知识产权与产业发展 重庆R-Y--大学学报(社会科学) 2015年第29卷第6期
Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)Vo1．29 No．6 2015
doi：10．3969／j．issn．1674-8425(S)．2015．06．011
人力资源流动中商业秘密保护困境及对策
彭志强 ，罗纯军 ，易 丹
(1．重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400054；
2．重庆市(四川省)兵工学会 国防知识产权专委会 ，重庆 400042；
3．重庆城市管理职业学院 工商管理学院，重庆 401331)
摘 要 ：商业 秘 密是 企业 无形 资产 和核 心 竞 争 力的 重要 组成 部 分 ，关 系 着企 业 的发 展 甚 至 生 死存
亡。经济发展过程 中企业间的竞争 日益激烈 ，人力资源流动也愈加普遍 。随着人力资源流动愈
加频繁 ，商业秘 密的流失或泄露现象也 日益普遍。通过对 国外英关法 系和大陆法 系中商业秘密
保 护相 关立 法 以及 国际公 约的 比较 分析 ，探 讨 人 力 资 源 流动 中我 国商 业秘 密保 护 存在 的 困境 ，
并借 鉴 国外 立法和 国际公 约及 其 司法 实践提 出完善我 国商业 秘 密保 护 的 对策 建议 。
关 键 词 ：商业秘 密 ；人 力资 源流 动 ；无形 资产 ；核 心竞 争 力
中 图分类 号 ：D923．49 文 献标识 码 ：A 文章 编 号 ：1674—8425(2015)06—0068—06
Dilemma of Commercial Secret Protection and
Countermeasures Under Flow of Human Resources
PENG Zhi—qiang ’ ，LUO Chun—ju． ，YI Dan
(1．Chongqing Intellectual Property College，Chongqing University of Technology，Chongqing 400054，China；
2．National Defense Intellectual Property Professional Committee，Chongqing(Sichuan Province，
Ordnance Association，Chongqing 400042，China；
3．School of Business Administration，Chongqing City Management College，Chongqing 401331，China)
Abstract：The commercial secret of enterprises is an important part of intangible assets and core con—
petitiveness，which is relative to the enterprise development and even the vital importance．The COB—
petition among enterprises becomes more and more fierce in the process of economic development，and
the flow of human resource becomes more and more common．With the continuous flow of human re—
sources，the loss or leakage of commercial secrets also emerge in an endless stream．The commercial
