双多边合作"竞争中立"视角下的TPP国有企业条款分析沈铭辉内容提要近年来，伴随着TPP谈判和OECD的相关研究，以"竞争中立"原则为核心内容的固有企业条款越来越受到关注。TPP的国有企业条款旨在消除国有企业补贴、消除对国有企业海外投资所给予的特患融资措施、保护外国私营企业经济活动、撤销政府采购的优惠偏好等，但是美国要求该条款仅约束中央级国有企止，表明美国推动的TPP国有企业条款不仅"制度非中性而且带有强烈的歧视性。可以预见，在中美双边投资协定谈判中，中国将与美国就该问题进行博弈。关键词竞争中立国有企业制度非中性国际造法事实上，以"竞争中立"原则为补贴、低利率贷款、政府采购份额国有企业条款规则很可能将适用核心内容的固有企业条款已不是和贸易保护等，因此有必要对国至货物贸易、服务贸易、投资、政新鲜事物，但是随着TPP谈判进有企业进行相应的限制以避免贸府采购等多个纵向议题或条款。入最后阶段，一些尚未取得重大突易和竞争环境扭曲。基于"竞争中事实上，国有企业的界定决破的焦点议题成为谈判成败的关立"原则，国有企业条款的作用是定了国有企业条款的规制对象，键，特别是富含政治意味并由于确保政府对待国有企业与私人企其概念外延越大，则规制适用范"制度非中性"对部分国家或地区业一样，即国有企业不能从政府围越大。作为"竞争中立"原则先可能造成显著影响的国有企业条那里获得超过私人企业所获得的驱，澳大利亚将国有企业界定为款备受关注。除了澳大利亚、美国好处。具体而言，限制国有企业措传统国有企业及其分支机构、公等国家外，包括经济合作与发展组施包括给予外国企业国民待遇，共预算部门指定的商业机构和所织(OECD)、联合国贸发组织在内参照WTO反补贴协定制定标准有政府机构负责竞争性合同的部的越来越多的国际组织纷纷关注等。TPP谈判中，国有企业条款属门，另外还包括那些政府所开展并研究竞争中立和国有企业相关于横向议题之一(Horizontaland 的有盈利的商业活动。OECD发规则，中国作为拥有众多国有企业cross-cutting issues)，所谓横向议布的{OECD国有企业公司治理的国家有必要及时对国有企业条题不同于关税减让、原产地规则、指引》指出，国有企业是指占有全款加强研究并积极参与制定。贸易救济等传统的有独立谈判内部、多数所有权或重要的少数所容和具体谈判边界的纵向议题，有权由国家掌握重要控制权的企-、国有企业条款的界横向议题作为特殊谈判议题，从业。但是OECD在2012年发布定与适用范围横平面的方向影响全部或部分纵的关于竞争中立的另一份报告，由于美国等国认为国有企业向议题，其原则贯穿于自由贸易显然扩大了国有企业条款适用范相对私人企业更容易从政府获得协定各章节之中。简言之，TPP的围，即不仅包括传统的国有企业，国际经济合作2015年第7期19 .
Bilateral and Multilateral-Cooperation 同拥有B公司21%的股份(假设图1:固有企业示意图21%构成最大股东)，超过了20%的比例，因此B公司可被视为国L一旦巳有企业。4.国有A公司拥有C公司75%的股份(超过50%构成绝对控股)，因此C公司可被视为国有企业。5.国有B公司拥有D公司30%的股份(假设B公司是最大股东)，超过了20%的比例，因此D公司可被视为固有企业。6.国有C公司和国有D公司共同拥有E公司22%的股份(假设22%构成最大股东)，超过15"也了20%的比例，因此E公司可被资料来源:美国·新加坡FTA文本。视为国有企业。还包括其他政府商业活动，例如权非政府主体行使政府职权也属7.控股公司拥有F公司51%享受税收优惠措施的非盈利公共于国有企业条款规制范围。的股份(绝对控股)，因此F公司部门从事的商业活动，或受政府可见，国有企业概念界定越可被视为国有企业。影响的私营企业。美国副国务卿来越超过了传统意义上的国有企8.国有B公司和国有F公司罗伯特·霍马茨则将规制对象扩业，其外延已经涉及部分私营企共同拥有G公司15%的股份，未大至享受财政支持、税收优惠、监业的商业行为，适用范围显然被超过20%的比例，因此G公司不管特权和豁免，以及歧视性的政扩大了。事实上，现实操作中，有是国有企业。府采购等不公平竞争优势的传统时候很难认定某一企业或商业行9.