《经济研究》2005年第7期 法经济学的本土化探索 ——2005年度“中国法经济学论坛”综述 刘文革 关立新 （哈尔滨商业大学经济研究中心 ，150028） 为了推动法经济学在我国的研究和应用，加强学术交流，由山东大学经济研究中心、浙江大学经济学院、《经济研究》编辑部和哈尔滨商业大学共同主办，哈尔滨商业大学承办的第三届中国法经济学论坛于2005年5月21—22日在哈尔滨商业大学举行。出席此次论坛的有来自全国各地高校和科研院所的专家学者40余人。论坛围绕法经济学的基础理论，对一般法律及有关的专门法、部门法进行了经济学分析，并就如何在中国构建法经济学学科和普及法经济学知识，以及国外法经济学研究最新进展等展开了热烈的研讨。 一、关于法经济学的基本问题、基础理论 正如对这一学科有多种称呼一样，“法经济学”迄今也并没有一个大家一致认可的、标准的定义，事实上国内外学者从各种不同的角度来理解“法经济学”。由法律制度加以规范的行为范围如此之大，以致法经济学只好做一个宽泛的定义，以便它能跟经济学一样扩展很广。不过，还是有学者试给出“法经济学”比较精确的定义，如我国学者蒋兆康在《法律的经济分析》译者序言中给法经济学下的定义是：“用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科”。 针对法经济学的基本问题黄少安教授在会上作了“关于广义法经济学问题”的主题演中指出，广义的法经济学定义有几种说法，一种说法是法律现象与经济现象的关系，另一个就是用经济学的方法分析法律，用法学的方法分析经济，因为法学和经济学之间存在着相互沟通、相互援助的问题。相对而言狭义的法经济学定义就是用所谓标准的经济学方法和成本收益比较的方法等去分析相关司法活动和相关的法规、法制。黄少安教授认为广义法经济学和狭义的法经济学应该是一种包含的关系，狭义的法经济学应该包括在广义的法经济学之内；狭义和广义的法经济学研究的方法已经多元化，它研究的内容更加丰富，尤其在分析经济和法律是否互动的时候、在分析法律是否演变的时候，这些方法多是多元化的，但是实际上现代法经济学也并不仅仅是一种微观分析，人们在考查法学制度演变的时候既可以采用演化论的方法，也可以使用二奕论的方法，黄少安教授认为广义法经济学应当放在宏观和微观两个界定上。魏教授建则在他的《理性选择理论与法经济学的发展》一文中对法经济学进行了广义和狭义的两种区分：广义的法经济学是指对社会中法律现象和经济现象之间的关系的研究，狭义的法经济学就是指20世纪60年代以后在美国形成的以芝加哥大学和耶鲁大学的一些学者为代表的现代法经济学（也就是波纳所谓的“新”法经济学）。可以想见，随着人们对“法经济学”理解的进一步加深，人们在继续运用经济学理论和方法来加深对法律制度的理解同时，也会更多地去探讨法律制度对经济制度运转的影响。 哈尔滨商业大学曲振涛教授在阐述法经济学逻辑与理论结构时指出，法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响，并在此基础上坚持效率、效 1
益和正义相结合的法律价值观，结合本土具体的、动态的社会规范，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本—收益的一门交叉学科。曲振涛教授认为法经济学把“效益”引入法学领域,运用经济学的方法对法律现象进行分析，为经济学和法学理论的发展做出了贡献，同时目前也有一定局限性，还没有得到法律实践的全面检验。关于法经济学的基本理论曲教授认为应当有下述理论：第一，马克思的互动决定理论是理论基础；第二，交易费用理论是核心范畴；第三，法律市场的供给与需求；四是法经济学中的产权理论。 中国政法大学法学院柯华庆博士在分析法经济学的思维方法时指出，法学与经济学的共同点是研究法经济学的基础。由于经济学是关于理性选择的学科，博弈论和微观经济学既研究实证问题也研究规范问题。由于实证问题分析涉及解释和预测，经济学家在一些拟定之下通过逻辑推理发展各种经济理论来解除各种社会现象，经济学通常采用的“一个假设、一个核心分析工具和一个标准”的范式与法律研究不谋而合。