探索与争鸣《题达中N用和嗦啻聘doi: 固有企业经济行为的法律规制:以中国铁路总公司为例曾志敏[摘要]本文以中国铁路总公司为例，探讨了国有企业的性质及其经济行为的法律规制问题，认为国有企业天然地具有国家性质和市场性质的双重性质，其经济行为也必然呈现出不同性质，应受到不同性质的法律规制。本文主张必须要对国有企业的国家性质和市场性质及其相应的业务范畴进行较为清晰地划分:对于国家性质的业务范畴必须创建一套精密周到的公法尤其是行政法的规制系统，以保障社会公平和正义的资源分配;而对于市场性质的业务范畴则要纳入经济公法的规制系统并接受民商法律体系的规范，从而保障市场的公平竞争。从根本上说，这种法制安排是为了防止国有资产的流失以及政治利益集团绑架国家利益等至为恶劣情形的出现。[关键词]国有企业;法律规制;中国铁路总公司;公法[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863(2014)02一0087-04 20世纪90年代末期以来，国家开始对国有企业进行自1949年中央军委铁道部改组为中央人民政府铁道大规模改革，在"抓大放小"政策下把大的国有企业改制为部之后，铁道部虽历经部门分合、机构裁撤、减员增效等多在市场上竞争的国营公司。在这次改革中，尽管改革后的次改革，但作为整体始终保持着政企合一、政监合一、政资国企凭借制度优势获得了高额的公有经济利润并成功地合一的体制。此外，在过去很长一段时间内，铁道部还拥促进了宏观经济发展，但是这并不能成为回避改革过程中有公检法系统(后来检察院和法院移交给地方，但现在仍所出现的"掌勺人私分大锅饭川"和"固有资产流失[2J"问题供养着庞大的铁路公安系统)，形成了一个庞大的封闭运的合法性及合理性质疑的理由。此外，改革后的国有企业行体系。因此，作为"独立王国"的铁道部也就被外界称为在市场竞争中的经济行为应受到何种性质的法律规制，而计划经济的最后一个堡垒。虽然从第一个五年计划到十不至于导致其凭借垄断性地位而破坏市场经济秩序和损二五计划，从蒸气列车到高铁，铁道部为中国铁路建设的害公共利益?可以说，关于国有企业的出现及其经济行为跨越式发展做出了巨大贡献，但是在市场经济时代，铁道的法律规制问题，随着"中国铁路总公司"这一巨型国有企部的高度封闭与运行机制落后所导致的服务质量差、安全业的兴起而再次显示出了亟需研究的意义。本文拟以中事故频发以及严重腐败问题却是不断积累了社会民众的国铁路总公司为例，试图对上述问题作探索性的讨论。不满情绪。因此，从"大交通"建设的总体布局、铁道建设一、中国铁路总公司的企业性质及其管理的效率以及回应民众不满诉求的政治意义的角根据十二届全国人大一次会议审议通过的《国务院机度考虑，实行政企分开，拆分铁道部的改革举措则是必然。构改革和职能转变方案))，国务院不再保留铁道部，实行铁但是改革并不是一劳永逸的，其中一个至为重要的问题就路政企分开，将原铁道部拟定铁路发展规划和政策的行政是，换下"政府机构"的旧衣服而穿上"企业"新衣裳的中国职责划入交通运输部;组建国家铁路局，由交通运输部管铁路总公司的性质该如何定义?政府应该如何处理与作理，承担铁道部的其他行政职责，负责拟订铁路技术标准，为企业的中国铁路总公司的关系?监督管理铁路安全生产、运输服务质量和铁路工程质量根据《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批等;组建中国铁路总公司，承担铁道部的企业职责，负责铁复以国函[2013 ) 47号)，中国铁路总公司依据1988年路运输统一调度指挥，经营铁路客货运输业务，承担专运、4月13日第七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共特运任务，负责铁路建设，承担铁路安全生产主体责任等。和国全民所有制工业企业法))(下称《工业企业法)))设立，作者:曾志敏，清华大学公共管理学院博士研究生北京100084 2014年第2期总第344期87
@达中间目fIEE营FR》探索与争鸣是经国务院批准由中央管理的国有独资企业，由财政部代获取经济利润)，自是市场性经济行为无疑o此外，由于中表国务院履行出资人职责，交通运输部、国家铁路局依法国的工业化和现代化运动是在具有"赶超使命"的党和政对公司进行行业监管，注册资金为10360亿元人民币。府的领导下发动和实施的，发展职能不仅长时期成为中国依据所有权和经营权分离的原则(<<工业企业法》第二政府的主要职能，而且也成为了发展型政府的主要特征，条第二款规定"企业的财产属于全民所有，国家依照所有表现为制订一系列社会和经济发展的具体规划及产业政策[:l叼巾]权和经营权分离的原则授予企业经营管理勺，铁路总公司虽然取得法人资格(((工业企业法》第二条第三款规定"企界定为社会主义市场经济条件下政府的主要职能之一，因业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担此铁路总公司履行铁路公共服务职能和铁路发展职能的民事责任勺，但其并不是真正意义上的公司法人o法人人行为具有国家性。