secret protection legislations of foreign and international treaties were studied comparatively．We ana一
收稿日期：2015—04—08
基金项目：重庆市教委科学技术研究项 目“循环经济产业链的专利池构建与对策研究”(KJ130804 )；国家 自然科学
基金项目“专利保护下制造闭环供应链的技术许可及优化协调研究”(71302196)
作者简介：彭志强(1981一 )，男，四川安岳人，副教授 ，博士，硕士生导师，研究方 向：知识产权战略与运营、电子商
务及法律。
引用格式：彭志强，罗纯军，易丹．人力资源流动中商业秘密保护困境及对策 [J]．重庆理工大学学报 ：社会科学，
2015(6)：68—73．
Citation format：PENG Zhi—qiang，LUO Chun-jun，YI Dan．Dilemma of Commercial Secret Protection and Countermeas—
ures Under Flow of Human Resources[J]．Journal of Chongqing University of Technology：Social Sci—
ence，2015(6)：68—73．
彭志强，等：人力资源流动中商业秘密保护困境及对策 69
lyzed the problem of legislation to commercial secret protection in China，and then put forward some
suggestions to improve our commercial secret legislation，referring domestic and foreign legislation and
judicial practice．
Key words：commercial secret；flow of human resources；intangible assets；core competitiveness
一
、引言
在 市场 经 济 环 境 下 ，商业 秘 密 是 企 业 的重 要
财产权利 ，与企业的核心竞争力息息相关 ，以技术
秘 密或 经 营秘 密 的方 式 助 推 着 企 业 的 发 展 和 成
长 ，有时 核心 的商 业 秘 密 甚 至 可 能 决 定 企 业 的生
死存亡。在 日趋激烈 的市场竞争 中，人力资源对
于企业的生存发展有着举足轻重 的作用 ，这些人
员或 掌握 着企 业 的核 心技 术 、重 要 资 源 ，或 职高 权
重等 ，决定 着企业在 同行业 、同领域 的竞 争力⋯。
伴 随人力 资 源 结 构 的改 变 以及 经 济 的不 断 发 展 ，
人力资源问 的竞争也愈加复杂激烈 ，人力资源流
动也成 为 一种新 常 态 。提 倡适 当合 理 的人 力 资 源
流动 ，这既体现了人身 的自由，也体现 了社会经济
的不 断进 步 。 而在 现 代 市 场 经 济 活 动 中 ，随 着
人力资源流动而引发商业秘密大量泄露的现象层
出不穷 ，因此 采 取 合 理 适 当 的措 施 防止 人 力 资 源
流动 中商 业 秘 密 泄 露 已成 为 迫 切 需 要 解 决 的
问题 。
我 国有 关 商 业 秘 密 的立 法 较 晚 ，且 分 散 于 其
他法 律体 系之 中 ，以致 于 对 商 业 秘 密 保 护 的 内容
不协调统一 ，体系 尚未成熟 ，相关具体规定模糊 ，
核心 内容和程序 尚未明确 J。 目前我 国商业秘密
的保 护相 比发达 国家 和 国 际公 约 的规定 还 有 一 定
的差 距 ，因此 本 文 在 梳 理 我 国现 行 商 业 秘 密 法 律
保护的基础上 ，对 比分析美 国、英 国、德 国、日本和
