公司法定代表人越权签署的担保合同的效力
徐海燕 对外经济贸易大学 副教授，民商法博士
关键词: 越权代表/担保合同/公司章程/公司决议/银行债权人
内容提要: 银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，也有义务审查法定代表人的代表
权限，审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性。此种审查义务既源于法律的规定，也源于公司章程登记的对抗效力、商事习
惯与监管部门业务指引。倘若银行债权人怠于或拒绝审查担保公司法定代表人的越权事实，则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。
一、问题的提出
在实践中，公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的现象很普遍。但对于此类担保合同的效力如何，
一直见解分歧。例如，甲公司《章程》规定，超过人民币 3，000 万元的对外担保事项必须经过股东大会批准，低于人民币 3，000 万元
的对外担保事项必须经过董事会批准。但甲公司董事长在未经股东会或董事会批准的情况下，擅作主张与某商业银行签署了担保合同。
不久，甲公司董事长发生变更。由于主债务人不能如期足额清偿债务，商业银行遂要求甲公司承担担保责任。甲公司辩称，原董事长签
署担保合同的行为超越了章程规定的担保限额与决策权限，其签署的担保合同应属无效合同，甲公司不应承担担保责任。商业银行则认
为，既然甲公司的董事长是法定代表人，而且担保合同上盖有公司的公章，又有董事长的个人名章和真实签名；担保合同就属合法有效，
甲公司必须承担担保责任。由于甲公司与商业银行对此各执一辞，遂诉诸人民法院。
一审法院判决认为，担保公司与银行债权人签署担保合同时，只要担保合同盖有担保公司的公章并有法定代表人的签字就可认定担
保合同有效；至于法定代表人在签约之前是否获得了公司的授权，则非所问。换言之，法定代表人代表公司签署担保合同时，即使法定
代表人未经股东会或者董事会批准而擅自决定对外提供担保，也属于公司内部管理事务，不能以此对抗第三人。判决还认为，要求银行
债权人审查担保公司内部管理程序并进一步审核其股东会决议或者董事会决议，既不合理也无必要。
笔者认为，一审判决的观点值得商榷。为准确认定公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的效力；进
一步规范担保行为，预防越权担保行为给债权人与担保人带来的法律风险和利益冲突，平衡债权人与担保人之间的权利义务关系，本文
拟对此作一初探。
二、《合同法》第 50 条有关法定代表人越权签署的合同效力的解释
判断法人法定代表人越权签署的担保合同的效力的逻辑起点在于《合同法》第 50 条。该条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、
负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。该条规定可称为“越权代表制度”，旨在
维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。
依反对解释，可以对该条的立法意图得出两点结论：(1)倘若相对人明知或者应知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约，
则越权代表行为无效，法定代表人越权签署的合同亦非有效合同。(2)倘若相对人不知、也没有义务知道法人的法定代表人超越权限的事
实而与其签约，则法定代表人的代表行为有效，法定代表人越权签署的合同亦属有效。换言之，该条规定例外保护的合同相对人仅限于
在签约之时主观上为善意的相对人，而不包括在签约之时主观上存在恶意或者过失的相对人。
当然，在法定代表人越权代表行为无效的情况下，法定代表人越权签署的合同究竟为无效、效力待定抑或未成立，值得进一步澄清。
笔者认为，既然法定代表人的越权代表行为无效，不能拘束其所代表的法人，则该法人并非其所订立合同的一方当事人，该合同对该法
人而言就是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效的合同。当然，根据契约自由精神，越权法定代表人所在的法人可以通过合法的
内部决策程序追认法定代表人的越权行为，从而使越权代表行为演变为有权代表行为，越权签署的合同亦由无效合同变成对法人有拘束
力的有效合同。但是，离开了法人授权追认的“点睛之笔”，越权签署的合同依然属于无效合同。 [1]
法定代表人越权签署的合同不符合《合同法》第 51 条规定的无处分权人所签署的效力待定合同。这是由于，无处分权人虽在缔约之
时没有处分权，但仍为合同一方当事人，而非一方当事人的代表人或者代理人。而法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对
人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非合同一方当事人。
从《合同法》第 50 条的文字表述来看，相对人被推定为善意相对人，但有相反证据可以推翻。换言之，相对人没有义务证明自己主
观上为善意。倘若被越权代表的法人主张相对人非善意，就必须承担相应的举证责任。相对人并非善意相对人的情况有二：恶意相对人
与过失相对人。 [2]在通常情况下，法人很难举证证明相对人在知道(明知)法定代表人越权签约的情况下与其签约。好在《合同法》第 50