换言之，铁路总公司成为了政府履行职格诞生的基础是其团体人格脱离其构成人员之人格而独能的一种组织形式和手段，同时在理论上被假定为它比政立，成为权利义务主体，其构成要件在于要有独立的财产企不分时的官僚制组织形式更为有效率。和独立承担责任。由此观铁路总公司:首先，不具有独立由于具有国家性和市场性的双重性质，铁路总公司本的法人财产所有权，不仅由国家授权投资和国家控股，企身就成为了一种兼具政府组织和企业组织特性的复杂组业的财务关系也在财政部单列;其次，不能独立承担责任，织形式。这样的组织形式在资产所有权和管理经营权分虽然"铁路总公司承继原以铁道部名义签订的债权债务等离的产权框架下，是否能够有效率地运作，该问题在新自经济合同、民事合同、协议等权利和义务但根据《工业企由主义或新制度经济学的私有产权理论框架下答案自然业法》规定的全民所有制企业"以国家授予其经营管理的是否定的，但是己有的非常细致而谨慎的实证研究表明，财产承担民事责任"，则企业破产时，破的只是国家的产，相较于过于宽泛的国有制产权的解释变量，实际上在"委这也与《破产法》的基本原理相对立;再者，不能独立表示托代理"的一般性制度框架下发展出来的管理和组织模自己的意思，虽然公司实行总经理负责制，总经理为公司式是在操作层次上决定国有企业绩效的关键变量，而不是法定代表人，但国务院的《批复》明确规定铁路总公司的领简单的产权私有化方案。同时[7J因此，如果能够发展出一套导班子由中央管理。在操作层次上有效的管理和组织模式，那么铁路总公司就可见，作为全民所有制的国有企业铁路总公司因其不具备比原来的铁道部提供更好的公共服务并取得更好经具备完全公司法入资格，其经济行为则很大程度上应不在济效益的可能。那么，在法学的视野下，需要讨论的是这经济私法的规范范围之内。从性质上论，中国铁路总公司种管理和组织模式所生发的经济行为的合法性依据何在?并不是一个市场意义上的商事企业，而是一个"类政府组即铁路总公司的经济行为究竟受何种性质的法律规制?在口"三、中国铁路总公司的法律规制-，、。二、中国铁路总公司的政府职能一般而论，在现代工业化社会中，法律主要支撑并规之所以说铁路总公司在性质上是一个"类政府组织"，范两大类经济组织的经济活动。第一类可称之为市场体并不仅仅是因为其出资人的国家所有权性质，而且是因为系(marketsystem) ，即私人、私经济组织在其中可以自由它承载了源自原铁道部的一部分政府职能。伴随着原铁地追求各自的经济目标，只受到一些基本的限制。支撑这道部在政府机构层面上的分开，其原来承载的政府职能也种安排的法律体系，其主要的工具是私法，所提供的主要得以分开，划归铁路总公司的是国家铁路客货运输经营管功能为服务功能。第二类是社群体系(collectivist 理的企业职能，而余下给政府的则是铁路发展规划、技术system) .即国家寻求指导或鼓励那些若没有国家干预就标准设定、安全与质量监管等职能。不会发生的经济活动，其目标是纠正市场失灵以满足集体事实上，铁路总公司的企业职能主要可概括为三个方或公众的利益。支撑社群体系的法律则被指称为规制性面:一是公共服务职能，承担国家规定的公益性运输，保证法律。与支撑市场体系的法律相比，规制性法律主要表现关系国计民生的重点运输(如承担的学生、伤残军人、涉农为以下特征:第一，规制包含了一个更高主体的控制这一物资等公益性运输)和特运、专运、抢险救灾运输等任务;理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，经济组二是铁路建设的发展职能，由于铁路在我国的工业化和现织受制于一个更高的主体一一国家一一并被要求特定的代化的发展历程中具有特殊地位，铁路总公司当前承载了方式行为;如果违反规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及"十二五"规划的建设任务，长期来看都要根据国家产业政其代理机构运用的主要工具是公法，法律施行已不能通过策，发展和完善路网结构，长远地服务于中国整体的经济私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成发展需要;第三，商事企业的经济营利职能，作为国家授权及实施中扮演了最基本的角色，因此规制性法律体系是投资机构和国家控股公司，铁路总公司需要开展各类投资"集中化"(centralized)的。[8J经营业务，承担国有资产保值增值责任。就铁路总公司而言，根据前文对其性质和职能的论因职能性质的不同，铁路总公司履行公共服务职能、述，它虽由"政府机构"转制为"企业但它仍归属于"社群发展职能以及经济营利职能的经济行为在性质上可分为体系"而不是"市场体系"的经济组织，它的意志受制于国两类:国家性经济行为和市场性经济行为。对于以经济营家并被要求按照国家目标的特定方式行为。因此，在法律利为目标的运输业务(除了高速铁路之外，其它客运业务上论，铁路总公司的经济行为应受公法的法律规制。承担了较多的公益性运输，原铁道部以往主要靠货运业务显然，诞生于有计划的商品经济时代背景下的《工业88 2014年第2期总第344期