TRIPS协议等相关法律条款 ，借鉴 国外先进经验 ，
为完 善我 国商 业 秘 密 法 律 体 系 ，强 化 商 业 秘 密保
护，为人力资源流动 中造成 商业 秘密流失提供对
策 建议 ，防止企 业 核心竞 争 力受 到侵 蚀 。
二、国内外人力资源流动中商业秘密
保护现状
(一 )国外 商业 秘密 法律保 护 现状
1．英 关法 系国家对 商业秘 密的保 护
美 国是最早构建并完善商业秘密法律保护体
系的国家之一 。作为判例法 国家 ，美 国 的商业秘
密保护法 律制度体 系是通过 长期判 例积 累起 来
的，并 以《统一商业秘 密法》作为执行准则。美 国
主要采取禁令救济和侵权赔偿的方式来保护商业
秘密 ，并逐渐明确规定 了禁令救济的原则 、适用前
提 、限制条 件 、时 间范 围及 例 外 。禁 令 救 济 即指 侵
权者侵犯商业秘密时禁止再次泄露 和使用 ，并 且
案件不 公开 审理 。其 有 3种基 本类 型 ：(1)暂时 限
制令 ，是 在诉讼 前 适用 的一种 禁令 ；(2)先 行 禁令 ，
即审判 前 的预先 禁 令 ；(3)终 局禁 令 ，其 是 判 决 后
正式发布 的禁令 ，是对 案件的最后裁决 。侵权
赔偿包括补偿性赔偿 、惩罚性赔偿、支付合理 的使
用费 、承担律师费以及其他积极行为，同时美 国还
首先迈 出 了在商业 秘 密保 护 实践 中实 施加 重 赔偿
的步伐 ，即对故意或恶意侵 占商业秘密提 出惩罚
性 赔偿 ，以此 实 现 对 受 害人 超 损 失 赔 偿 和对 其 他
侵犯商业秘密不法行为人 的遏制。
英 国早在 19世 纪 或更 早 的 时 期 就 审 理 过 有
关 商业秘 密 的案件 ，①也是 世 界上 对 商业 秘 密进 行
保护最早的国家之一 ，其保护商业秘密 的主要方
式沿用判例法，至今 已有 200年左 右的历史。为
摆 脱传 统判 例 的束 缚 ，英 国于 1980年 制 定 了 《关
于违反信赖关 系的法律草案》。该 草案规定 了何
种情况下负有保密义务 ，保 密义务的内容和终止 ，
违反 保 密义 务 的诉 讼 以及 侵 权 后 救 济 等 ，不 过 目
前该 草 案 尚未 通过 。
2．大 陆法 系国 家对商 业秘 密的保 护
大 陆法 系 国家 借鉴 了英美 法 系 国 家商 业秘 密
法 律保 护 的 司法 实 践 所 形 成 法 律 保 护 制 度 体 系 ，
诸多国家在《反不正当竞争法》中制定了保护商业
秘 密 的相关条 款 。其 中最为 典型 的是德 国。
德国主要通过《反不正当竞争法》对商业秘密
实施保护 ，是大陆法系国家 的典型代表。《反不正
当竞争法》列举 了侵犯商业秘密的主要方式和权
利人被侵权时可采取 的法律救济 ，但 未定 义商业
秘密的概念及其构成要件 ，仅仅 以判例 的形式 间
接地解释了商业秘密。德国的《反不正当竞争法》
① 关于英国的第一个商业秘密案例，一般认为是发生于 1817年
的 Newbe~ v．Jemes案，参见：张玉瑞 ：《商业秘密的法律保
护》，专利文献出版社 1994版，第 10页。
70 重庆理工大学学报(社会科学) http：／／cqlg．joLlrserv．corn
对 于侵 权损 害采 用刑 事 处 罚是 众 多 国家 中对 其 处
罚 最 为严厉 的 ，由此 可 以看 出德 国 对 于 商 业 秘 密
保 护 的重 视 。制 裁 侵 犯 商 业 秘 密 的行 为 ，不 仅 可
以保护 权 利人 的 合 法 权 益 ，更 重 要 的 是 可 以威 慑
潜 在 的侵犯 商业 秘 密者 ，从 而遏 制 不 正 当竞 争 ，塑
造 公平 竞争 的市场 环境 j。
日本 是大 陆法 系 国家 的另 一 典 型代 表 。第 二
次世界大战后 ，日本迅速进入经济恢 复期 ，通过大
量 引 进 西 方 技 术 ，成 功 实 施 了模 仿 创 新 ，与 此 同
