第 17卷 第 1期
VD1．17 No．1
立信会计高等专科学校学报
Journal of LiXin Accounting Institute Quarterly
2003年 3月 20日
Mar~20．2003
从美国独立董事制度
看我国独立董事制度之完善
金慧华
(立信会计高等专科学校 上海 200233)
【摘 要】 中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，意味
着我国开始强制推广建立独立董事制度。本文在介绍美国独立董事制度的基本内容和归
纳其特点，并在分析我国独立董事制度存在问题的基础上，提出完善独立董事制度的建
议 。
【关键词】 独立董事；董事会；监事会
【中图分类号】 F271 【文献标识码】 A 【文章编号】 1009—6701(2003)01-
．
0030-05
中国证监会发布的《关于上市公司建立独立董
事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定上
市公司的董事会在 2002年 6月 30日以前应当至
少包括三分之一的独立董事 ，这一规定意味着我国
已开始强制推广建立独立董事制度。独立董事制
度起源于2O世纪 70~80年代的美国，之后迅速风
靡西方世界。因此研究美国的独立董事制度 ，有利
于发展和完善我国的独立董事制度。
美国独立董事制度的概况
(一)独立董事制度的主要法律渊源和独立董
事的作用
20世纪 6O～7O年代，在传统的公司法制度
下，包括美国在内的市场经济国家出现了大量董事
会和管理层滥用权力的事件 。如何控制 内部人现
象，完善公司治理机制，保护股东和利益关联者的
利益成为美国各界关注的问题。于是，1977年经
美国证监会批准，纽约证券交易所引人一项新的条
例，要求本国的每家上市公司“在不迟于 1978年 6
月以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审
计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影
响他们作为委员会成员独立判断 的关系。”9O年
代，《密歇根州公司法》第 450条确立了独立董事制
度，并且规定了独立董事的标准、任命方法及权利，
同时还规定了法院可对由独立董事批准的“自我交
易”进行宽审查。这在全美各州公司法中是首创。
1999年，美国投资公司协会任命一个顾问组，对全
行业董事独立性的情况进行了调查，并向全行业发
出了推荐意见书。为进一步增强投资公司董事会
的独立性和有效性，并使投资者能够更好地评价董
事的独立性，2001年 1月生效的美国证券与交易
委员会的修改建议提出：基金法律顾问必须是独立
法律顾问，即独立于基金投资顾问和主承销商 以及
向基金提供服务的机构。
综观美国独立董事制度产生的背景及其规定，
独立董事的作用主要表现在以下两个方面：一方面
— — 监督管理层。在股份分散的公司里，始终存在
管理人员和股东利益不一致的问题，而英美法国家
监督管理层的职能是由董事会来行使的。独立董
【收稿 日期】 2002一l1一l1
【作者简介】 金慧华，女 ，立信会计高等专科学校经贸与法律系，讲师、法学硕士。
一 3O 一
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事在董事会通过对公司的会计 、融资报告进行审计
和信息披露以及审查有利益冲突的交易等的监督
职能(另一监督管理层之董事会职能是通过决定公
司主要管理人员的选择、薪酬的安排和合同的延续
等来实施的)之方面作用显著。纽约证券交易所规
定，上市公司的审计委员会必须完全由独立董事组
成。另一方面一 为管理层提供管理经验，即董事
会的咨询作用。专业的独立董事为公司提供法律、
会计和融资方面的知识。
(二)独立董事占董事会成员的比例规定
美国法律要求公司董事会成员中，独立董事要
占50 以上，而戴尔、IBM等大公司更 自觉做到董
事会中只有一名内部董事。由于认识到拥有大多
数的外部董事可以大大改进公司治理结构的进程，
独立董事在美国的比例已发展 62 (经济合作与
发展组织统计)。2001年 1月生效的美国证券与
交易委员会的修改建议提出：独立董事须构成基金
董事会的大多数，在有些情形下甚至要占三分之
·--一 O
(三)独立董事的任职资格及任免权规定
由于独立董事要忠于公司的所有相关利益者 ，
因此独立董事必须具有相当强的独立性。美国的
独立董事大都由独立的学术教育界和企业界的社
会人士优化组成 的。这些人很看重 自己的社会声
誉 ，肯对损害他人利益的股东董事说不。独立董事
尽管有其特殊性 ，但仍属董事范畴，因此其任免是
通过股东大会进行的。为防止独立董事受制于股
东(特别是大股东)，美国律师协会中的商法委员会
等一些有影响的机构一直提议由一个主要由独立
董事构成的提名委员会负责董事的提名工作 。
美国强调独立董事的任职资格 ：1．与公司不
存在任何雇佣关系。美国全国证券交易商协会规
定，独立董事不能是该公司或其附属机构的雇员；
纽约证券交易所的《上市公司守则》规定，独立董事
不得有在董事会会影响其作为审计委员会成员进
行判断的任何关系。2．与公司不存在任何交易关
系。美国FDIC认为，独立董事不能拥有或控制，