尽管国有D公司和国有E国有企业或政府支持企业。而美为是否属于国有企业条款规制范公司共同拥有H公司33%的股国双边投资协定2012模板围，因此在一些自由贸易协定中，份，超过了20%的比例，但是因(BIT2012)界定，以立法授予、政采用了相对简单的界定标准。以为G公司(不是国有企业)拥有府命令、指令或其他措施将政府美国-新加坡盯A为例，该FTA其67%的股份(构成绝对控股), 职权转交给国有企业、其他个人界定20%及以上的股权为国有因此H公司不是国有企业。或企业，以及授权国有企业、其他企业控股的临界值(图1)。公司是G公司(不是国个人或企业行使政府职权。而1.由于政府控制了控股公司有企业)的全资子公司，因此I公TPP投资条款则界定为以立法授100%的股权(超过了50%构成绝司不是国有企业。予、政府命令、指令或其他措施将对控股)，因此该公司是国有企二、国有企业条款的政政府职权(征用、发放许可证、批业。策目标准商业交易、发放配额、收费等)2.控股公司拥有A公司转交给国有企业、其他个人或企25%的股份(假设控股公司是最TPP的国有企业条款要求消业，以及授权国有企业、其他个人大股东)，超过了20%的比例，因除国有企业补贴、消除对国有企或企业行使政府职权。另外，中此可被视为国有企业。业海外投资所给予的特惠融资措央、省级、市级政府或主管机关授3.控股公司和国有A公司共施、保护外国私营企业经济活动、IEC, NO. 7,2015 . 20 .
双多边合作撤销政府采购的优惠偏好等内市场竞争者更为优惠的税务负有企业免受破产法规制，由于政容。该条款要求在美国国内市场担。一般而言，国有企业在完成依治原因不会让其破产，进而导致确保外国国有企业和政府支持的法纳税义务时，其税负与私营企其行为很多时候不考虑成本影企业在投资美国市场或争取贸易业基本无差别。但是一些未公司响，进而强化了其竞争优势。机会时不会对美国公司带来不公化的政府商业活动或机构往往享第三，取消国有企业在监管平竞争;在国外市场上，该条款要有消费税和所得税减免，为了达方面的特殊待遇。要求国有企业求制定国有企业在海外市场运营到竞争中立状态，国有企业条款或政府商业行为不能享受与其他时应该遵守的规则，以使美国公一般要求消除此类市场扭曲行市场竞争者完全不同的政策环司在海外市场可以公平地与外国为。境。具体而言，国有企业条款要求国有企业竞争。事实上，回有企业其次，取消国有企业获得的取消外资或私营企业对国有企业条款最核心的内容，就是如何消额外融资优惠。要求国有企业或并购的限制，要求私营企业在获除国有企业享受的不公平竞争优者政府需要为其商业行为承担其得注册许可、审批程序透明、申诉势，具体而言，这些竞争优势包括他市场竞争者相同的利率成本。程序等方面享受与国有企业同等财政补贴、融资优惠、垄断地位、国有企业条款要求除了不能由于的待遇等。信息优势、政府采购优惠待遇等。获得政府补贴而获得竞争优势第四，防止国有企业获得交TPP固有企业条款的核心理外，还需要确保不因为国有企业叉补贴。要求国有企业必须实现念集中体现为"竞争中立"原则。的"国有背景"而获得更优的风险合理的商业回报，与市场保持一根据OECD的定义竞争中立"评级进而获得贷款利率优惠等其致，并且需要派发商业红利。理论是为了避免市场扭曲，国有企业他隐性优势。特别是一些大型国上，如果没有一定的商业回报率应该保证在市场竞争中与私营企表1.固有企业享受的不公平竞争优势业处于公平竞争状态;公司的治竞争优势内容理结构必须完全符合OECD公国有企业可以直接从政府获得补贴或以受财政资助的其他公共司治理准则。作为"竞争中立"政形式来维持其商业运作。例如，固有企业享有的优惠税收、税收完全的补贴策的先驱，澳大利亚将其定义为:例外以及优惠的土地政策，这些都相当子政府补贴，这些补贴人"竞争中立"要求创造一个公平的为地降低了固有企业的成本，并提高了固有企业的竞争力。国有企业有更多机会享受从政府或者由国家控制的金融机构提竞争环境，即不论是公有还是私供的低于市场利率的优惠贷款;由于国有企业的"固有性质有企业，都应当享有一个相同的特许融资和担保导致其融资时具有天生的"国家担保"优势;部分国有企业享有环境，确保它们可以公平定价，并破产豁免的权利。