新法约束下的
员工关系管理与多元用工风险控制
2022/7/18
中国劳动保障报社法律事务中心 主任
中国管理科学研究院劳动法研究所 副所长
中国人民大学劳动关系研究所 客座研究员
中国政法大学民商经济法学院 兼职教授
武汉大学人力资源培训中心 兼职教授
中国企业联合会培训中心 客座教授
主讲 韩智力
2022/7/18
提纲
日常员工关系管理问题诊断和争议预防
多元化用工与劳务派遣用工政策和操作
2022/7/18
1、加班管理与加班费争议预防
2、年休假合理合法管理
3、年终奖金如何合法自主发放
4、绩效考核制度与不胜任员工的退出
5、经济补偿金的合法管理
2022/7/18
企业工时制度类型
A 标准工时制
每日8小时，每周40小时；
B 不定时工作制
生产特点、工作特殊需要和职责范围关系，无法按照
标准工时衡量或需要机动作业
C 综合计算工时制
因工作性质特殊，需连续作业或季节限制，采用周、
月、季、年等为周期
2022/7/18
标准工时制法律特征
每天工作时间不超过8小时
平均每周工作时间不超过40小时
保证劳动者每周至少休息一天
企业可以根据实际情况灵活安排周休息日
2022/7/18
案例
某制造企业对员工实行四班三运转排
班制度，即“早早午午晚晚休休”，8天
一个周期。每天工作时间不超过八小时，
每8天休息两天，一年总工作时间不超过
2004小时。
现员工离职后要求支付在职期间拖欠的
加班费，请问：公司的排班管理是否合
法？应否支付加班费？
2022/7/18
综合计算工时制的法律特征
针对特殊行业
需要向劳动行政部门申报审批
以审批周期计算总的工作时间
加班费的计算没有公休日概念
2022/7/18
加班的特征描述
1、为了用人单位的利益
2、占用劳动者的休息时间
3、用人单位安排而非劳动者的自主行为
2022/7/18
加班的管理要求
一般情况下，考勤是基础
单位安排加班，一般需要支付加班费
员工自愿加班（没有申请，没有安排）不需支付加班费
加班争议凸现管理瑕疵
2022/7/18
加班流程
1，公司安排：
下达加班要求—征求员工意愿—生产—倒休或者支付加
班费
2，员工申请：
员工填写加班申请—部门审批—备案
—生产—倒休或支付加班费
3，员工自愿加班
员工根据需要实际生产/公司没有特殊安排
2022/7/18
案例
某公司上海办事处员工在为公司定制形象
展示柜时出现尺寸报送失误，导致返工重做，
造成直接经济损失2900元。公司在调查此事
件过程中，该员工给发送邮件表示愿意承担
相应责任，但希望能够自行解决款项赔付问
题。公司在接到邮件后，没有同意其要求，
按照《员工手册》中“工作失误造成2500元
以上损失的，公司可以解除劳动合同”的规
定，解除了该员工劳动合同。
不料，该员工不服，直接将公司告至仲裁，
不承认该项工作由其承担，并拒绝承认自己
电子邮件承认的内容。
此案结果会如何？
2022/7/18
电子办公的风险和处理
1、电子邮件、公司内网的文件，法律上无法确认；
2、仅有电子邮件或者电子考勤，无法全部承担举证责
任。
建议：
以电子邮件为主，关键流程需要本人签字确认。
2022/7/18
休息时间
八小时之外
公休日（周六周日）
法定节假日（11天）
2022/7/18
公休日加班情形
安排生产
组织培训
开展活动
业务沟通等
2022/7/18
法定节假日加班情形
安排生产
组织活动
外出学习
业务研讨/考察
2022/7/18
标准工时制下的加班
时间要求：
每天不超过1小时
特殊情况不超过3小时
每月累计不超过36小时
2022/7/18
公司某员工2009年4月24日提出解除劳动合
同申请。在办理离职移交手续，员工提出公司必
须结算加班费。员工提出的证据为：与部门领导
的邮件来往，及在客户方的打卡记录，还有在公
司考勤系统上显示的停留办公场所时间300小时。
公司提出：基于公司企业的工作性质，
无法按标准工作时间衡量员工绩效，公司以工作
任务和绩效（而不是单纯以工作时间）来考核员
工，而奖金形式已奖励了员工绩效。另外，员工
的每月固定工资中的绩效津贴部分，已包含加班
补贴。员工提出要求结算员工的加班费用不合理。
2022/7/18
问题