经济学所提供的行为理论是在自身利益最大化的假设下，预测人们如何对法律的变化作出反映，这就解决了法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题，也就构建起了经济学进入法律研究领域的分析通道。 浙江大学戴治勇博士在阐述信息对立法、执法影响时指出，如果没有交易费用，一切制度都没有必要。但是信息问题带来了交易费用，法律正是节约交易费用的一种制度安排。法律可以改变当事人的成本收益结构，从而改变当事人的行为，影响资源的配置效果。由于经济学与法学研究的重要区别就在于经济学家认为法律改变民众的预期，事前影响了人们的成本收益判断，形成了对人们行为的激励制度。而法学家则着眼于已经发生的事情本身，寻求对受害者补偿、对责任人惩罚的正义实现。因此交易费用是理解制度存在和选择的关键，而具体信息的区分则是人们解释现实中制度存在和运行的最重要的变量。鉴于不同法系下均存在立法的信息不完备的问题，剩余的立法权必然存在，所以信息的理解是执法和人们对司法选择的关键。 北京师范大学经济学院黄立君博士则从思想史的角度探讨了法经济学的一个重要思想渊源。她认为，现代法经济学与康芒斯的贡献有着直接渊源，康芒斯批评传统经济学把法律制度排除在研究之外的做法。康芒斯通过“交易”这一基本单位把法律、经济学和伦理学联接在了一起，在其核心理论—集体行动理论、利益和谐理论和“法制决定论”中，阐述了其法经济学思想。康芒斯对“财产”与“财产权利”的区分及对“交易”概念的一般化都深深影响了法经济学的奠基者—罗纳德·科斯。而康芒斯将法律制度看成是协调冲突的规则体系的观点，也对现代法经济学中的制度学派产生了深刻的影响。 北京大学法学院的丁利博士在对豪尔绍尼与罗尔斯的社会正义理论的选择标准进行分析比较时认为，社会地位相对好的和差的之间有一种折中替代关系，如果一种社会状态的改变能使得最差者的处境得到相对好的改善，那么这种转移就是可取的；而罗尔斯的差别原则性则认为“尊重人就是认识到他们具有一种基于正义的不可侵犯性，甚至作为整体的社会福利而不能凌驾于其上。”由于人们所生活的世界具有复杂性，人们难以找到放之四海而皆准的观念。所以试图解决社会选择规则（如两种不同的正义标准）中的冲突的努力，都只不过是人们的直觉信念的产物，反映了人们“人为自然立法”的一种理性的冲动。人们能做到的只不过是依靠自己的逻辑和理性，在不断试错、学习、调整、适应的历史和经验中创新知识，以尽量减少这种武断性；同样重要的是，人们要有一个允许别人持有不同观念并且通过交流和沟通达到“君子合而不同”的制度。 虽然对法经济学基本问题、基本理论仍有分歧，但与会学者大多认为，在一个国家的法律系统中存在许多看似是法学实际上却是经济学问题，这些问题可以用经济学来加以分析与解决。如果仅仅从“经济学在法学研究中的运用”这个角度来理解“法经济学”，可能会局 2
限人们的视野。运用经济学分析法律无疑是重要的，但对于法律与经济这个主题来说，它又是局部的、比较狭隘的。因为对于当今的法学家而言，运用经济学来分析法律仍然还只是“一种有限的方法”，应从更广泛的意义上来理解“法经济学”。但是，仅就意识到在一个国家的法律系统中存在着许多看似法学、实际上却是经济学问题，或这些问题也可能用经济学来加以分析与解决，这本身就是一个巨大的成就。 二、对有关部门法的经济学分析 山东大学经济研究中心的宋艳锴博士、张勇博士在提交的论文：《威慑理论：刑罚的经济学分析》中，运用用经济学的成本收益分析方法，立足于威慑效应，探讨了究竟何种以及怎样的惩罚才能使得社会的收益达到最大。无论是罚金的方法，还是非罚金的惩罚方式，以及在不同的法律规则原则，即不同的风险偏好者，都应采取不同的分析组合，这样，使得惩罚的威慑将就达到最佳，社会福利达到最大。人们不仅要关心成本和收益的问题，而且更多要关心这个社会的安全、公平、人们的尊严价值、参与的价值，而这种价值很难用经济来衡量的。这种分析方法就具有了某种局限性，对于政策制定者的建议也应该慎之又慎。中国人民大学的罗煜同志以宏观的视角，在分析犯罪与现代化的法律关系时指出，长期而言犯罪率与现代化的关系表现为Logistic曲线形状 “两个稳态，一个转型”；短期而言，经济发展速度与犯罪增长负相关，而贫富差距水平与犯罪率正相关；就全球而言，一个国家的犯罪状况的严重程度与其社会经济发展的总体水平和结构具有明显关联性，经济发展的总体水平和结构差异各自和交互地决定了一国的宏观犯罪状况。