探索与争鸣《钮这中用贺喜喜营醺企业法》难以成为铁路总公司在市场经济环境下的经济行年1月国务院常务会议讨论并原则通过历史上国务院批为的完备的规制性法律。由于在职能上，铁路总公司具有准的第一个行业规划《中长期铁路网规划))，以大气魄绘就国家性质和市场性质的双重性质，它并不能被假定为一个了超过万公里"四纵四横"快速客运专线网以来，中国纯粹的国家意义上的公共组织或市场意义上的商事企业高铁建设的跃进时代即是在西方发达国家高速铁路发展组织。对于这样一种兼具政府组织和企业组织特性的复的参照系下通过政治力量开启和推动的。政治目标的优杂组织形式，在宽泛的公法体系中，我们需要根据铁路总先性事实上是行使一种超越于法律规范并以政治力量为公司不同性质的经济行为去创设不同的具体的规制法律支撑的"垄断权飞这种政治性的"垄断权"使得中国高铁的基础，并为此划出较为清晰的界限。这个界限的划定依据发展超越了成本一收益分析的经济性限制以及安全与技在于铁路总公司的国家性经济行为和市场性经济行为的术风险的限制，从而必然蕴含了官僚腐败、公共债务与公划分。在国家这一最高控制主体之下，铁路总公司国家性共安全的风险。事实上，这样的风险已经在2011年的"7 经济行为的法律规制的本质含义在于国家在赋予铁路总23"爵温线特别重大铁路交通事故、铁道部原部长刘志军公司合法的"垄断权"的前提下如何保证其实现公共利益，涉嫌严重违纪被审判以及原铁道部担负巨额债务等问题它实质上所要调整的是国家与社会以及国家机构内部之中暴露无遗。因此，承担发展职能的铁路总公司不仅需要间的关系;而其市场性经济行为的法律规制的本质含义则接受中央政府及相应的行政法律法规的监督与问责，同时在于国家如何防止铁路总公司滥用"垄断权"以保证市场也应该在宪法的框架下，接受全国人大的监督与问责，从竞争的经济效率，它实质上所要调整的是国家与市场以及而保证铁路总公司这一"巨无霸"国有企业在政治上的民市场主体之间的关系。因此，用市场性经济行为的规制性主性质，防止其蜕变为侵害公共利益的政治利益集团。法律来应用在国家性经济行为身上(如支持铁路货运市场对于铁路总公司履行经济营利职能的经济行为，则不化定价机制的法律被应用于规范公益性客运的定价机可回避《反垄断法》、《反不正当竞争法》等经济公法的法律制)，或反之，可能都是不恰当的。规制。以经济利润为经营目的的经济行为，必须要参与市具体而言，对于铁路总公司履行公共服务职能的经济场公平竞争，防止因垄断而造成的整体社会福利的损失。行为，主要应纳入行政法的规制范畴。归功于莱昂·狄骥因此，铁路总公司的营利性业务应该推进市场化改革，参(Leon DuguiO的重要贡献，公共服务在一定程度上取代了与航空、航运及其它交通方式的市场竞争，接受和加强经主权而成为现代公法的基础。[9J公共服务意味着基于公共济公法的法律规制，防止其套用并槛用公益性业务所获得利益的国家责任，是国家对公民承诺的一种福利权利，更的行政垄断权而继铁道部之后仍然维持行业的市场垄断是一个国家政权民主性质的基本构成。铁路总公司因其格局。此外，铁路总公司虽为国有独资的全民所有制企承担了公益性运输的公共服务职能而合法地享受了由法业，但它承继了原以铁道部名义签订的债权债务等经济合律创制的"垄断权与以私有产权为基础的自由市场理论同、民事合同、协议等权益和义务，间时也控股了众多合资不间，这种垄断权事实上构成了铁路公益性运输得以有效的铁路运输企业，如武广铁路客运专线集团有限公司，因运行和保障公共利益的经济学基础。然而，当铁路总公司此铁路总公司不能凭借国家授予的行政权力无视《公司被赋予垄断权的时候，实际上就形成了它相对于公众的强法》、《合同法》等民商法律的规范，因一己私利而单方面做势地位。对于这样的一种不平等的国家与社会关系，如果出损害合同精神和损害股东合法利益的经济行为。没有创建一套精密周到的公法尤其是行政法的规制系统，四、结论那么铁路总公司就很有可能利用合法的垄断地位，打着新当前，国有企业已经成为中国经济体最为重要也最有自由主义市场化的旗号，借公共服务之名进行毫无节制力量的组成部分。在以资产所有权和经营所有权分离为地、毫无道德感约束地"敛财"。这套行政法规制系统理应核心的国有企业改革实践中，组织形式上的"政企分开"并设定一个超越于效率的经济性目标，即为了达到一个"公不能在组织性质上将国有企业转制成为市场体系中的商平"的或"正义"的资源分配的社会性目标，在内容上包括事企业经济主体。可以说，中国当前的国有企业天然地具信息规制(价格、数量、身份、质量等信息的强制披露)、标有国家性质和市场性质的双重性质，从而成为一种兼具政准规制(行业技术、产品质量、公共安全等标准设定)、资产府组织和企业组织特性的复杂组织形式:一方面，它可以与财务审计、公益性补贴以及价格控制等。