1、员工要求结算的加班时间，是否合理？
2、公司的绩效津贴部分包含加班补贴的做法，是否合法
有效？
2022/7/18
加班费支付的法律规定
安排劳动者延长工作时间的，支付不低
于工资的百分之一百五十的工资报酬
休息日安排劳动者工作又不能安排补休
的，支付不低于工资的百分之二百的工
资报酬
法定休假日安排劳动者工作的，支付不
低于工资的百分之三百的工资报酬。
2022/7/18
综合计算工时加班费的计发
在综合计算周期内实际工作时间超过该
周期内累计法定工作时间的部分，用人
单位应当支付加班工资
在法定休假日安排劳动者工作的，用人
单位应当支付加班工资
2022/7/18
加班问题管理方式
1、加强考核，提高工作效率；
2、加班实行申报审批制；
3、充分运用特殊工时制；
4、灵活处理特殊问题。
2022/7/18
禁止用人单位解除(终止)
接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似
职业病诊断观察期间的；
患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动
能力的；
患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；
女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；
法律、行政法规规定的其他情形
2022/7/18
王某因做一个小手术连续三天未能上班，根
据C公司与王某签订的《劳动合同书》约定，员
工未经公司事先书面同意，连续缺勤三天，属
严重违纪行为，公司可以解除劳动合同，并不
支付任何补偿。C公司通过邮寄的方式向王某发
出了《解除劳动合同通知书》。
王某认为自己不是无故旷工，而是因为手术
涉及隐私不愿说明，但是确实事出有因，并且
已经电话请假。因此请求仲裁撤消《解除劳动
合同通知书》，并支付经济补偿金。
案情介绍
2022/7/18
思考问题
规章制度对员工连续旷工可否定为严重违纪
？
因生病未履行请假流程，能否解除劳动合同
？
2022/7/18
1、加班管理与加班费争议预防
2、年休假合理合法管理
3、年终奖金如何合法自主发放
4、绩效考核制度与不胜任员工的退出
5、经济补偿金的合法管理
2022/7/18
管理带薪休假的误区
试用期内的员工没有年假；
年假员工当年不申请休假的逾期作废；
员工辞职的，可以先安排年假再办理辞职手续；
员工达到法定退休年龄终止合同无需折算年假；
项目停工安排员工休息的不用再安排年假；
员工提出年假申请的公司必须批准；
员工请事假、探亲假的必须先休完年假；
农民工不享受年假。
2022/7/18
年假的安排
安排原则
用人单位根据生产、工作的具体情况
考虑职工本人意愿
建议：部门负责人应提前与员工商定年假休息的大致时间，
由员工和主管书面签字确认。（中间可以适当调整）
时间安排
一般安排当年度休完年假
当年不能休完的，应征得员工书面同意可以推迟到下一年
度
员工因个人原因，可以书面申请，放弃年休假，公司不做
补偿
2022/7/18
年假的不得冲突
探亲假
婚丧假
产假等国家规定的假期
因工伤停工留薪期间
不计入年休假假期
2022/7/18
年假与福利假
劳动合同、集体合同约定的或者用
人单位规章制度规定的年休假天数、未
休年休假工资报酬高于法定标准的，用
人单位应当按照有关约定或者规定执行。
2022/7/18
派遣员工的特别规定
劳务派遣单位的职工符合条件的，
享受年休假。
被派遣职工在劳动合同期限内无工
作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报
酬的天数多于其全年应当享受的年休假
天数的，不享受当年的年休假；少于其
全年应当享受的年休假天数的，劳务派
遣单位、用工单位应当协商安排补足被
派遣职工年休假天数。
2022/7/18
休假中的几个特殊问题
病假不批员工可以自己休假吗？
事假申请和工作任务有冲突怎么办？
三八妇女节是否一定要给妇女休假？
一年内休了一定天数的病假，又申请休
婚假可以不批准吗？
一年或一个月最多可以休多少病假？