或前一年拥有或控制代表该机构发行在外的股票
的1O ；美国证券交易委员会规定，在此前的两个
财务年度内曾因商业关系而向公司支付或收人超
过 2O万美元 的人 ，不能担任该公司的独立董事 ；
《密歇根州公司法》规定独立董事在过去 3年 内不
得是与公司之间从事 1O万美元以上交易的人员。
3．与公司高层职员不存在亲属关系。美国证券交
易委员会要求，此前两年内担任公司 CE0或其他
高级管理人员的直系亲属，不能在该公司担任独立
董事；美国全国证券交易商协会规定，在过去三年
内曾担任公司或其附属机构高层管理人员的近亲，
不能在纳斯达克上市的公司担任独立董事。
美国《投资公司法》在基金行业的独立董事标
准方面采取了更为严格而具体的标准。例如要求
独立董事不能与基金的投资顾问、主承销商有任何
‘关联；以及不能与这些关联机构有控制关系的机构
有关联。“关联人”广泛地定义为包括投资基金的
投资顾问、主承销商和投资基金的经理、雇员以及
超过 5 的该投资基金的股东。另外 ，任何与基金
的经纪商有关联的人也不能成为独立董事。该法
还授权美国证券与交易委员会禁止任何在前两年
与基金及其顾问和主承销商有实质性业务或职业
关系的人员，成为独立董事 。
(四)独立董事的权利义务和责任
在美 国，公司与董事的关系一般被认为是信托
关系和代理关系。公司董事必须承担信义义务，包
括注意义务和忠实义务 。注意义务是指董事履行
义务必须诚信，行为方必须以他合理地相信为了公
司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似 的地位和
情况下所应有的合理注意。忠实义务是指董事必
须积极维护公司的利益 ，不得从事任何损害公司利
益的行为。相关法律和判例已经形成了董事义务
完整的责任体系和相应的救济手段和程序，并且建
立了董事和高级职员责任保险制度，即在工作中因
自身能力、经验有限或其他客观原因而出现的过失
行为——言行误导、信息披露失真、处理雇佣问题
欠公平、经营决策不当，给公司(股票市值下降、错
失投资机会)造成损害或因伤害第三方利益等引发
的责任，由保险公司承担。
独立董事的职权分为两部分，__部分是一般董
事所具有的职权，另一部分是独立董事所特有的职
权。这些特别职权包括 ：1．提议权。有权提议召
开临时股东大会、董事会。2．聘请权。有权聘请
公司的服务机构，如公司的会计服务机构、外部审
计机构、独立财务顾问等。3．否决权。独立董事
在一些重大决策中具有否决权。对公司的重大的
关联交易、聘任或解任高级管理人员以及确定高级
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管理人员的薪酬等重大事项，进行审查并发表独立
意见。4．报告权 。独 立董事 有权直接 向股东大
会、证监会报告情况。
而美国投资公司协会更进一步明确规定，独立
董事享有以下几项独特的权力：1．投资顾问协议
审查。必须召开独立董事特别会议，由独立董事多
数表决通过 ，并每年重新批准一次 ；2．共同基金
提取销售费审核。必须召开特别会议，由多数独立
董事和董事会分别批准通过，最后由多数股东表决
通过，并每年重新审核一次；3．对主承销商的选
择，必须由独立董事多数表决通过，并每年要重新
审查一次 4．发售不同类型的基金股份 ，必须有
书面计划描述不同的销售安排 ，并分别由董事会董
事和独立董事的大多数表决通过；5．独立公共会
计师的聘请必须由多数独立董事表决通过，下属审
计委员会，独立董事需占成员的多数；6．诚实保
险的数量和形式、错误和遗漏保险、董事和经理保
险、联合债务保险等，必须由多数独立董事表决批
准，并且至少每年 审查一次 ；7．基金在与其关联
人签定其他服务合同时(如行 政管理、股份登记 以
及股东服务代理等)；必须由多数独立董事表决通
过；8．两个基金合并时，需要双方的董事和独立
董事的大多数分别研究通过。此外，美国基金企业
的独立董事还在批准基金多种费用类型安排、登记
公司 、托管等方面具有普通董事所没有的“特权”。
(五)独立董事的报酬问题
独立董事 的薪金是一个争议很大的问题 。领
取薪水，其独立性必将受到质疑；若不领取薪水，其
尽职积极性该如何保持?实际操作中，美国的独立
董事往往被支付薪金，支付方式是聘用金、出席费
和席位费。如 1O家最慷慨的基金集团每年聘请每
位独立董事的平均费用达 15万美元 。
美国法律也未禁止独立董事持股。持肯定意
见者认为，独立董事持少量股份，更能代表中小股
东的利益，强化独立性。1999年，美国投资公司协
会推荐意见书建议 ：独立董事应当从所服务的基金
中得到适当的补偿；基金董事应当投资于所服务的
基金，但不能超过一定的比例。
综上述，美国独立董事制度具有如下特点：首
先，对独立董事的规定(特别是独立董事在董事会
中所占比例)主要是由自律性的证券交易所和职业
团体及代表股东利益的投资基金提出，其性质是无
法律强制力的“建议”。其次，规定了严格的独立董
事任职资格以保证其“独立性”；已建立了独立董事
阶层，且具有良好的社会信用机制。第三，确定了
独立董事的职权以保证其发挥监督管理层和咨询
的作用。最后，为防止独立董事的“谨小慎微”之恶
意，建立了完善的责任保险制度。
我国独立董事制度存在的问题及其完善
《指导意见》对上市公司设立独立董事制度提