时 ，日本也 引进 了西 方 的商 业 秘 密 法 律 制 度 。而
在 此 前 ，日本 商 业 秘 密 的 保 护 分 散 在 《侵 权 行 为
法》《契约法》《刑法》等法律中。随着全球化的进
程 ，商 业秘 密 法律保 护 体 系 化也 成 为 全 球共 识 ，日
本也 加快 了其 商 业 秘 密 的立 法 步 伐 。 1990年 ，日
本 第 118届 国会 通 过 并 公 布 了修 改后 的 《不 正 当
竞争防止法》，标志着商业秘密法律保 护制度在 日
本正式确立。 日本《不正当竞争防止法》定义 了商
业 秘 密 ，并详 细列 举 了 6种 侵 害商 业 秘 密 的行 为 。
日本 理论 界 普 遍 认 为 ，保 护 商 业 秘 密 是 维 持 竞 争
秩序 的需 要 。这种 从 对 社会 公 共 秩 序 的调 整 这
一 高度出发来认识保 护商业秘密 的意 义的理论 ，
具有 一 定 的合 理 性 。
(二 )国际条 约 中关 于商 业秘 密保 护 的规定
国际上 商业 秘密 的保 护最 早在 《巴黎 公 约》中
提及 ，但 其并 未 对商业 秘 密 保 护进 行 直 接 规 定 ，而
只在 不 正 当竞 争 条 款 中有 所 体 现 ，但 这 却 成 为 往
后 国际 条约 保 护 商 业 秘 密 的 蓝 本 。TRIPS协 议 首
次明确规定了商业秘密的法律地位及商业秘密保
护 的具体 规 定 ，TRIPS协议 的签署 与颁 布 开启 了 国
际保 护 商业秘 密 的里 程 碑 。签 署 TRIPS协议 的 国
家将 采取 统 一 的保 护 模 式 和 操 作 标 准 ，促 使 商 业
秘 密保 护全 球 化 突 飞 猛 进 。TRIPS协 议 在 商 业 秘
密保 护 历史 上 有 着 举 足 轻 重 的 地 位 和 意 义 ，其 明
确规定了权利人的权利 、侵权行为 、商业秘密保护
的范 围以及政 府 的义 务等 ]。 随后 ，相 继 颁 布 了
一 系列有关商业秘密保 护的 国际条约 ，进一步促
使商业秘密保护全球化 的实现。在 国际上商业秘
密保护 已备受 关 注 ，其 体现 了商业 秘 密 的价 值
所在
(三 )我 国商 业 秘密 法律 保护 现状
我 国在 1991年 颁 布 的《民事 诉 讼 法 》中采 用
了“商业秘密”这一术语 ，从此商业秘密登上 了我
国的 法律史 册 。在此 之 前 我 国 的法 律法 规 中均 未
见其 身影 ，只 有 技 术 秘 密 和 经 营秘 密 等术 语 在 相
关 的法律法 规 中有 所 提 及 。1993年 ，我 国 实 施 了
《反不 正 当竞 争 法》，正式 开 启 了 商 业 秘 密 保 护 的
历程 ，其规 定 了商 业 秘 密 的概 念 、构 成 要 件 、侵 权
类 型 以及侵 权 后 的救 济 等 。1995年 ，《关于禁 止 侵
犯商 业秘 密行 为 的若 干规 定 》由 国家 工 商 行 政 管
理局 颁布 并 实 施 ，其 较 为 明确 地 对 商 业 秘 密 法 律
保护 相关 问 题 作 出规 定 。随 后 ，1997年 我 国修 订
《刑法》时纳入 了商业秘密侵权犯罪的规定。
目前 ，我 国 尚未 对 商 业 秘 密 实 施 单独 立 法 保
护 ，相关概念 、术语 、程序及赔 偿的规定也分散 于
相关 法 律文件 中。 国家相 继 颁 布 了一 系 列 法律 法
规 ，相关 部 门也 出 台 了若 干规 范 性 文 件 。其 中 主
要有 ：《劳动法》在劳动合同对签订保密协议条 款
的规定 ；《公 司法 》中对 董 事 、经 理 竞 业 禁 止 的 规
定 ，但 在实践 中基本不 被 认 可 ，因此对 于商 业秘 密
的保护具有一定的难度 ；《技术合同法》及其 实施
细则 和新颁 布 的《合 同法 》关 于职务 技 术 成果 和 非