医疗期满了，还要批准病假吗？
2022/7/18
全体员工进行普查08年员工信息统计表
发出通知年假信息统计通知
对年假天数有异议的,发出年假确认书
跨年度安排推迟年休假同意书
放弃年休假不休年休假确认书
提供的有关工具
2022/7/18
1、加班管理与加班费争议预防
2、年休假合理合法管理
3、年终奖金如何合法自主发放
4、绩效考核制度与不胜任员工的退出
5、经济补偿金的合法管理
2022/7/18
案例1
2006年，徐某被某公司聘为销售总监，合同期限为3年。公司规定
每年在公司销售收入的净利润部分提取5％的金额用于对徐某及其部
门员工的奖励，其中徐某为30％。该奖励金在次年的3月份支付。
2006年11月12日，徐某向公司提出辞职，正常考勤工作至次月12日。
之后徐某向公司提出要求支付他应得的2006年度的销售奖金，公司以
需待2007年3月份才能发放拒绝他的要求。2007年3月份，公司向所有
销售员工发了奖金，但没有支付徐某应得的部分。徐某向公司提出，
遭公司拒绝。
徐某可否拿到年终奖？
2022/7/18
案例2
王某2005年2月进入某公司工作，2005年7月离
职。2006年1月，她得知公司发放2005年年终奖，认
为自己也应拿到一半奖金。公司不同意，说只有发
放年终奖时在册的员工才能享受年终奖，王女士已
经离职，无权再拿年终奖。王女士不服，提起劳动
争议仲裁。
公司的规章制度以及劳动合同中没有约定支付
年终奖的条件。
王某可否获得其年终奖？
2022/7/18
奖金及奖金争议的处理
1、奖金的支付是企业的自主权
2、薪酬制度或劳动合同约定的条件是前提
3、同工同酬的原则需要体现
2022/7/18
奖金报酬争议的举证要求
1、支付证明；
2、计算依据；
3、扣除、减少证明；
4、扣除、减少依据；
5，其他相关证明。
2022/7/18
1、加班管理与加班费争议预防
2、年休假合理合法管理
3、年终奖金如何合法自主发放
4、绩效考核制度与不胜任员工的退出
5、经济补偿金的合法管理
2022/7/18
某部门2007年1月招聘录用员工A，
岗位定为销售经理。一年多来，A员工的
销售业绩较差，工作态度一般。2009年7
月，部门以员工不胜任销售经理岗位为
由，向公司申请将该员工降为销售助理，
并对他现有的薪酬进行降级。员工不服，
以公司没有相关的降薪规定，不接受公
司的决定。
请问部门的提出岗位调整、降薪的
做法合理吗？
2022/7/18
某部门2008年5月招聘录用4名销售岗位的员
工，这4名员工近一年的销售业绩都较差，其中
2人更差。部门拟以不胜任工作为由，向公司提
出与这2名员工解除劳动合同。
根据劳动合同法规定，员工不胜任工作，
须经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工
作的，公司才可以与员工解除劳动合同。但部
门认为这个过程时间太长，希望立即与员工解
除劳动合同。
但员工以公司在不胜任解除方面没有明确
的规定，且不符合劳动合同法规定，不同意公
司的决定，要求继续与公司履行劳动合同。
2022/7/18
问题
1、部门提出员工不胜任，要求立即与员工
解除劳动合同合法吗？
2、员工提出的继续履行劳动合同合法吗？
2022/7/18
不胜任认定法律要素
1，制度规定考核关键词
2，证据证明考核实际程序和结果
3，员工沟通辅助证明
4，培训证明和调岗安排证明履行义务
5，员工申诉或者违纪行为证明
6，送达决定证明
2022/7/18
案例
张某进入某公司从事销售代表工作，2006年公
司以未能完成工作任务发出绩效改进计划书，安排
进行培训，为期三个月。张某对此不认可，三个月
后仍未能完成任务。公司于是延长三个月培训期并
书面通知了张某，并且公司安排专人对张某进行培
训指导，并三次书面沟通，明确培训期间的工作任
务数额。
培训期满，张某仍然没有完成任务，公司即以
培训未能通过为由解除了劳动合同。
张某不服诉至仲裁。
2022/7/18
不胜任冲突案例：
某公司员工，与公司订立了无固定期
限劳动合同。公司在参加竞标中失利，
该员工负责的一家长期客户流失。公司
遂以客户流失，岗位不再存在为由安排