从这个意义上成为政府履行政府职能的一种组织形式和手段;另一方说，面对铁路总公司的客运业务可能进行市场化定票价的面，它又可以成为参与国内外市场竞争的一般性商事企质疑，政府(国家发改委价格司)明确表示"铁路运输价格业。因此，国有企业的经济行为必然呈现出不同性质，理仍以政府管理为主，实行政府定价或政府指导价川"符合应受到不同性质的法律规制，而不能笼统地一概而论。法律规定。长期以来，在新自由主义话语霸权的影响下，国有企对于铁路总公司履行铁路发展职能的经济行为，同样业的公共性质经常被过度市场化，不仅在国有产权改革中应纳入行政法乃至宪法的规制范畴。发展型政府通过国导致了国有资产的大量流失，同时也导致优质公共服务的家力量的干预来推进经济和社会的快速发展，但这种干预丧失，损害了社会公平，加剧了社会不满。另一方面，国有本身蕴含了政治目标优先的观念，这起源于工业后进国家企业的企业性质在实践中又经常被过度国家化，凭借行政由国际霸权环境造成的民族主义，而且政治目标很大程度优势堂而皇之地获取大量的国家支持性政策而形成市场上来源于对外部参照性经济体制改革的对比。自从2004垄断。在法治国家和市场经济的框架下论，国有企业的经2014年第2期总第344期89
组达中回信E告费FR》探索与争鸣济行为必须根据性质的不同而寻找相应的合法性基础，并Ithaca: Cornell University Press, 1999. 为此划出较为清晰的界限。其中，国有企业履行公共职能[4JChalmers ]ohnson. MITI and the }aρanese Miracle: 的国家性经济行为必须要纳入公法尤其是行政法的规制The Growth of Industrial Policy, 1925 体系，而这却长期地被人们所有意或无意忽略。fornia: Stanford University Press, 1982. 就中国铁路总公司而言，作为当今世界上资产最为庞[5J路风.国有企业转变的三个命题[J].中国社会科学，大的"企业"之一，在随后的一系列的企业治理结构的改革2000( 5). 中，必须要对铁路总公司的国家性质和市场性质及其相应Lu Feng. The Transformation of State Owned Enter 的业务范畴进行较为清晰地划分:对于国家性质的业务范prises: Three Propositions. Social Sciences in China, 畴，在赋予其合法的垄断权的基础上，必须要创建一套精2000( 5). 密周到的公法尤其是行政法的规制系统，以保障社会公平[6J Philip C. C. Huang. Profit -Making State Firms and 和正义的资源分配;而对于市场性质的业务植畴，则要限China’ s Development Experience: "State Capitalism" 制其自然垄断倾向，纳入《反垄断法》、《反不正当竞争法》。r"Socialist Market Economy"? Modern China, 2012 等经济公法的规制系统并接受民商法律体系的规范，从而(6) . 保障市场的公平竞争，实现市场资源的优化配置。从根本[7J Cui Zhiyuan. Making Sense of the Chinese "Socialist 上说，这种法制安排是为了防止国有资产的流失以及政治Market Economy":A Note. Modern China, 2012(6). 四J[英]安东尼·奥格斯.规制:法律形式与经济学理论利益集团绑架国家利益等至为恶劣情形的出现。[M].骆梅英译.北京:中国人民大学出版社， I. Ogus. Regulation: Legal From and Eco›[参考文献]nomic Theory. Trans. by Luo Meiying. Beijing: China [ReferencesJ Renmin University Press, 2008. pp1 -3. [lJ卡悟.危险的"第一级火箭"普鲁士沙皇俄国模式不[9J[法]莱昂·狄骥.公法的变迁[M].郑戈译.北京:中国能救中国[JJ.香港中文大学《二十一世纪))(双月刊), 法制出版社，(4). Leon Duguit. The Transformation of Public Law. Bian Wu. Dangerous "First Stage Rocket": Prussia›Trans. by Zheng Ge. Beijing: China Legal Publishing Russia Model Can’t Save China. Twenty -First Centu House, 2010. ry, 1993(4). [10J孙春祥.