职 务技 术成 果 的规定 、非 专 利技 术 的转 让 、许 可 合
同中有关保密义务的规定等 ；国家科委发布了《科
学技术保密条例》《关于科技人员业余兼职若干问
题 的意见》《国家科委负责人发表关 于实施技术合
同法律及其技术成果评价和权属问题 的说 明》《关
于加 强科 技 人 员 流 动 中技 术 秘 密 管 理 的 若 干 意
见》等 ；1995年我国台湾地区也制定 了《营业秘密
法》，其对营业秘密定义 、权属 、转让 、保 密义务 、侵
害类型 、法律责任 、救济及纠纷诉讼程序等作 了全
面规 定 。
这些 规范 性 文件 和意 见 为 加强 人 力 资 源"bE动
中商 业秘 密 管 理 提 供 了依 据 。 尤其 是 《关 于 加 强
科 技 人员 流动 中技 术秘 密管 理 的若 干 意见 》(简称
《意见》)，对于如何正确处理科技人员流动中所涉
及 的 国家 、单 位 和个人 三 者 的利 益 关 系 ，鼓 励 正 当
人力 资 源流 动 ，制 止 在 流 动 中对 国家 科 学 技 术 秘
密和单位技术秘密的侵犯行为等有关具体政策界
限 和管 理措 施 进 行 明确 规 定 。上 述 规 定 的实 施 ，
既规范 了人力资源 流动 中商业秘密保护 ，又降低
了侵 权 现象 的产 生 ，平 衡 了员 工 与 企 业 问 的 利 益
关 系 。
三、我国商业秘密保护的困境
对于商业秘密 的法律保护 ，目前我 国还 没有
彭志强，等：人力资源流动中商业秘密保护困境及对策 71
专门的《商业秘 密保护法》，虽有若 干相关 法律法
规 ，但都 比较 分 散 ，并 且 部 分 条 款 规 定 模 糊 、操 作
性 不 足 ，在 法律 保 护 、维 权 保 密 方 面 凸显 出“发 现
难 、取证 难 、起 诉 难 、判 决 难 、执行 难 ”等 困境 ]，具
体 可归纳 如 下 。
(一 )权属 性 质不 明 ，保护 主体 缺 失
我 国现行 有 关保 护 商 业秘 密 的法 律 中并 未 对
其权属性质作 出明确 的定位 ，作 为商业秘密保 护
最 为基 础 直接 的 《反不 正 当竞 争法 》也未 明确其 性
质 ，其 使得 在 一 部 分 人 的 意 识 中认 为 商 业 秘 密 仅
仅属于一种竞争手段。而将商业秘密 的主体限定
为 “经 营者 ”，即 意 味 着 那 些 单 纯 从 事 发 明创 造 的
自然人 、法 人 或 其 他 组 织 就 不 被 纳 入 商业 秘 密 法
律保 护 的范 畴 之 内。
(二 )相 关 法律 规定 过 于分 散 。实 际操作 困难
商业秘密作为财产 权 ，应对 其处 分 、使用 、转
让 、许 可 使用 等进 行 规 定 ，但 目前 尚未有 完 整 具 体
的相关法律规定。《反不正 当竞 争法》的第 10条
规定 了经 营 者 不 得 采 用 侵 犯 商 业 秘 密 的 3种 手
段 ，但 过 于 笼统 、抽象 ，缺 乏 可操 作 性 ，实质 上 仅 仅
能实现商业秘密 的弱保 护 ，实际保护 的可行性 不
够 ，实践效 果 并 不 理 想 。 并 且 《反 不 正 当竞 争 法 》
所 调 整 的是 经 营 者 ，对 员 工 侵 害 企 业 商 业 秘 密 的
法律责任未作 出明确规 定 ，但人 力资源流动 过程
中 的员 工 恰 恰 是 造 成 商 业 秘 密 泄 露 的 主 体 。 而
《劳动法》则仅在第 22条中作出了原则性的规定 ，
即可 以约 定 员 工 保 守 单 位 商 业 秘 密 的 有 关 事 项 。
因此 ，应尽快制定专门保护商业秘密的法律 ，以加
大其保 护 力度 及保 护 范 围 。
(三 )诉讼 程序 规定 的缺 乏
商 业 秘密 侵 权 案 件 的 审理 有 其 特 殊 性 ，因为
作为商业秘密只有 当其处 于相对保密的情况下才
得以实现价值 ，一旦商业秘密公 开，权利人极易丧