员工待岗。在此期间，公司安排员工到
另外一个部门进行试岗，但该员工没有
通过试岗考核，未能实现上岗。
此后，公司又为该员工安排两个岗位，
均被该员工拒绝。后，公司即以不胜任
工作为由，提前30日通知该员工解除劳
动合同。
问题： 公司的解除合同行为是否合法
？
2022/7/18
不胜任处理的选择
对于考核不胜任职位要求的人员，可采取
1、员工主动离职
2、劳动合同到期自然终止
3、协商一致解除劳动合同
4、中止履行劳动合同的方式处理。
2022/7/18
1、加班管理与加班费争议预防
2、年休假合理合法管理
3、年终奖金如何合法自主发放
4、绩效考核制度与不胜任员工的退出
5、经济补偿金的合法管理
2022/7/18
案例
某外资企业招聘一位高级管理人员，在劳
动合同签署后，约定了该高管依据规定享受部
分期权激励。
2008年11月，该高管与公司协商一致解除
劳动合同。在计算经济补偿金时，该高管提出，
其期权折合成现金后占工资的很高比例，要求
经济补偿金应当包括上述期权。
期权是否包括在经济补偿金基数中？
2022/7/18
哪些不属于经济补偿金
1、有关劳动保护和福利方面的各项费用
2、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的
旅费和安家费；
3、对购买本企业股票和债券的职工所支付的
股息（包括股金分红）和利息；
4、计划生育独生子女补贴、计划生育奖，丧
葬费、抚恤金。
2022/7/18
案例
老王是区铜材厂的职工，1996年铜材厂被兼并，
工厂为老王办理了病退手续，他自1996年12月起开
始领取养老保险。
1998年10月，老王与广告公司签订了劳动合同，
被聘为媒体维护员。这一干就是十年。2008年9月
公司通知老王劳动合同即将于2008年10月30日到期，
公司决定合同到期不再续签。老王认为自己勤勤恳
恳，呕心沥血为公司服务了十年，应当按照工作年
限向其支付经济补偿金，于是提请劳动争议仲裁。
要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
2022/7/18
问题：
1、老王的劳动合同能否被终止？
2、公司是否应该支付经济补偿金？
3、如果应当支付经济补偿金，经济补偿金
的计算期间应当是哪段？
4、经济补偿金如何分段计算？
2022/7/18
案例分析
1，使用返聘人员被认定为劳动关系成为趋
势，应当引起注意！
2，社会保险和经济补偿不是这种劳动关系
的核心，主要是劳动标准。
2022/7/18
案例
2007年2月，范伟经人介绍在某科技有限
公司谋求了一个业务主管的职位，月工资标准
为5000元，双方未签订劳动合同。2008年12月
公司业务转型，与范伟协商解除劳动关系，双
方签订离职协议，内容为：经自愿协商，双方
2008年12月12日解除劳动关系，公司向范伟支
付2000元作为解除劳动合同的经济补偿金，双
方无其他权利义务。
协议签订后不久，范伟反悔了，要求公司
按照5000元补足；公司则认为已经达成协议，
公司也按照约定金额支付了经济补偿金，拒绝
支付。
范伟遂申请仲裁，要求公司支付未签订劳
动合同的双倍工资及经济补偿金的不足部分。
2022/7/18
问题：
1.用人单位与劳动者就经济补偿金达成的协议
是否具有法律效力？
2.劳动者已按协议约定的数额领取经济补偿金，
事后反悔，能否得到支持？
2022/7/18
案例分析
1，哪些协议签了也没有效力？
2，如何处理这样的“道德”问题？
3，如何约定可以“不能”翻悔？
2022/7/18
提纲
1、《劳务派遣规定》关键内容分析
2、个人承包的法律规范和责任分析
3、业务外包中的风险控制和管理
2022/7/18
当前企业用工的基本类型
1、直接劳动用工
2、劳务派遣用工
3、个人承包和劳务用工
4、业务外包用工
5、人事代理用工
2022/7/18
趋势基本判断
1，直接用工得到规范化
2，劳务派遣用工在争议中选择
3，业务外包比例开始逐步上升
4、代理服务作为灵活方式将长期存在
2022/7/18
1、《劳务派遣规定》关键内容分析
2、个人承包的法律规范和责任分析
3、业务外包中的风险控制和管理