哈尔滨商业大学经济研究中心的学者王春宇、周正在对刑法进行简单介绍的基础上，对受刑法约束者利益、犯罪与守法成本收益比较以及影响犯罪率的因素等问题也进行了经济学分析。 中国人民大学国际政治经济学系的保建云同志对权钱交易形成的腐败提出如下对策：一是提高公共权力的获取与使用的成本，降低权力租金规模，减少掌权者出租权力的租金空间，消除政府官员腐败；二是提高社会平均要素报酬率，降低其与社会平均权力租金之间的差距减少寻权者获得空间，削弱并最终消除寻权活动的经济激励基础，消除企业与个人寻权腐败；三是通过分权消除官僚同盟、利益集团对公共权力的垄断，构建竞争型官僚市场，消除官僚同盟腐败与利益集团腐败；四是提高公共权力获取与使用透明度和公众监督力度，通过充分信息和充分竞争消散权力租金规模，消除权钱交易收益预期。哈尔滨商业大学经济研究中心刘文革教授则分析了治理腐败的制度设计问题。他指出，治理腐败国应从制度入手，检举制度的建立和完善就是治理腐败的较为成功的制度之一。通过对检举行为进行经济学分析可以看出：对腐败进行检举工作具有外部性，检举腐败的收益与成本是不对称的，尤其在反腐败成本由个体承担的风险和代价较大，而保护和奖励制度不够健全的情况下更严重。由此公众检举腐败意愿低，即出现反腐败的公共产品供给不足；政府可以通过建立一个合适的对举报的奖励额度，来有效的实现打击腐败的目的；从立法角度看，我们应该对举报人进行立法保护。 哈尔滨商业大学经济研究中心学者肖芳与周方召在对公司法契约路径进行经济学分析后指出，公司法修改应遵寻公司法契约路径的最优化模型，即公司法的存在是为了使契约双方在博弈的过程中分享彼此合意的收益，同时减少不必要的效率损失。我国公司法的修改应当充分体现尊重公司的自由设立、自由合并等原则，同时在防范公司侵权、防范损害双方或一方当事人，或一方利益方面有所作为；修改公司法要根据环境和情况的变化，使公司法体现上述的理念，遵循契约动态变化的路径要求，不断减少双方损失，减少不必要的“敲竹杠”成本，降低公司内部代理人的道德风险行为，从而优化公司治理结构，实现卡尔多—希克斯效率，实现社会福利最大化。中国人民大学李振宇博士从公司治理结构的融合趋势探讨了看我国治理结构的如何完善的问题，他认为在经济全球化的推动下，调整公司运营的法律逐步 3
趋于一致。从形式上，公司治理结构可以分为双层制与单层制，从本质上或从监事会与独立董事的功能上看其治理结构是一致的。从这方面来说，单层制与双层制都可以达到公司治理的目的，法律可以规定公司采取单层制，也可以规定公司采取双层制，还可以由公司自己选择。我国长期坚持了大陆法系的传统，并且现阶段健全独立董事制度存在困难，因此我们主张激活监事会而不是引入独立董事会制度。另一参会学者夏雅丽则对中国公司的有限责任制度的缺陷运用经济学的分析方法进行了探讨。 来自西北大学的学者王争探讨了知识产权体系中重要的制度——专利制度的实施问题。他指出，专利制度的实施面临两难选择：减少静态效率损失与提供创新激励。这一矛盾源于知识产品独特的公共品性质。因为经济学所研究的最优专利制度并非绝对意义上的最优，而是最优权衡。通过把专利政策分割为长度、宽度和高度三个政策变量，为我们量化分析专利的政策提供了极大的便利。浙江大学经济学院董雪兵博士在分析软件市场结构与知识产权最优保护时指出，在市场结构不同的软件市场厂商价格的决策依据不同，这对厂商的源码最优保护程度产生了重要的影响。他在论及累积创新框架下的知识产权保护拍卖模型时提出，以生物技术、电子和医药等为主的行业适用比较保护制度，比如专利制度；以计算机软件、音乐，书籍和期刊等为主的行业适用比较宽松的保护制度，比如版权制度。 来自西北大学的赵海怡博士在发言中，对破产企业劳动债权是否应该法定为优于有担保债权受偿进行了法经济学分析。他提出，《中华人民共和国破产法（草案）》中提出破产企业劳动债权优于有担保债权受偿，从社会收益角度看，这种顺序安排在我国是实现公平、维护稳定和有效激励对劳动债权受偿之社会监督的有益举措；从社会成本角度看，时下反对这种顺序安排的人士所考虑、担忧的问题缺乏根据。他建议修改《中华人民共和国破产法（草案）》时，一是应对不同性质的劳动债权区别对待，缩小顺序安排对社会信贷和企业债权人带来的损害；二是建立针对劳动债权的审查机制，以防给欺诈破产和恶意破产留下可乘之机；三是在破产法之外建立针对企业欠缴社会保险费用的公示制度。 