条不予保护的相对人既包括恶意相对人，也包括过失相对人。换言之，无论相对人出于恶意或过失而与越权法定代表人签约，都不享受
《合同法》第 50 条对善意相对人提供的法律保护。因此，被越权代表的法人只要能够举证证明相对人在缔约之时应知法定代表人越权签
约的事实，即可免受法定代表人越权签署的合同约束。在此种情况下，原告债权人纵然主观上不存在明知的恶意，也存在应知而未知的
过失。当然，债权人应知义务的确立需求助于法律规定、合同约定或者商事习惯。倘若相对人没有义务知道对方法定代表人越权签约的
事实，即可自动享受《合同法》第 50 条的法律保护。
鉴于《合同法》第 50 条中的“法人”既包括公司制法人，也包括非公司制法人(如全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、国家机
关法人、事业单位法人和社会团体法人)，而不同法人对其法定代表人授权方式与范围各异；又鉴于该条规定中的“相对人”既包括专业化
的商业银行债权人，也包括非专业的普通债权人，本文以下重点论述商业银行与公司签署担保合同时的越权代表问题。
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三、银行债权人审查公司法定代表人代表权限的法律根据
笔者认为，既然《合同法》第 50 条旨在保护善意相对人，倘若担保公司能够举证证明银行债权人并非善意相对人，则担保公司法定
代表人的越权代表行为无效，其越权签署的担保合同亦归无效。担保公司要举证证明银行债权人并非善意相对人，只要将法定代表人越
权签署的担保合同的内容与公司章程规定的决策程序、决策权限与担保限额作一简单对比即可完成举证责任。倘若银行债权人能够举反
证证明自己已对担保公司的章程与相应决议进行了审慎的审查，但仍未能发现担保公司法定代表人的代表权限存在瑕疵，则担保合同对
担保公司产生拘束力。倘若银行债权人拒绝或怠于认真审查担保公司法定代表人的越权事实，则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。
为了巩固自己作为善意相对人的地位，银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，
也有义务按照专业理性人的审慎标准，认真审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性，进而判断担保公司法定代表人的代表权
限是否不存在瑕疵。此种审查义务既源于法律的规定，也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯的要求与监管部门的业务指引。兹分
述如下。
(一)强制性法律规定设定的审查义务
为避免公司由于对外滥行担保而危害公司债权人和中小股东，合理兼顾债权人与担保公司及其背后的利益相关者的权利与义务，2005
年修改后的新《公司法》第 16 条第 1 款规定了公司对外提供担保时的内部决策程序和权限：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，
依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，
不得超过规定的限额”。
从性质上看，该规定乃为强制性规定，而非倡导性规定或者任意性规定。这一点从诸如“由董事会或者股东会、股东大会决议”、“不
得超过规定的限额”的表述中可见一斑。当然，“由”前面并无“必须”、“应当’’的字眼，但这更是一种语气更强、态度更硬、别无选择的祈
使句。既然是公开透明的强制性法律规定，无论是提供担保的一方当事人及其利益相关者，还是接受担保的一方当事人均应视为有义务
知悉这一条款，并根据这一条款的要求约束自己的行为，调整自己的行为模式。
值得指出的是，该条款的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在《公司法》总则之中晓谕公众，以
图发生一体遵循的立法效果。实际上，恰恰由于 1993 年《公司法》并无此类规定，导致了实践中的诸多违规担保问题屡禁不止，公司高
管滥用公司资产对外提供担保的道德风险比比皆是，商业银行随意索取担保手段，中小股东和债权人利益受到严重威胁。针对这一失败
教训，立法者痛定思痛，强力推出新《公司法》第 16 条第 1 款，不仅意在警示担保公司、法定代表人、股东、董事、监事和高级管理人
员，督促公司的法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员对外提供担保时严格遵循程序严谨、慎独自律的基本原则，而且意
在警示债权人尤其是商业银行，督促其严格规范担保合同的签约程序，包括签约之前的尽职调查程序，以防范担保无效、担保失败的法
律风险。因此，该条款有关公司内部决策程序与决策权限的内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员，
而且也拘束银行债权人。可见，《公司法》规定的公司对外担保的内部决策程序与决策权限不仅是公司内部管理事务，而且也是公司外
部交往事务。
基于新《公司法》第 16 条第 1 款的拘束力，银行债权人在与担保公司签署担保合同时，必须索要担保公司的章程，以辨别担保公司
对外提供担保时的内部决策程序与决策权限。决策程序与决策权限清楚后，银行债权人应当顺藤摸瓜，索取相应的公司决议。倘若公司
章程要求由董事会作出决议，银行债权人就必须索取并审查董事会决议；倘若公司章程要求由股东会作出决议，银行债权人就必须索取
并审查股东会决议；倘若公司章程没有明确由董事会或股东会作出决议，银行债权人应当索取何种决议？对此，存在三种不同观点：第