2022/7/18
《劳务派遣规定》草案若干问题
1、劳务派遣定义
2、假派遣的界定
3、劳务派遣机构资质设定
4、使用派遣岗位的界定和违法后果
5、外事派遣的特殊性规范
6、派遣用工的备案和责任
7、派遣员工的劳动合同内容与期限
8、派遣员工的同工同酬认定
9、派遣员工劳动合同的解除和终止
10、派遣中的保险处理
11、派遣各方的权利和义务
12、费用列支和管理
13、派遣各方的违约责任
14、争议处理的法律适用
2022/7/18
劳务派遣定义
本规定所称劳务派遣是指
劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用
工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，
由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管
理的一种用工形式。
劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资
源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与
劳动管理的，该类协议视同劳务派遣协议。
2022/7/18
派遣机构的性质和经营
1、劳务派遣单位是劳动合同法所称用人
单位，应当履行用人单位对劳动者的义
务。
2、劳务派遣单位不得从事职业中介服务
活动 。
2022/7/18
派遣的排除性认定
下列情形属于直接用工，不属于劳务派遣：
1、企业将本单位职工借调到其他企业劳动的
行为
2、企业将本单位职工派到境外进行劳动的行
为
3、企业将本单位职工派到家庭或自然人处进
行劳动的行为
2022/7/18
岗位界定和违法后果
临时性岗位是指存续时间不超过1年的工作岗位。
替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假
或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动
而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。
辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作
岗位。具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表
通过集体协商签订专项集体合同确定。
2022/7/18
岗位界定和违法后果
用工单位违反临时性、辅助性或替代
性岗位有关规定使用被派遣劳动者的，
其所使用的被派遣劳动者视为用工单位
的直接用工。
2022/7/18
机关、事业单位的规范
国家机关、事业单位使用劳务派遣用
工应当向当地人力资源社会保障行政部
门备案，没有备案视为直接用工。
2022/7/18
例外
劳务派遣单位招用劳动者后，将其派
到外国驻中国使领馆、外国企业驻中国
代表机构、国际驻华组织、国外非政府
组织等组织进行劳动的派遣行为，不受
临时性、辅助性、替代性岗位的限制。
2022/7/18
派遣员工的劳动合同
1、被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳
动合同不适用劳动合同法第十四条第二
款规定
2、双方协商一致可以签订无固定期限劳
动合同。
2022/7/18
新增加：
被派遣劳动者无正当理由不同意去新
的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳
动合同，但应向劳动者支付经济补偿。
2022/7/18
同工同酬的说明和操作
1、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的
权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位
所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2、同工同酬是指用工单位对于从事相同工作、付出等