减少低效率，政府的商业活动不部分固有企业对反垄断的豁免和信息披露的豁免;固有企业的政府提供的应当仅凭其国家所有权而享有竞"国有"性质有利于迎合政府采购的要求，往往成为政府采陶的其他优惠待遇争优势。其实，无论哪种定义竞受益方e争中立"原则都重在强调公平竞部分固有企业垄断特定产业部门。控制或影响上下游产业的价格垄断优势和产量，造成比私营企业更有力的竞争地位。争环境。如果以OECD"竞争中由于政府控制的囡有企业股份通常不进入流通，进而造成固有企立"的相关研究作为推断TPP国固有企业股份业通常不向股东分红;当固有企业对其商品服务定价时，无需考有企业条款的参照物，那么国有虑股价、成本等因素，导致固有企业在竞争中占有优势。企业条款可能会涉及如下几个方由于固有企业资本为政府所有，因此固有企业往往没有破产的担破产例外和面:忧，企业的经营活动也往往更为激进。另外，固有企业还可接触信息优势首先，取消国有企业享受的到私营企业无法接触及的信息，享有信息优势。一矗额外税收优惠。即要求国有企业资料来源:黄志玻:国际造法过程中的竞争中立规则一一兼论中国的对策，{国或政府商业行为不得享受比其他际商务研究}，却13年第5期，第58-59页。国际经济合作2015年第7期 21
Bilateral and Multilateral-Cooperation 要求，那么国有企业可以通过政采购市场上事受的额外优惠待美国政界和工商界对中国国有企府支持，以降低利润率的方式压遇。为实现竞争中立目标，国有企业的高度关注，并推动了美国进低价格，在市场上获得竞争优势，业条款要求政府采购应该是竞争一步对国有企业问题实施规制。而商业回报率要求的主要目的是性的和非歧视性的，同时参与投2013年10月8日，美中贸易全防止交叉补贴。标的国有企业应满足上述竞争中国委员会发布了{2013年中国商第五，透明度要求。当国有企立的要求。业环境调查结果》。调查结果显业既有满足公共需求的非商业活事实上，TPP国有企业条款示，美国企业在中国面临的前十动，又有参与市场竞争的商业活谈判进展一直非常缓慢。这是因大挑战分别是:成本上升、与中动时，价格要真实地反映成本，要为一方面不少谈判方希望以国有国企业的竞争、行政许可、人才求固有企业的商业行为在价格制企业条款作为讨价还价的工具，招聘与留用、知识产权保护、不定上应该完全地反映其生产成换取美国在货物贸易市场准入等公正执法、国民待遇、透明度、标本，同时非营利性项目的资金不其他条款上的妥协。另一方面，美准与合格评定、对外国投资的限得用于补贴其商业行为。因此，国国在国有企业条款制定上存在相制。其中"与中国企业的竞争"是有企业条款要求国有企业或相关当程度的双重性:以往的美国双在华美国公司感受到的除戚本企业响应透明度要求和会计要边FfA中，例如美国一新加坡上升以外的最大的挑战。该调查求，在此基础上判断企业的经营FTA、美国一韩国盯A、美国一澳还显示，34%的美国公司确信与活动和真实成本支出。例如，美大利亚FTA中，有关国有企业条其处于竞争地位的中国国有企国一新加坡FfA第(g)条款或相关规则中，对新加坡、持国业从中国政府那里获得了外资规定，新加坡每年至少公布一次或澳大利亚的单方面约束更多，企业无法获得的实际利益;64%其控制的国有企业信息，包括:新对美国的相关约束较少。如果按的美国公司怀疑中国国有企业从加坡政府和其国有企业累积持有照这样的思路，TPP的国有企业中国政府获得了实际利益;只有股票比例:对新加坡政府和其国条款将是一个明显不平等的条2%的美国公司认为与其竞争的有企业持有的特殊股份或者特别款，因此出现这种情况的可能性中国国有企业未从中国政府获得投票权等信息的说明;出任董事较小。美国同意实施澳大利亚或实际利益。会成员或者高级经理职位的政府OECD版本的国有企业条款，但{2013年中国商业环境调查官员的姓名及职位;披露公司的是坚持国有企业条款约束范围仅结果》显示，70%的美国公司认为年营业额或总资产等信息。限于中央政府一级的国有企业，中国国有企业从政府获得了融资第六，实施公司化或私有化而不涉及地方国有企业(美国没方面的好处，51%的美国公司认改制。国有企业条款试图规范传有中央一级的国有企业)。