一种观点认为，银行债权人应当索取股东会决议；第二种观点认为，银行债权人应当索取董事会决议；第三种观点认为，银行债权人索
取股东会决议或董事会决议，二者皆可。
笔者认为，在此种情况下，银行债权人应当索取股东会决议，理由有三：一是我国新《公司法》依然坚持了股东会中心主义的立法
态度，而非董事会中心主义的立法态度。按照股东会中心主义立法基调，凡公司法与公司章程未载明的剩余决策权就应归属股东会。既
然股东们尚未通过章程记载明确授权董事会，就应当理解为此种权限依然保留在股东会之手。二是公司对外担保创设的或有债务对公司
及其股东蕴涵着巨大风险。银行债权人索要股东会决议有助于尊重广大股东的知情权与决策权。三是对于银行债权人而言，索要股东会
决议比索要董事会决议更为稳妥，更有利于避免法官在解释上的摇摆带来的诉讼风险。
银行债权人在审查公司章程时，既要留意担保公司内部的决策程序与决策权限，还要关注公司章程规定的对外担保限额。倘若银行
债权人超过公司章程载明的担保限额而签署担保合同，担保公司就可以对超出限额部分的担保债务主张抗辩。因为，新《公司法》第 16
条第 1 款规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。可见，公司章程规
定的对外担保限额意味着公司的权利能力与行为能力的法律边界。
(二)公司章程登记的对抗效力
公司章程既是公司的内部“宪法”，是调整公司与股东、董事、监事与高级管理人员之间商事关系的根本准则，也是被法律强制在公
司登记机关登记在册的对外公示文件。既然公司章程在公司登记机关登记，包括银行债权人在内的社会公众就可自由前往公司登记机关
查询。新《公司法》第 6 条第 3 款也明确规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”
作为尽职调查的重要组成部分，银行债权人应当要求担保公司出具公司章程，也可以前往公司登记机关查询公司章程。
既然公司章程在公司登记机关登记，不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记
载事项的对抗。因为公司章程在公司登记机关登记备案的主旨在于把公司内部治理规则公诸于众，以预防公司及其股东免受法定代表人
与代理人的道德风险之苦。换言之，公司章程登记制度的设计本意不仅在于保护债权人和社会公众免受公司欺诈之苦，而且也在于保护
公司及其股东的利益免受法定代表人、代理人甚或第三人的机会主义行为的威胁。
新《公司法》虽未系统而明确地规定公司登记对抗第三人的效力，但在许多关键环节明确了公司登记资料对抗第三人的立法态度。
例如，该法第 33 条第 3 款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变
更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。这意味着，只要股东的姓名或者名称在公司登记机关登记在册，就可以对抗第三
人。换言之，购买有限责任公司股权的当事人应当关注公司登记机关登记在册的股东身份信息。倘若买方由于拒绝或怠于查询公司登记
机关的股东身份信息而误从公司登记资料中未被确认为公司股东的当事人受让股权，则应推定买方自愿甘冒股权转让合同无效的法律风
险。借助举一反三的类推方法，由该条赋予的股东信息登记对抗效力，也可以推导出公司章程登记的对抗效力。银行债权人对此不可不
察。
(三)商事习惯与部门规章的基本要求
商业银行作为专业化的债权人，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务。商业银行的传统
营利模式是从事存贷款业务，而开展存贷款业务的法律实质就是缔结并履行存款合同、贷款合同与担保合同。在历经担保合同无效的风
风雨雨之后，五师自通的商业银行作为职业化、专业化、现代化、法人化、集团化的债权人，为了防范金融风险，即使没有法律规定的
强制，也会自愿开发出一套降低法律风险的担保业务操作流程。实践中，绝大多数审慎经营的商业银行的贷款担保操作规程明确要求，
工作人员在获取债务人或者第三人提供的担保手段之前，必须要求债务人或者第三人提供相应的法律文件，包括企业法人营业执照、公
司章程、法定代表人资格证明书、授权委托书等。研读担保公司的章程已经变成了商业银行界的普遍商事习惯。倘若一家银行债权人既
不研读、也不索取担保公司的章程，在现代银行经营模式下实在匪夷所思。
研读担保公司的章程不仅是商业银行的商事习惯，也是金融监管部门强力推出的业务指引。例如，中国证监会与中国银监会根据新
《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律、法规的规定，于 2005 年 12 月联合发布了《关于规范上市公
司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)。由于上市公司担保的法律风险主要源于上市公司的内部决策程序，《通知》首先要求上市
公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。董事会或股东大会不能通过转授权的方式把自己的决策权让渡给其他决策机构。其次，上
市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。第三，应由股东大
会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。第四，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分