量劳动且取得相同劳动业绩的被派遣劳动者与用工单
位的劳动者，支付同等的劳动报酬。
3、用工单位应当对相同工作岗位上的直接用工与劳务
派遣工实行相同的工资分配办法和绩效考核办法，保
障被派遣劳动者同工同酬的权利。
2022/7/18
特殊工时的管理和要求
用工单位在被派遣劳动者岗位上实行不
定时工作制和综合计算工时工作制的，
应向劳务派遣单位提供人力资源社会保
障部门的审批证明，并告知被派遣劳动
者。
2022/7/18
争议处理和法律适用
被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单
位发生劳动争议的，按照劳动争议有关
规定处理。
劳务派遣单位与用工单位发生纠纷，按
照民事纠纷有关规定处理。
2022/7/18
[案
例]
英国.特选食品有限公司是一家专门经营水产
品的英国公司，为中国多家水产品企业出口产品
提供居间服务。喻某于2008年1月1日与中国四达
国家经济技术合作公司签订《劳动合同》，并于
同日被派遣至北京代表处工作。喻某同意派遣，
并表示愿意遵守北京代表处的相关规章制度包括
但不限于竞业禁止，即在任职期间，不会参与北
京代表处经营范围相同或相类似领域的任何其他
商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。
喻某在北京代表处担任区域销售经理，专门负责
水产品居间业务的相关联络工作。
2022/7/18
1、《劳务派遣规定》关键内容分析
2、个人承包的法律规范和责任分析
3、业务外包中的风险控制和管理
2022/7/18
模糊关系的法律风险
个人承包业务是否合法？
发生争议如何认定？
2022/7/18
原促销员诉T公司劳动争议：
2005年，郑某被T公司聘为促销员，签
定了《代理服务协议》，期限至2006年9月。
2006年8月，郑某因违纪被T公司解聘。2006
年12月12日，郑某向劳动争议仲裁委员会提
出申诉，要求T公司为其缴纳2005年3月至
2006年8月期间的社会保险。
劳动争议仲裁委员会对《代理服务协
议》不予认可，认定事实劳动关系成立。T
公司与郑某协商解决，公司承担了2005年3
月至2006年8月期间社会保险费的企业承担
部分。
2022/7/18
个人承包带来的风险
1、劳动关系确认
2、事实劳动关系确认
3、双倍工资支付的确认
4、无固定期限劳动合同关系的确认
5、社会保险违法的确认
6、关系解除引发争议的不确定性
2022/7/18
法律文书
要点
78
1 选择方案以及法律政策依据
2 劳动合同协商解除协议书（用于
员工与公司）
3 经济补偿金明细表
4 劳动合同书（用于员工与业务外
包公司）
5 业务外包协议书
2022/7/18
1、《劳务派遣规定》关键内容分析
2、个人承包的法律规范和责任分析
3、业务外包中的风险控制和管理
2022/7/18
身边的业务外包
——保洁公司、物业公司、配餐公司…….
1,已经大量发生
2,特点鲜明,专业分工
3,核心:对事不对人
4,外包合同内容:没有人!
2022/7/18
案例
公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了
租赁协议，约定公司一次性支付租赁费用包括司
机人员和汽车使用等所有相关费用。
同时，租赁公司按照公司要求安排五辆汽车的
司机到公司面试，合格后为公司提供驾驶服务。
五名司机的费用包括在一次性费用中。
三年后，合同到期，公司决定不再续约，租赁
公司撤回车辆，但是司机要求认定与公司存在事
实劳动关系。
确认：五人与之间究竟是什么法律关系？
2022/7/18
业务外包中对用工的要求
法人之间有合同，一般不能直接和个人
签署协议
应当掌握外包工与外包单位存续劳动关
系证明
需要动态管理
2022/7/18
劳务派遣、外包和代理
劳务派遣：实质是人的关系外包
业务外包：实质是业务整体分割
人事代理：实质是业务的事务外包
2022/7/18
谢谢大家 ！
2022/7/18
谢 谢
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