失 其独 占特性 。《民事诉 讼 法》规 定 了可 以不 公 开
审理商业秘 密案件 ，但在诉讼 程序 中如何保 护其
秘密性 以及不 被再 次泄露 ，举 证责任等 问题 缺乏
明确的规 定。这 些 都是 有待 于解 决 的 司法实践
问题 。
政府主管部门保护 向其提供 的商业秘 密的义务 ，
这是 我 国商业 秘密 保 护 中较 为 明显 的缺 陷 。如 政
府 主 管部 门 以提交 未公 开 的测试 数 据 或 其他 数 据
作 为 批准 一种 采用新 化 学 成 份 的药 品或农 业 化 学
产 品投 放 市场 的许 可 条 件 ，则 政 府 主管 部 门 需 担
负 对这 些数 据保 密 的义务 。
(五 )惩 罚规 定 过于 宽松 而难 以实 施
《反不正 当竞 争法》中处 罚侵犯 商业 秘 密为
“根 据情 节处 以一 万元 以上 二 十万元 以下 的罚 款 ”
和 “没 收侵权 行 为所 获 得 的 利 润 以及 合 理 费 用 ”，
但 此规 定并 不全 面合 理 。虽 然 高 院放 宽 了处 罚 范
围的解 释 ，但 其 力 度 远 远 不 够 。而 《刑 法 》虽 然 规
定 了较之 严厉 的惩 罚 ，但 其 “造成 重 大损 失 ”认 定
起来 难度 也很 大 。多 数基 层 法 院 反 映相 关法 律 法
规过 于原 则 性 难 以把 握 界 限 ，在 实 际 中也 难 以操
作 ，以致诉 而 不 审 ，审 而 不 判 ，判 而 不 行 的 现 象 出
现 。这种分 散 的立法 模 式 是 引起 司法 实践 中无 所
适 从 及打击 不 力 的关 键 导火 索 。
对于上述问题 ，国家工商行政管理局《关于禁
止侵犯商业秘密行为的若干规定》都有所涉及 ，并
弥补了《反不正当竞争法》关于商业秘密保护 的不
足 。然 而 ，由于该 规 定 是 国家 工 商 行 政 管 理 局 职
权 范 围 内发 布 的调 整 部 门 管 理 事 项 的规 范 性 文
件 ，其 执行 效 果 难 以 预期 。 同时 我 国相 关 规 定 与
TRIPS协议 相差 甚远 。 因此 ，为 了切 实保 护商 业秘
密及其权利人 的合法权益 ，维护我 国市场经济秩
序 ，借鉴并制定完善的商业秘密保护法势在必行 。
四、完善我国人力资源流动中商业
秘密保护的对策
(一 )在 实体法 上的 完善
1．确 定合 理 的竞 业禁止 补偿
竞 业禁 止 的适用 虽 然一 定 程 度 上保 护 了企业
的商业秘密，但也限制了人们 的择业及劳动报酬
权 ，对此企业应给予相应的经济补偿 。目前 ，我国
尚无统一的补偿 额度标准。但实践 中，珠海市 、①
① 《珠海市企业技术秘密保护条例》规定 ：企业与员工约定竞业
， 圭管部r] 义务规定的缺乏 蒌纛 嚣 耧旱 蝥呈兽
目前 ，我 国商业秘 密保护 的有关法 律未强调 职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。 。
72 重庆理工大学学报(社会科学) http：／／cqlg．jourserv．eom
深圳 经 济特 区①等 一 些 地 方 相 继 出 台 了有 关 企 业
技术 秘 密保 护 条 例 ，其 中均 对 于 竞 业 禁 止 的补 偿
进行 了规定 ，这 些 都 为 制 定 合 理 的 竞 业 禁 止 补 偿
额提 供 了帮 助 和参考 价值 。
2．增设 商 业秘 密侵 权惩 罚性 赔偿
我 国 的立 法 保 护 较 其 他 国家 有 一 定 的 差 距 ，
《反不正当竞争法》采用补偿 金赔偿对其处罚 ，此
处罚 过 轻 且 无 法 产 生 威 慑 力 。 因 此 可 借 鉴 美 国
《统 一商 业秘 密 法》②对 于 商业 秘密 侵权 的做 法 ，增
设惩 罚 性 赔 偿 ，并 将 两 者 相 结 合 ，加 大 了 惩 罚 力