之二以上董事审议同意并做出决议。第五，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项
董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
为有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险，《通知》还要求各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公
司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：(1)由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；(2)上市公司对外
担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；(3)上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；(4)上市公司的担保能力；(5)贷款人的资信、
偿还能力等其他事项。
有些银行界人士认为，银行在与担保公司签订担保合同时只需审查担保公司的公章和法定代表人的授权委托书。此种观点与《通知》
的精神背道而驰。银行要秉于形式审查的标准，认真审查担保公司审批担保行为的决议的合法性。在交易成本和其他条件允许的情况下，
也应允许与鼓励银行对于公司决议背后的法律事实进行实质审查。此种法律事实既包括影响股东会决议或董事会决议的会议召集与表决
程序，也包括其他相关法定程序。例如，新《公司法》第 18 条要求公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，
应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。因此，为稳妥起见，银行债权人也可以审查相关
的股东代表意见征询程序是否存在瑕疵。
值得指出的是，《通知》作为商业银行业务指引虽然在形式上表现为部门规章，而非法律和行政法规，但就其性质而言，仍应构成
对商业银行具有法律拘束力的规范性文件。一些法院判决以部门规章既非法律、亦非行政法规为由，一概否定部门规章特别是特殊市场
准人领域的部门规章。此种观点不仅有违《立法法》确认部门规章效力的态度，而且有悖银行业的商事习惯。笔者认为，鉴于金融监管
的部门规章是我国法律体系中的重要组成部分，鉴于部门规章背后的法益既包括银行债权人利益，也包括国家的金融安全和经济安全，
银行债权人有义务研读担保公司的章程以及相应的公司担保决议。
当然，《通知》提及的担保公司仅为上市公司，而未囊括非上市公司。之所以如此，原因有二：一是上市公司违规提供担保的标的
金额最大，对公众投资者和银行债权人影响最严重；二是与上市公司属于中国证监会的监管范围不同，非上市公司尤其是有限责任公司
不属于中国证监会的监管范围。笔者认为，为了防范无效担保合同的法律风险，兼顾银行债权人、担保公司及其股东的合法权益，银行
债权人对各类担保公司，不管其为上市公司或非上市公司，均应一视同仁地参照《通知》的要求严格履行担保程序规则。鉴于非上市公
司对社会公众的信息披露透明度和公司治理规范度均逊于上市公司，笔者认为银行债权人不但不应放松对非上市担保公司章程和公司决
议的审查力度，反而应当加大审查力度，以避免担保程序中的不测。
四、银行债权人对公司章程与公司决议履行审查义务的判断标准
倘若公司章程规定了对外担保限额或者决策程序，银行债权人只要认真审查公司章程和相关公司决议的真实性与合法性即可。问题
在于，银行债权人履行审查义务时应当遵循形式审查标准抑或实质审查标准？笔者主张前一观点。倘若苛求银行债权人对审查公司章程
和相关公司决议之外的法律事实和行为的真实性与合法性进行实质性审查，不但会大幅提高担保贷款的交易成本，而且会超出银行债权
人的固有审查能力。作为形式审查标准的基本要求，银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的
审查即可，但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。可见，形式审查
既不是实质审查，更不是不审查。
倘若债权人对公司章程和公司决议文件进行了必要而合理的审慎审查，但未发现决议文件虚假或者无效的事实，未发现法定代表人
越权的瑕疵，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应为有效，该合同对担保公司当然产生拘束力。即使担保合同签订后，股东会或
董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响善意银行债权人与担保公司签署的担保合同的效力。理由很简单：按照现代民商
法领域中的外观主义法理，善意第三人应当受到礼遇。只有如此，才能有效地预防担保公司出于道德风险而践踏担保合同的效力，或者
故意放纵不规范的公司内部治理行为。当然，倘若债权人明知或应知担保公司的股东会或董事会决议在内容或程序上存在法律瑕疵，却
执意与担保公司签订担保合同，则担保合同对担保公司不具有拘束力。
由于法定代表人越权签约的行为构成了忠实义务之违反，担保公司在履行担保义务之后可对越权行事的法定代表人行使追偿权。这
样有助于维护担保秩序和交易安全，尊重银行债权人的合理预期，也有助于强化法定代表人对公司的诚信义务。
五、结论