出了强制性要求，但其中存在诸多问题：
(一)独立董事制度与监事会制度的法律冲突
英美法国家将公司的监督职能授予公司董事
会，而没有监事会制度。而我国承袭大陆法公司制
度 ，《公司法》规定在股东(大)会之下并行设立董事
会和监事会两个机构 ，董事会专事经营决策，而监
事会则负责监督。我国《公司法》第 126条规定，监
事会行使下列职权 ：(1)检查公司的财务；(2)对
董事 、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公
司章程行为进行监督；(3)当董事和经理的行为
损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；(4)
提议召开临时股东大会；(5)公司章程规定的其
他职权。而《指导意见》第 5条第 1款规定，独立董
事除具有《公司法》及其他相关法律、法规赋予董事
的职权外 ，还具有以下特别职权 ：(1)重大关联交
易应由其认可后 ，提交董事会讨论；独立董事作出
判断前 ，可以聘请 中介机构出具独立财务顾问报
告，作为其判断的依据；(2)向董事会提议聘用或
解聘会计师事务所 ；(3)向董事会提请召开临时
股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外
部审计机构和咨询机构 ；(6)可 以在股东大会召
开前公开向股东征集投票权。此外，独立董事还就
提名 、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、可能损
害公司和中小股东权益 的事项及公司章程规定的
其他事项发表独立意见 。
可以看出，《指导意见》将公司的监督职能又赋
予了独立董事。监事会与独立董事的职 能交叉混
乱 ，必然引发冲突。再者，《公司法》的法律效力优
于《指导意见》，若不分清职责，独立董事则可能形
同虚设。
(二)独立董事的任职条件设置不科学
《指导意见》第 3条明确规定“下列人员不得担
任独立董事：(1)在上市公司或者其附属企业任
职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属
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是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐
妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄
弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司已发行
股份 1 以上或者是上市公司前十名股东中的自
然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有
上市公司已发行股份 5 以上的股东单位或者在
上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲
属；(4)最近一年内曾经有前三项所列举情形的
人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、
法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其
他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。”以上
列举式规定尽管较为详备，但仍有两处疏漏：其一，
《指导意见》没有禁止 与公司之间有一定 比例或数
额的商业交易关系的人员担任独立董事。这无疑
将影响独立董事对管理层的业绩进行客观 的分析
和评价。其二，《指导意见》并不禁止与公司管理层
存在着社交关系的人担任独立董事。在中国，若独
立董事与公司管理层存在师生、朋友等社交关 系，
就难 以避免因“抹不开面子”而使独立董事不能发
挥作用。若《指导意见》用“其他人员”这样的含糊
字眼来一并包容上述两点，则恐事与愿违。
(三)独立董事的选任程序不合理
《指导意见》第 4条第 1款规定 ，“上市公司董
事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行
股份 1 以上的股东可以提 出独立董事候选人，并
经股东大会选举决定。”该条第 3款规定 ，证监会对
独立董事的任职资格和独立性进行审核。这些规
定存在两个问题 ：1．独立董事的提名方法规定可
能影响其“独立性”。要实现独立于大股东和经营
者之外 ，关键是独立董事由谁来推选。目前 ，我国
的上市公司绝大多数都是由原来的国有企业改制
而发行上市的公司，基本上都存在一个大股东并由
其实际控制董事会。由“上市公司董事会”或者“单
独持有上市公司已发行股份 1 以上”的大股东来
提名推荐独立董事，不能有效地监督董事会及大股
东的行为，相反它们会以获得 了独立董事的同意作
为证明其行为正当性的证据，从而损害中小股东和
公司其他利益关系人的权益。2．证监会作为证券
监管机关不宜审核独立董事的资质。证监会不但
不可能掌握特定公司和独立董事候选人的信息，而
且选任独立董事本属公司内部事务，监管机构也不
应承担公司治理改革的成本。