度 ，以遏 制 故 意 或 恶 意 的侵 权 行 为 。 同 时 可 以借
鉴美 国立法 ，即 当 侵 权 人 存 在 恶 意 不 执 行 判 决 行
为 时 ，可 以追 加 判 决 其 赔 偿 权 利 人 律 师 费用 的 规
定 ，以解 决执 行 困难 的 问题 。
3．统 一侵犯 商业秘 密 罪量刑 标 准
我 国刑 法 列举 了商 业 秘 密 侵权 行 为且 仅 造 成
重 大损 失 时才 成 立 犯 罪 ，这 样 的 规 定 局 限 了 其 保
护 的范 围 ，会 让 一 些 侵 权 者 逃 避 制 裁 。我 国 刑 法
将 侵犯 商业 秘 密 作 为 一 个 罪 名 ，且 将 不 同 的 侵 权
行 为方 式适 用 同 一 刑 罚 处 罚 ，这 样 有 碍 其 威 信 的
发挥 。 因此 应 将 侵 犯 商 业 秘 密 作 为 一 类 罪 名 ，借
鉴 美 国 、德 国及 日本 等 的 做 法 ，根 据 侵 权 者 主 观 、
行 为性 质 、社 会 危 害 性 等合 理 的 划 分 罪 名 且 给 予
适 当的惩罚 ，不 可 一概 而论 。
4．规 范人 力 资 源 中介 机构 的行 为
目前 ，我 国 尚无 专 门规 范人 力 资 源 中介 机 构
尤 其 是猎 头公 司 行 为 的法 律 法 规 ，以致 其 挖 走 企
业 人 力资 源 、侵 犯 他人 商 业 秘 密 的现 象 十分 突 出。
因此 有必 要 对 猎 头 公 司 的行 为 进 行 规 范 ，健 全 各
种 劳 动法 规 ，完善 猎头 公 司 章 程 ，贯 彻 人 力 资源 服
务标 准 ，实现 劳动 力市 场 竞 争 行 为 的规 模 化 、制 度
化 、法 制 化 。
5．制 定 专 门的 商业秘 密保 护 法
鉴 于我 国保 护商 业秘 密 的立 法 现 状 及 未来 趋
势和 国际趋 势 的展 望 ，我 国有 必 要 在 借 鉴 国外 保
护商 业秘 密 的成 熟经 验 以 及 总结 国情 的 基 础上 尽
快制定 、出台商业秘 密法。这样有 利于对商业秘
密保 护 的全 面 了解 ，也 利 于 审 理 商 业 秘 密 案 件 时
对法 律 的适 用 。
(二 )在 程序 法 上 的完善
1．完善 审理 程 序
在 漫 长 的诉 讼 过程 中商 业 秘 密仍 有 可 能 遭 受
二 次泄 露 。 为此 ，可 以借 鉴 国 外 可 行 的保 密措 施
完 善 我 国审理 程 序 ，例 如 ：限制 知 悉该 案 件人 员 且
不 准 随意 交 流 案 情 ；在 诉 讼 过 程 中依 被 告 知 晓 商
业 秘 密 的范 围进 行 举 证 ，而 X,／于 重 要 的 核 心 部 分
或 者 未知 的 商 业 秘 密 仅 需 向合 议 庭 陈述 ；有 关 商
业 秘 密 的证 据 文 件 以调 查 记 录 形 式 代 替 书证 ，省
略有 关 书证 的 复 制 件 ，只 需 事 先 与 法 官 充 分 交 换
意见 ，引起 法 官 的充分 认 识 即可 ；在 制 作 法律 文 书
时 ，只涉及 有 关 名 词 和 结 论 ，不 具 体 其 内容 ；案 件
审理 结束 后 ，所 涉 及 的 资 料 一 并 归 入 案 卷 且 实 行
专人 归档 并加 密 级保 管 。
2．完善举 证 责任
在 司法实 践 中 ，我 国应 该 借 鉴 日本 与 美 国关
于权 利人 与侵 权 人在 诉 讼 中的举 证 责 任 规 定 。 日
本要求权利人仅对侵权人是 否非法接触 以及是 否
使 用 了其 商业 秘 密 进 行 举 证 ，侵 权 人 在 抗 辩 时 则
必须 证 明其 是 合 法 途 径 取 得 ，否 则 将 被 推 定 为 侵
权 。美 国规定 了权利 人需 要举 证 商 业 秘 密 侵权 所
导致 的损 失 额 ，③但 是 在其 司 法 实 践 中 ，侵 权 人 应