发改委:铁路票价不会上浮，或执行政府定价[2J高粱.中国经济发展道路和经济体制的变迁[A].潘维[EB/OL]. . com. cn/txt/2013 -03/ 主编.中国模式:解读人民共和国的60年[C].北京:中23/ content . 央编t季出版社，一 Chunxiang. NDRC: Railways Fares Will not Go Gao Liang. China’ s Economic Development Path and uρ， or 1m户lementationof Government Pricing. ht Economic System Changes. in Pan Wei eds. China tp://news. china. com. cn/txt/2013 -03/23/ content_ Model: A New Developmental Model From the Sixty . Years of the Peoρle气Reρ: Central Com (责任编辑陈蜻心)pilation &. Translation Press, 2009. pp89 -128. [3JMeredith Woo Cumings eds. The Developmental State. Legal Regulation of State-owned Enterprises’ Economic Behaviors: A Case Study of China Railway Corporation Zeng Zhimin [Abstract]This paper takes Chinese Railway Company as an example, exploring the properties of state-owned enterprises and the problems of their legal regulation of economic behaviors, and believes that state-owned enterprises naturally have the dual characters of nation and market, and their economic behaviors inevitably show different character, therefore should be regulated by laws of different character. This paper argues that state-owned enterprises must be clearly di›vided upon its national and market characters and its corresponding business areas: for the business areas of national character, the country must create a sophisticated and thoughtful public law, especially administrative regulation sys tems to ensure socially fair and just resource allocation; while the business areas of market character should be incor›porated into the regulation system of economic public law and accept civil and commerciallaw system specifications to ensure fair market competition. Fundamentally, this legal arrangement is intended to prevent the loss of state assets, and worst situations such as political interest groups kidnapping national interests to arise. [Key words]state-owned enterprises, legal regulation, Chinese Railway Company, public law [Author]Zeng Zhimin is a Candidate at School of Public Policy and Management, Tsinghua University. Beijing 100084. 90 2014年第2期总第344期