(四)独立董事的激励机制不健全
《指导意见》第 7条第 5款明确了“上市公司应
当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董
事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中
进行披露。”报酬问题使独立董事立于两难境地。
一 般而言，独立董事另有职业且多为专家学者，其
往往视声誉为生命，激励可能对并不重要，但不取
薪酬有违市场规律，不利于工作积极性的维持。但
《指导意见》缺乏统一的津贴标准也将会挫伤独立
董事特别是小公司独立董事的积极性。当然 ，强有
力的报酬激励也可能在效果上适得其反，即独立董
事依附于董事会，不发表独立意见。
(五)独立董事的法律责任缺失
《指导意见》只是在第 7条第 6款简单规定“上
市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以
降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”不
符合权利与义务对等原则。这将导致独立董事由
于疏忽、滥用权利或怠于行使权利而有损公司和股
东及其他利益关系人利益时，无法可依。
为独立董事机制在我国经济发展中充分发挥
作用，必须做到以下几点 ：．
(1)由证券交易所和职业团体及代表股东利
益的投资基金规定独立董事的人数等，而非证监
会。因为监管机构不但不可能掌握公司特定的信
息，而且监管机构也不承担公司治理改革失败的成
本 。
(2)减持国有股份。
． 股份分散和股东 、经营者分离是独立董事产生
和存在的基础。而我国上市公司中国有股或国有
授权控制的股权比例过高，且大量存在大股东控制
董事现象，因此，必须尽快实施国有股减持方案，坚
实独立董事之基础。
(3)建立独立董事的社会信用机制。
建立会员制的独立董事协会 ，加强独立董事的
培训教育，形成专业化的独立董事阶层，建立独立
董事的社会信用机制无疑有利于独立董事成分发
挥作用。
(4)修改和完善相关法律法规 。
首先，在法律上 明晰独立董事 与监事会的关
系。由于《公司法》已就监事会制度作 了明文规定，
为强化监事会的法律地位 ，可将监事会的职能和工
作重点定位于对公司财务的全面监督，并赋予其必
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要的知情权、调查权、召集紧急股东大会权、代表诉 第四，明确独立董事的法律责任。独立董事的
讼提起权等；而将独立董事的职权集中在对公司内 法律责任大体上可分为民事责任和刑事责任。独
部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策 立董事的民事责任应包括：(1)对公司的责任。
上。当然，也可以发挥独立董事在公司财务的审核 独立董事因怠于行使职权致使公司利益受到损害
和控制方面与监事会进行协作的作用。 的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。
第二，严格独立董事的任职条件。在消极任职 (2)对股东的责任。如股东对独立董事提起诉讼，
资格条件方面至少增加：(1)与公司董事、经理没 其所诉属实，则独立董事对于起诉股东因此诉而受
有密切的私人关系(如师生关系、同学关系、曾经的 的损害负赔偿责任。(3)对第三人的责任。独立
同事关系等)；(2)在过去三年内不与公司发生 10 董事因故意或重大过失致他人受损害的，应与公司
万元或者 20万元人民币以上的交易的人员。 共同对第三人负连带责任。
第三，完善独立董事的激励机制。应包括两个 最后，完善独立董事责任保险制度。由于目前
方面：一是声誉激励机制。成立“独立董事协会”之 我国上市公司独立董事作出判断所依据的信息主
类的自律性组织，通过协会建立独立董事评价体 要来源于公司管理层，如果规定独立董事与内部董
系，规范独立董事执业行为。二是报酬激励机制。 事承担相同的法律责任，将会造成选任上的困难。
可以考虑采取固定报酬与股票期权相结合的方法。 另外，为避免判断失误而可能承受名誉受损或其他
但在具体实施过程中，为了保证独立董事的独立 责任，独立董事往往作出比较保守谨慎的决策，而
性，独立董事的股票期权方案应当不 同于内部董事 不利于公司发展。因此 ，应建立和健全独立董事的
和经理的股票期权方案，而其报酬发放则可由独立 责任保险制度，即在工作中因自身能力、经验有限
董事协会统筹安排，证监会监督发放，用于发放报 或其他客观原因而出现的过失行为给公司造成损
酬的资金主要来源上市公司上交的独立董事经费 害或因伤害第三方利益等引发的责任，由保险公司
和证券交易所从印花税中提取的一定比例资金。 承担。
【参 考 文 献】
1．中国证监 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
2．顾功耘、罗培新 论我国建立独立董事制度的几个法律问题》载《中国法学))2oo1年第6期
3．《独立董事：希望?失望?》载《中外管~))2001年第 7期
4．《中国引进独立董事制度利弊谈》载《法学))2001年第7期
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