笔者认为，要准确地认定公司法定代表人越权签署的担保合同的效力，就必须完整准确地理解与适用《合同法》第 50 条。离开了这
一法律条款，法官或仲裁员在裁判此类担保合同效力纠纷时必然迷失方向。该条款的制度精髓在于彰显了立法者对善意相对人的宽容及
对非善意第三人的惩戒。鉴于新《公司法》第 16 条第 1 款要求公司为他人提供担保须由董事会或股东会作出决议，明确了公司对外担保
的内部决策程序和权限，并授权公司章程设定对外担保限额；鉴于在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力；鉴于银
行业商事习惯和金融监管的部门规章强力要求银行债权人在签署担保合同之前认真审核担保公司的公司章程和公司决议，笔者认为，公
司法定代表人超越法律或章程规定的决策权限、决策程序或担保限额的代表行为无效，因此而签署的担保合同亦归无效。银行债权人与
担保公司签约之前仅仅审查了担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，但未审查担保公司的法定代表人是否存在越权签约的法律瑕
疵，仍不能成为《合同法》第 50 条所保护的善意相对人。
作为因应之道，银行债权人在索取担保手段时应当注意审查担保公司的法定代表人是否存在越权签约的法律瑕疵，担保公司也要严
格规范担保内部决策程序并加强对法定代表人越权签约的法律风险的有效控制。这对于防范越权担保的法律风险，提高债权担保手段的
安全性与有效性，保护善意银行债权人的合法权益，督促担保公司完善公司内部治理都具有积极的促进作用。
注释:
[1]在某种意义上，法定代表人越权签署的合同称为“未成立的合同”更为准确。既然合同尚未成立，自然谈不上合同有效的问题。可见，将法定代表人越权签署
的合同界定为“未成立的合同”比“无效合同”更加简洁明了。
[2]王利明教授认为，不符合表见代表构成要件的无权代表主要包括两种情况：相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限；法定代表人超越代表权限的行
为违反了法律的强行性规定。参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社 2002 年版，第 621～624 页。实质上，这两种情况存在相互交叉现象。例如，
法定代表人超越代表权限的行为违反了法律的强行性规定，相对人就应知道法定代表人的无权代表行为。
论公司董事、经理对外担保的效力与责任
——兼评对我国《公司法》第 60 条和《担保法》司法解释的理解与适
用
吴庆宝
作为公司董事、经理等高级职员其职责范围是什么，关系到公司对外
活动的范围和效力的问题。在审判实践中已经遇到大量关于公司董事、
经理对外担保导致担保合同无效，给本公司和债权人造成经济损失的案
例。公司董事、经理的权利、义务及其应承担的民事责任是公司法中的
重要课题，所见研究著述成果颇多，而研究公司董事、经理对外提供担
保者却极为少见，其实其中所涉及到的问题很值得从理论和实践两个方
面进行研究和探讨。
一、关于公司董事、经理的职责范围
关于董事、经理与公司的关系，目前主要存在信托关系说、代理说、
委托说和特殊关系说等四种学说，根据大陆法系所采学说，多以委任说
为主，实际也是民法上代理的一种。随着经济的发展，公司的规模越来
越大型化，支配公司的权限日益集中于公司经营者手中，公司经营者的
权力日益膨胀。由于资本所有与资本分离深化及股东大会形式化，董事
会权力趋于强化。由于董事会权力就是董事权力，因此，可以认为董事、
经理的权力越来越膨胀。在我国的董事会结构中，存在着一个董事长和
董事的区别。我国公司法第 45 条、第 113 条规定，董事会设董事长一
人，由董事会选出董事长，董事长作为公司的法定代表人，对外代表公
司，这一点与许多国家规定的董事都可对外代表公司不同。
董事是指处于公司的受任者的地位，并作为董事会的成员，持有执行
公司业务等法定权限的公司的必要的常设机关。董事虽然在股东大会上
被选任，但他不是股东大会的代理人或使用人，而是公司的受任人。因
此，董事并不直接对股东承担义务，只对公司承担义务和责任。关于公
司和董事的关系，适用民法中有关委托的规定[1]。关于公司经理的性质，
无论在大陆法系还是在英美法系国家，大都规定经理是作为在法律、章
程和董事会的授权范围内代表公司从事业务活动的高级管理人员，受聘
于公司，属于雇员范畴。但是，经理并不同于一般的公司职员或雇员，
与公司之间仅仅是雇佣关系，他们是公司的代理人并对公司负有义务[2]。
我国公司法对经理性质的规定与西方国家不同，这也是我国公司法的特
色之一。从日、美各国公司法的规定可以看出：经理与公司是委托代理
关系，在章程、合同授权范围内代表公司履行职务。而在我国，公司法
虽然未明文规定经理的性质，但公司法条文的精神却揭示了经理的身份。
王保树教授对此作了较为精辟的论述认为：第一，依公司法第 119 条第
一项规定，经理主持公司的日常生产经营工作，组织实施董事会决议，
他显然是对公司日常经营管理负有总责任的高级管理人员。第二，经理
由董事会聘任，他同董事会的关系属于聘任关系，即为广义的雇佣关系
的一种，因此，经理应为公司的高级雇员；第三，依公司法第 119 条第
8 项的规定，经理除可行使法定职权外，还可行使公司章程和董事会授
予的其他职权。这表明，经理和公司之间有一种代理关系。由于这种代
理关系既基于法律规定，又基于授权，因此，经理作为公司的代理兼法
定代理和委托代理的性质[3]。
董事、经理对公司承担的义务首先是注意义务和忠实义务。董事的忠
实义务要求公司董事在作成商业决定时，必须为公司与股东的最大利益