参会学者刘明宇博士在对《农村土地承包法》进行法律和经济学的分析后提出，农民土地权利被侵蚀、甚至被剥夺是导致农民贫困的制度性原因之一，承包期限的延长对农业投入的影响是有限而有条件的，承包制不利于规模经济技术的推广应用。他们认为农村土地制度的进一步改革需贯彻下放土地制度创新的权利，并遵循地域差异化、产业差异化和所有权主体差异化等原则。 西南财经大学研究生部的陈屹立同志对环境侵权进行了经济学分析，他指出环境侵权是因产业活动、生活活动或其他人为原因导致的自然环境被污染和破坏,而且对他人价格权或财产权造成损害,因此污染和破坏环境应承担民事责任。因环境污染而使民事权利受到损害的救济方式在于损害赔偿和排除侵害。通过经济学的分析方法验证表明，在不同的信息条件下最优的民事救济方式就是赔偿，最优的救济方式选择与交易成本无关。 三、中国如何构建法经济学学科、普及法经济学知识 中国的法经济学本土化研究在很多方面已经取得了巨大成就。与会的学者认为，虽然中国的法经济学本土化研究才起步不久，目前尚处于基础研究层次、应用研究层次和知识普及层次，但是中国的法经济学已经形成了自己的研究范式。魏建认为当前中国法经济学的本土化研究有三个较有前途的研究方向：一是博弈论在法律分析中的应用；二是行为法经济学；三是关于社会规范的研究，研究社会规范和法律制度之间的兼容与冲突。人们在赞美法经济学本土化研究在中国取得的辉煌成就的同时，也没有忽略本土化研究所存在的不足。由于中国法经济学研究到目前为止多是理论与演绎性的，绝大部分结论还都停留在“假说”阶段，还没有得到法律实践的全面检验。这些不足的存在一方面固然是一种遗憾，但另一方面无疑为后来者留下了进一步研究的空间。 4
《经济研究》常务主编郑洪亮编审指出，国外法经济学的研究发展的很快，国外对这个领域已经作了很长时间的研究，美国的《法经济学》杂志十分著名，国外法经济学的理论框架也趋于成熟，它的分析方法和主流经济学的研究正在趋于融合，相对而言中国的法经济学本土化研究才起步。中国法经济学论坛的成立是一个标志性的事情它对于推动中国的法经济学本土化研究一定会起到推动作用。现在中国法经济学论坛不断收到越来越多的论文，论文水平也越来越高档了，这说明中国法经济的本土化研究受到了国内越来越多学者的重视，也说明中国法经济的本土化研究具有很强的生长力。 浙江大学经济学院史晋川教授认为，随着中国社会科学的发展，法学与经济学的连接是大势所趋，特别是在中国法经济学的本土化研究领域尚有许多值得挖掘的东西。因为在中国经济、社会运行当中对法经济学的现实需要越来越多，相信以中国法经济学论坛的成立和发展为契机，中国的法经济学本土化研究一定会有越来越多的优秀作品、优秀成果问世，这对于我国的立法、司法实践等方面都将产生重大影响。 中山大学的周林彬教授和黄健梅博士认为，虽然近年来经过中国经济学界与法学界的共同努力，中国法经济学的本土化研究已经呈现出一种涌动的趋势，但与国外的法经济学研究相比尚存在一定差距，其原因就在于中国法经济学的研究和普及陷入了“重国外研究，轻国内研究”、“重经济研究，轻法律研究”、“重方法研究，轻学科研究”、“重法理研究，轻部门法研究”、“重定性研究，轻定量研究”、“重英美研究，轻大陆法研究”、“重学术研究，轻教学研究”发展困境。走出这种困境就要处理好上述关系，以求中国法经济学的本土化研究在兼顾相关因素的基础上健康发展。周林彬教授建议将法经济学作为一门课程引入中国的高等教育体系，通过法经济学课程的开设，培养学生们在市场经济环境中高效率学习和运用经济、法律知识的方法与能力。 与会学者普遍认为，“创建中国的法经济学”应以促进法经济学科的发展和解释、解决中国现实经济问题为出发点。学科建设不仅要着眼于国内的重大经济社会现象研究，而且要跟踪世界法经济学发展的潮流与趋势。要更多地使用本土化的案例与数据，在讲授法经济学理论时，也应注重运用我们国内的事例和数据，使理论逻辑和经验事实有机地结合起来。也就是说，法经济学在我国作为一门新兴的学科，其建设和发展，其理论范式和逻辑体系，必须能够解释和解决中国经济社会发展中出现的诸多经济法律难题。 （责任编辑：宏 亮）（校对：林） 5