相对而为国有企业在行政许可与审批方统国有企业和其他政府商业活动言，马来西亚、越南、新加坡等国面处于有利地位，47%的美国公的企业经营模式。以美国为代表国有企业主要集中于中央层面，司认为国有企业在税收优惠方的部分发达国家认为企业与政府因此该条款对各国的冲击完全不面获得了好处，另外这些美国公的关系越近，越不利于市场的竞同(典型的"制度非中性")，导致司还认为中国国有企业在获得争中立，因此这些国家积极推进谈判方对国有企业条款的争议很政府订单、土地成本、其他金融政府商业活动的公司化、私有化大。补贴、公共事业戚本和其他方面改革进程o例如美国一新加坡获得了优惠地位和待遇。尽管上三、国有企业条款对中FTA第(f)条要求，新加坡述问卷调查结果更多的是一种国的挑战需要逐步减少直至退出其国有企心理认知，很多判断可能缺乏事业的所有权。伴随着中国经济崛起和对外实证据，但是多数美国企业的认最后，取消国有企业在政府投资加速，国有企业问题引发了知足以为美国政府更强力地推C, NO. 7,2015 22 IE
双多边合作广，那么中国国有企业对外投资图2:在华美国企业认为中国固有企业的不平等竞争优势活动将不可避免地遭遇东道国其80% 他竞争主体的申诉，这将引发较70% 大的挑战。60% 50% 可见，如果TPP国有企业条40% 款采取上述两种做法，无论中国30% 20% 是否参加TPP，中国国有企业的10% 对外投资活动都会或多或少地受0% 睡半怜得岳讼，平Z虽告收心到TPP国有企业条款的规制。目吃午3%护阶段母沪等珍;铲J画唱3""~. >v;~ ，.，~".. ;&...f$i 前，除了中美两国正在谈判的中斗;:'-'0/%-1 BIT之外，中美战略与经济对话资料来源:USCBC, 2013 China Business Environment Survey Results: Tempered 和美中贸易全国委员会都是处Optimism Continues Amid Moderating Grow仕1，Rising Costs, and Persistent Market 理中美双边贸易问题的渠道。从Barriers, 2013, .. 上述三个谈判渠道涉及议题分动TPP国有企业条款谈判提供诉机构为AGCNCO(The Aus›布来看，国有企业议题是少数几动力。tra1ian Government Competitive 个全部覆盖的议题，表明美国对未来，国有企业条款将可能Neu往a1ityComplaints Office) ，隶该条款非常重视，可见国有企业通过两个途径来规范国有企业竞属于生产力委员会，负责接收并或竞争中立议题将成为未来美国争优势并实现竞争中性的目的。调查与联邦国有企业相关的竞在国际贸易领域强力推动的重要第一，通过补充、修订竞争法和反争中立投诉案件，各州也有相关议题，中国必须高度重视该问题。垄断法，减少对公共服务等豁免投诉机构。具体而言，AGCNCO四、对固有企业条款的条款适用，明确将国有企业或者在收到投诉并确认被投诉主体思考与建议其行为纳入竞争法管辖体系内，违反了竞争中立原则后，将建议从制度上取消国有企业可能获得被投诉主体履行竞争中立义务，客观地说，TPP或其他贸易的不公平竞争优势。如果这样，改正其市场扭曲行为。如果该建协定的固有企业条款与竞争中立未来中国国有企业"走出去"过议未能达到目标，该投诉则进人原则并不是一回事，理论上竞争程中，不仅会受到传统意义上的调查环节，90天内AGCNCO将中立状态是不少国家通过各种竞争法和反垄断法的规制，还将向财政部门出具调查报告，财政规制措施希望获得的理想市场在投资前期阶段受到竞争法的部门需在收到报告90天内做出环境，但是通过何种手段以及达"准入前"规制，即对中国国有企反馈。针对一些复杂的投诉案件，到的政策效果如何存在较大差业提出一系列改革要求，中国企财政部门将启动公开听证程序。异。而国有企业条款则是追求竞业必须满足其要求方可进入对需要注意的是，AGCNCO没有执争中立的一种国际经济政策手方市场。第二，根据国有企业要法权力，而是向政府财政部门提段，其政策效果与具体的条款内求，建立相关的申诉或仲裁机交调查报告，并建议可采取的合容高度相关。