考虑，而不得考虑或代表其他任何团体或个人的不当利益，不得滥用职
务所赋予的信任与信用，而为自己谋利，不得使其对公司所负的责任与
个人利益之间发生冲突。董事忠实义务发展到今天，其内容已日渐丰富，
主要包括：董事不得从事欺诈行为；董事不得在代表公司进行活动时收
受贿赂或其他秘密好处；董事不得与公司签订商业合同并从中牟利；董
事不得为了自身利益而与公司的业务相竞争（即竞业禁止义务）；董事
不得篡夺公司机会谋取私利；董事不得参加与其有特别利害关系的决议
的表决（董事表决排除制度）[4]。同时，董事、经理对公司的股东、债
权人、雇员亦负有一定的责任。例如日本商法典第 266 条之规定，董事
在不很好履行职务并有恶意和重大过失场合，对包括债权人在内的第三
者负连带损害赔偿责任。英国公司法则规定董事对公司雇员也负有义务。
二、关于公司董事、经理提供担保的限制
日本、韩国商法规定了表见代表董事制度，认为只有代表董事的对外
行为才能成为公司行为，公司对此承担责任，因此商法强制规定登记代
表董事的姓名，使交易对方可以选定合法的交易对象。但是，非代表董
事在公司的承认下，使用能够使他人误认为代表董事之名称进行代表行
为时，如果因为其无代表权而认定该行为无效，则违背交易安全，也有
损交易相对方的利益，为此，日、韩商法规定表见代表董事制度，规定
对于使用社长、副社长、专务董事、常务董事以及其他可以认定为有代
表公司权限之名称的董事的行为，即使该董事没有代表公司之权限，公
司也对善意第三人承担责任[5]。代表董事未经董事会决议行使的行为
（或依照无效的董事会决议行使的行为）并非全部无效，要衡量以下两
个内容：其一，要求董事会决议的目的是为了保障公司的利益；其二，
第三者信赖代表董事的行为是依照合法的董事会决议行使的（交易安
全）。对此两种利害关系，要分析考虑应该注重公司的利益，还是注重
第三者的利益，具体问题应该具体分析。如召集股东大会等公司内部的
事项，无须考虑保护交易安全的问题，可以视为无效（构成股东大会决
议的取消原因）。但转让重要财产或发行公司债等对方为善意的，并对
方无严重过失时不能主张无效[6]。
根据我国公司法第 46 条、第 47 条、第 49 条、第 50 条、第 51 条之
规定，公司董事、经理依法行使职权，履行自己的职责。根据公司法第
57 条、第 58—63 条之规定，公司董事、经理不得从事有损于公司利益
的行为。而目前最激烈、最关键的是集中在对第 60 条的理解和争议上，
主要反映在公司董事、经理为股东和他人进行担保上。第 60 条第三款
规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务
提供担保。”很显然，这一条规定是为从保护本公司利益出发，规定董
事、经理不得从事有损于本公司利益的行为，提供担保就是其中重要的
一项。这一条是公司法的强制性规定，任何人不得违反，当然指的主要
是董事和经理。在公司章程中，有规定公司重大事项的决定人和机构，
以及决定的形式，在此就是否决了董事和经理的个人行为。因此，应当
肯定，未经批准或者授权，董事和经理是无权对外进行担保的。在实践
中，还有另外一种观点是，认为无论是谁，均无权对外进行担保，其依
据就是 60 条的规定是法律的强制性的规定，任何人不得违反。还认为，
从保护中小股东的权益出发，应当规定不得对外进行担保，尤其是对公
司的股东或者有利害关系的其他人。如果允许随意进行担保，公司的正
常管理秩序就会混乱，反而对维护正常的市场秩序不利。
是不是公司董事、经理均不得对外提供担保呢？我想答案是否定的。
很显然，公司董事、经理是参与民事活动的主体之一，我们并不能将其
地位随意降低、活动范围予以缩小。根据公司法理论，董事、经理是按
照公司董事会的委任从事有利于公司利益和发展的活动。在公司董事、
经理正常的职权范围内，其活动是受法律保护的，是受到公司肯定的，
同时也是有效的法律行为。但是，如果其活动超出了公司授予的职权范
围，那么，其行为就是无效的，不受法律的保护，也得不到公司授权部
门的肯定。作为普通的民事主体，其活动当然受到《民法通则》的规范。
根据民法通则第 46 条第 1 款之规定，“没有代理权、超越代理权或者代
理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责
任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名
义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这充分说明，在代理
人的行为未经授权或者超越代理权的情况下，除非有被代理人认可，否
则，被代理人不承担民事责任。作为公司董事、经理对外进行担保的行
为，如果没有公司授权、公司事后追认，该行为是无效的。民法通则第
67 条又规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，
或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和
代理人负连带责任。”该条更加进一步明确，代理人违法行为发生后，
如果被代理人不表示反对，就视为认可，也是一种默认的表示。对于公
司董事、经理的违法担保行为，公司知道后如果不表示明确的反对和制
止，就应当认定该行为是不违反公司规定的，尽管违法，也不能免除公
司和代理人的民事责任。
是不是说董事、经理可以进行违法的担保，等着公司默认？当然不是。
只是对于公司管理不严，公司管理混乱，公司在管理上有着随意性时，
应当有着灵活性的制约，而不是一概的禁止。有一种意见认为，当董事、