证 明其部 分 或 全 部 利 润 非 侵 权 所 得 ，否 则 面 临全
额赔 偿 的风 险增 大 。鉴 于 商业 秘 密 侵 权 行 为 复杂
隐蔽 ，权 利人举 证 常会 失 败 ，因此 在 立 法 上 规定 商
业秘 密侵 权诉 讼 中举 证责 任倒 置是 非 常必 要 的 。
3．建立 禁令 制度
禁令 制度 的设立 源 于 对 商业 秘 密 的 秘 密性 的
充分 认识 。虽源 于英 国 ，但 受益 于 美 国。美 国《反
不正 当竞争法重述》④和《统一商业秘密法》⑤均对
禁令 做 出规 定 ，防止 权 利 人 遭 受 “二 度 伤 害 ”。 同
时 Trips协议 也 规 定 禁 令 是 司法 救 济 知 识 产 权 侵
权 的必要 措施 。我 国相 继 对 著作 权 法 、专 利 法 、商
标法 增设 了禁 令 规 定 ，但 未 对 商 业 秘 密 进 行 相 应
临 时措施 的规 定 。因此 ，我 国可 以学 习 、借 鉴美 国
① 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：竞业禁止协议
约定的补偿费按年计算；不得少于该员工离开企业前的最后
一 个年度从该企业获得报酬总额的2／3。
② 美国《统一商业秘密法》第3条第 2款规定：“如果存在故意或
恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿两倍
的附加赔偿。”
③ 美国《反不正当竞争法重述》规定 ：“对要求赔偿的损失数额，
原告有义务证明其事实和原因。”
④ 美国《反不正当竞争法重述》第 44条规定 ：“在商业秘密诉讼
案件中为保护原告，防止使用或披露秘密造成进一步损害，或
者为消除被告进一步不正当得利，应该发布禁令 ，然而商业秘
密法对不是因被告侵 占行为所造成的损失未获得的利润，不
提供救济。”
⑤ 美国《统一商业秘密法》第 1条的规定 ：“在依本法进行的活动
中，法院必须采取合理手段保守被诉及的商业秘密，包括发出
与调查程序有关的保护令 、秘密审理、封存诉讼记录、以及命
令任何涉入诉讼的人未经法院许可，不得泄露诉及的商业秘
密。”
彭志强，等：人力资源流动中商业秘密保护困境及对策 73
有关禁令 的规定 ，制定我 国专属 的商业秘密禁令
救济 制度 。将 禁 令作 为 商 业秘 密 保 护 体 系 中 的救
济措 施之 一 ，这 也 是 最 终 实 现 其 实 体 救 济 权 的必
要T-段 。
五、结语
人力资源流动中商业秘密的流失成为企业核
心竞 争力 流 失 的 主要 原 因 之 一 ，我 国知 识 产 权 保
护制 度 当前 对 商 业 秘 密 的 制 度 还 比 较 笼 统 和 分
散 ，难以保 护人 力资 源流 动 中商业秘 密 的流失。
提出的对策 建议 归纳如 下 ：第一 ，实 体法上 的完
善 。主要 是 合 理 确 定 竞 业 禁 止 的补 偿 问题 ；对 于
商业 秘 密 的侵 权 增 设 惩 罚 性 的赔 偿 ，以加 大 惩 罚
力度 ；统 一侵 犯 商业秘 密 罪 的量 刑标 准 ，以利 于刑
法 的量刑 ；同时法 律应 对 中介 机 构 加 以规 范 ，以减
O-"人 力 资源 的不 合 理 流 动 现 象 ；根 据 国际 趋 势 以
及我 国国情应制定专 门的《商业秘密保护法》来详
细、统一地保护商 业秘密。第二 ，程序上 的完善。
主要 是 审理 程 序 上 完 善 ，即在 审 理 的 过 程 中一 直
采取保密 的形式进行 ；举证责任的完善 ，对于举证
责任 采取 举 证 责 任 倒 置 的 方 式 ；同 时 建 立 禁 令 制
度 ，以确保 商 业秘 密遭 受 二次 侵 害 。
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(责 任编 辑 何 培 育 )