因此，并不能将国制，确保国有企业在运行过程中理措施，最终由政府部门执行。如有企业条款和竞争中立原则一能够始终保持竞争中立状态，任果采用该做法，未来TPP成员国概而论。理论上的竞争中立市场何由于国有企业违反竞争中立有可能在其国内建立有关"竞争环境对中国的经济可持续发展而遭受损失的市场主体均有权中立"的投诉/仲裁机构和机制，也是有益的，中国可以适当地参向申诉或仲裁机构提起投诉。根以维护私营企业的利益。如果未与目前国际组织推动的竞争中据澳大利亚的实践，该国联邦投来该条款在其他国家进一步推立研究，尽管竞争中立原则很难国际经济合作2015年第7期23
Bilateral and Multilateral-Cooperation 会在中期内上升成为多边贸易规单从经济角度，竞争中立原目前，中同面临的最紧迫的则，但是适当参与井表达巾同的则希望达到的理想市场环境是推国有企业条款挑战来自于中美关切对于中国积极参与全球贸易动国有企业条款的一个不错的理BIT谈判，根据过往美同对外谈体系新一轮制度重构的战略举措由，但是鉴于"制度非中性各国判的先例来看，受到美同非对称至关重要。国有企业占同民经济比重各不相实力的压力是同的FTA谈判事实上，在国际造法过程中，同，同时这些固有企业承担的社伙伴往往会在一些条款上妥协，美国与澳大利亚在推动竞争中立会责任和历史负担各不相同，因例如在国有企业条款上实施单和罔有企业条款时，存在相当程此为实现竞争中立各国需要支付方面承诺，从这个角度来看，巾度的差异。尽管美国鼓吹国有企的戚本各不相同，理论上，固有企美BIT谈判并不乐观。目前，{中业条款，但是美同国内州级罔有业占比小的国家要比占比大的同罔(上海)自由贸易试验厌条例》企业普遍存在反垄断法项下的豁家支付的成本小，而罔有企业资第47条，以不完全列举的方式免、联邦与州税收减免、融资优惠产占GDP约30%的中同需要支规定，企业在税收、盹管有|政府等现象，而且美国政府对该国国付的成本显然较大。另外，目前的采购方面享有公平待遇。如果参有企业并无商业回报率的要求，信息表明，TPP的同有企业条款考OECD关于竞争中性的理解，冈此美同在其双边FTA谈判中并非"制度中性"条款，美国要求那么该条例对国有企业税收优拒绝与澳大利亚、新加披等国承该条款约束范围限于中央一级的惠、监管的特殊待遇以及政府采担对等的约束，只是要求对方单国有企业，省级同有企业不受约购的优惠待遇等方面进行了约方面承诺。另一方面，美罔在TPP束，美国国内没有中央级别的同束。但是，{条例》尚米明确列举谈判中，为了摆脱固有企业条款有企业，因此该国付出的戚本为透明度要求、公司化要求等其他的约束，始终强调该条款仅约束零。而新加披、越南、马来西亚等方面的规则，而这些领域备受美中央一级国有企业，可见美罔并同却受到了较多限制。如果这种国关注，可以预见这些未明确列非希望真正实现竞争中立状态，同有企业条款成为多边规则，将举的规则可能会在谈判中引起争而是希望以此削弱其他同家的同对中国的国有经济造成严重的歧论。有企业竞争)1:，视性影响。(作者单位:中国社会科学院亚太与全球战略研究院，本文受表2:美国对中国的主要利益诉求到国家社会科学基金重点项目由一-利益诉求中美BIT中美战略与经济对话美中贸易全国委员会"跨太平洋伙伴关系协定(TPP)国民待遇O O O Jil忠国待遇与国际经济秩序的发展方向"O 固有企业O O O (l4AGJ010)的资助)投资保护O 资本转移O 主要参考文献:业绩条款O O 知识产权O O O 张宇燕:利益集团与制度非中性.透明度O O O 《改革)，1994年第2期，第98页。称;性O O O 蔡鹏鸿:TPP横向议题与下一代1T-保条款O O 劳工标;ji:.O O 贸易规则及其对中国的影响，(世界经争端解决O 济研究机20\3年第7期。市场准入O O O 赵海乐:是国际造法还是国家问行政许可与审批O 法制厅、1克O O 契约-一"竞争中立"国际制1)形成之一一一一一资料来源:姚枝仲:(如何应对中美双边投资协定的实质性谈判>，<国际经济坪惑，<安徽大学学报(哲学社会科学论)，2013年第6期，第64页。版)，2015年第l期。 24 IEC, NO. 7, 2015