经理进行了担保后，只要发现，就应当认定为无效，无论是否经过公司
认可，因为公司法第 60 条是禁止性的规定，任何人是不能违反的。这
一观点有其合理性，但是，应当认为，其未免对法条的理解过于单一，
这样反而对法条的理解出现了许多随意性。第 60 条的规定是禁止性的
规定，能不能认为与国家规定的法律强行性规范相同，例如与企业不允
许走私、买卖武器等同日而语，就是不行呢？肯定是有例外的。从法条
本身分析，该条保护的是公司利益，不是整个国家或者社会利益，不是
通常意义上的禁止性的规定。因此，就不能从绝对禁止性规定来予以认
定和限制。有一种观点认为，对外进行担保要看是否没有损害公司利益，
在提供担保时，如果认为没有违反公司利益，甚至对公司还是有利的时，
就应当认定担保行为是有效的。我想这种观点从公司利益出发考虑问题，
是值得借鉴的。起码没有将对外担保这条路堵死，还留了一条缝。应当
借鉴日本、韩国公司法、商法的规定精神，采纳表见代表董事的制度，
使得公司法在施行时与民法的基本理论和法律的基本规定一致与同步。
三、董事、经理出具担保法律责任的承担
根据法律规定，董事、经理出具担保，以及其他有损于公司利益、股
东利益的行为后果发生时，董事、经理应当承担法律责任，公司亦有权
放弃对董事、经理责任的追究。
（一）董事、经理出具担保的法律责任
如果出具了担保。要不要承担担保责任？笔者认为只要出具了担保，
担保人就应当承担担保责任。应当将免责范围极度缩小，而不是极度扩
大。现在有一种观点认为，只要担保有损于公司利益，债权人有过错，
没有过错也要推定有过错，就要让债权人承担部分责任，以此免除担保
人部分担保责任。公司法对公司董事、经理出具担保的法律责任是有明
确规定的。例如公司法第 214 条第 3 款规定：“董事、经理违反本法规
定，以公司资产为本公司的股东或者其他人债务提供担保的，责令取消
担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。
情节严重的，由公司给予处分。”该条明确规定，对公司董事、经理出
具担保的撤消权在公司，且公司有权对有关董事、经理进行处分。也就
是说，对担保后果的处理机构是公司自身，根本不须其他部门加以干涉。
在事发初期，能够防患于未然，将担保撤消即可，但是对于已经发生后
果，出现担保风险的情况，其处理结果就大不一样了。按说担保人应当
承担担保责任。能否理解该条款规定的含义是公司和董事应当对第三人
共同承担赔偿责任，即公司、董事对第三人负有责任。
在司法实践中，经常遇到的是公司财会人员在其他公司的合同上加盖
公章，提供相应担保，若按持无效观点者，公司所提供担保肯定应认定
无效，且财会人员属越权代理，公司应当免除担保责任。而实际处理中
恰恰相反，司法部门一般认为，除非证明财会人员与主合同当事人有恶
意串通行为，否则不能认定是公司财会人员擅自盖公章提供担保，要不
然为什么财会人员不到社会上到处提供担保，仅仅为张三或李四公司提
供担保？若没有公司主要负责人批准，财会人员怎敢擅自出保？财会人
员尚且如此，公司董事、经理对外出具担保，除证明是其个人行为之外，
公司不应免除担保责任。更有甚者，公司经理办公会议讨论通过的担保
事项，应当认为就是公司的单位行为，不存在违反法律禁止性规定，以
及公司董事、经理擅自对外出具担保的行为，居然也被有的法院认定为
无效，实在是无法令人接受，也根本无从谈起有何法律依据。笔者认为，
审查担保行为，重点是从形式上进行审查，而不是从实质要件上进行审
查。因为很难查清楚担保人和其代理人之间的真实关系，故而从形式上
进行审查是自从有了担保以后通行的做法。
（二） 对董事、经理法律责任的追究和免除
追究董事责任直接关系到公司和股东的切身利益。参考各国立法例，
对董事责任的追究一般由股东代表诉讼和监事会提起诉讼两种。一般而
言，公司追究董事责任，可基于股东大会的决议，例如台湾地区《公司
法》第 212 条规定，股东大会决议对于董事提起诉讼时，公司应自决议
之日起 1 个月内提起之。这种方法的问题在于，如果由利害关系董事相
关的大股东把持股东会，则很难使公司追究董事责任。再者，即使由股
东会作出决议，应由谁提起呢？以董事长为公司法定代表人而言，自应
由董事长代表公司提起诉讼，董事长碍于情面时很难提起，如所诉对象
即为董事长，公司其他监督部门和个人则更难提起。除非法律另有规定，
可由股东另选代表为公司进行诉讼或者由监事会提起[7]。
所谓股东代表诉讼，是指董事对公司应负责任，而公司怠于追诉时，
由股东为公司提起追究董事责任的诉讼。此时，股东是为公司的利益而
行使公司权利，股东实际处于公司代表机关的地位。股东代表公司诉讼，
可以不经董事会或股东大会同意或批准。
监事会基于股东大会的决议，代表公司对董事提起诉讼，也可以基于
少数股东的请求，而不经股东大会决议即对董事提起诉讼。在我国目前
公司法中，由于监事会成员构成与董事会成员的关系，可能会出现监事
会碍于情面，不积极主动行使职权，因而完善监事会制度则成为保护公
司利益的重要环节。
即使类似的公司行为有损害公司股东权益的情节存在，也是有法律救
济措施的。例如：公司法第 111 条规定：“股东大会、董事会的决议违
反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要
求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条对于处理公司重大事项争
议的方式，已经规定的非常明确，将这个权利交给了认为自己权益受损
害的股东，而非其他部门或者个人。如果股东发现公司决策机构的决策
有损于自己的合法权益，就有权根据该条的规定行使撤消权。对于公司
董事、经理、法定代表人、甚至公司提供担保的行为，股东在予以审议
时，如发现该担保有损于自己的利益，即可依法提起侵权之诉，行使撤
消权。但是，如果股东在审议公司重大事项后，进行了表决，而后，在
侵权之诉的一年诉讼时效之内，未行使权利，应当认为股东对该担保事
项的同意或者默认，同时丧失诉权。另外，公司有权免除董事的责任，
这意味着公司对自己权利的放弃，法律应予承认，有权作出该决议的机
关应当是股东会或董事会。基于公平与效率兼顾的原则，在有限责任公
司里，作出决议的是股东会，在股份有限公司里，作出决议的机关可以
是股东会或董事会[8]。
四、关于司法解释的理解和适用问题
对于公司董事、经理对外进行担保后的担保责任问题，最高人民法院
《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 4 条规定：
“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第 60 条的规定，以公司资
产为本公司的股东或者其他个人债务进行担保的，担保合同无效。除债
权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担
连带赔偿责任。”该条实际为担保人减轻担保责任提供了依据，就是债
权人明知担保者提供担保的性质，只要知道有关情况，担保人就要减轻
责任，相应地，债权人的债权也就缩水了，这是不公平的。
既然司法解释这样规定了，恐怕要区分几种情况分别予以处理才是公
平合理的：1、董事、经理确实是超越权限对外出具了担保的，应当按
照司法解释第 4 条、第 7 条的规定，由担保人承担百分之五十的赔偿责
任。2、董事、经理虽然在担保合同上加盖了公司公章，但是，债权人
也确实知道董事、经理属于越权行为，公司的担保责任也只能按照第 1
种情况处理。3、董事、经理在担保合同上加盖了公章，债权人从一贯
的事实加以判断认为，其是构成表件代理的，应当认定担保合同成立而
且有效，应当按照有效合同处理，不应当还根据公司法第 60 条和司法
解释第 4 条规定，认定担保合同为无效，应由担保人承担全部赔偿责任。
4、尽管董事、经理超越权限进行担保，但后来为公司所认可或者追认，
应当认定该担保为公司行为，即为有效行为，担保人应当按照有效担保
承担全部担保责任，赔偿自己所承诺的还款责任。
实践中，有一种观点认为，只要是法律的禁止性规定，不存在追认和
默认的问题。对于无效担保，只能紧扣法条和司法解释的规定，严格各
方的过错责任，予以公平合理地处理。对于董事、经理所提供的担保法
条是没有区分加盖公章、公司追认等情形的，我们也没有必要加以区分，
故不须区分不同情况分别处理。该观点实际就是一刀切，将所有的担保
一律归为无效。按照这种观点，公司对外担保可能就不会有有效担保之
说了。我们遇到一个案例：某上市公司法定代表人以公司公章、个人私
章加盖在控股大股东的还债合同担保栏内。在 1998 年该公司的年度报
表中，对提供该笔担保事项进行了披露，该年报经股东代表大会通过。
应当认为该担保手续是比较健全的，法定代表人提供的担保肯定是区别
于董事、经理提供的担保的，也就是说，该担保就是公司的担保，更何
况该担保还在股东大会上通过，几乎没有可供挑剔的毛病。然而，却有
观点认为，这也是董事、经理提供的担保，受第 60 条的调整，而且担
保合同无效，担保人只承担一半的担保责任。应当看到，担保是完整的，
并不违反法律的禁止性规定，显然不受第 60 条的调整。应对董事、经
理出具担保按一般民法原理予以衡量，以担保法规定的形式要件和实质
要件认定担保的效力。
综上所述，根据法律规定，公司董事、经理出具担保的事项是有限制
的，但也应当具体问题具体分析，不可一概而论。担保法所规定的条款
最主要的是要解决如何认定担保人承担担保责任的问题，而决不是解决
如何让担保人摆脱或免除担保责任的问题，保护债权人利益，维护正常
的经济交往是司法机关的重要职责，却不能将其理解为如何为主债务人、
担保人解除偿债责任寻找理由和依据。笔者认为公司董事、经理出具担
保只要符合担保成立的形式要件的，即应当认定担保成立有效，不能对
抗善意的第三人或债权人，公司应当依法承担担保责任。
注释：
[1]吴日焕 译 《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000 年 1 月出版
第 436 页；
[2]孙雯 著 《公司经理法律制度比较研究》 载于《中德商法研究》 法
律出版社 1999 年 10 月出版 第 184-185 页；
[3]王保树 著 《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》 载于
《法学研究》1998 年第 2 期；
[4]王健 著 《董事权力膨胀与法律制约变革》 载于《商法研究》第四
辑 人民法院出版社 2001 年出版 第 199-200 页；
[5]毛亚敏 著 《公司法比较研究》 中国法制出版社 2001 年 11 月出版
第 198-199 页；
[6]末永敏和 著（金洪玉 译） 《现代日本公司法》 人民法院出版社
2000 年 9 月出版，第 143-144 页；
[7]马荣伟 马艳敏 著 《股份有限公司董事对公司的侵权责任研究》载
于《商法研究》第四辑 人民法院出版社 2001 年出版 第 368-369 页；
[8]宋丽华 著 《公司董事民事责任制度研究》 载于顾功耘主编《市场
秩序与公司法之完善》 人民法院出版社 2000 年 5 月出版 第 279 页。
(原载《商事审判热点难点研究》2002 年 12 月版)
