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特别权力关系理论探析
史展展
摘 要特别权力关系理论是我国行政法学界尚未深入研究的课题，本文从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等
方面对特别权力关系理论作一系统探讨.认为特别权力关系理论合理性充分，符合当代法治精神，我国应改良性的借鉴该
项理论，为我国法治建设服务。
关键词特别权力关系传统行政法学权力在1济
作者简介z 史展辰，北京市西城区人民法院组宣科干部.
中图分类号: 文献标识码:A 文章编号: 1009-0592(2012)] 0-0 11-02
特别权力关系理论是大陆法系传统行政法学上的一个特有 或者上级机关申诉。正是由于权力方处于绝对优势的地位，更有
概念。我国行政法学没有明确提出特别权力关系理论，但现行 必要适用司法审查，以保障相对方的合法权利，但传统行政法却
《行政诉讼法》第十二条规定了对于行政机关对行政机关工作人 排除了司法审查的适用。
员的奖惩、任免等决定不服不属于法院的受案范围，这条规定实 二、特别权力关系的种类
际上是以特别权力关系理论作为支撑的。加之近年来学校与学 依据传统理论，特别权力关系主要可以分为以下三种飞
I生之间关于学位授予问题的争议案件层出不穷，隐藏在此种案件 (一)特别的服务关系
背后的特别权力关系理论也频频被提出，对此，笔者试图从特别 特指国家与公务员之间的关系。国家与公务员之间存在的
权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理 行政职务关系是指国家与公务员之间，基于劳动雇佣而在公务员
论作一粗浅探讨。 任职期间产生的行政职务权利义务关系。在性质上，这种关系属
一、特别权力关系的概念及特征 于劳动关系、内部行政法律关系:在内容上，主要是基于行政职务
特别权力关系系与一般权利关系相对待之概念，依传统之行 形成的权力与义务。
政法理论，所谓之特别权利关系，系指在特定之行政领域内，为达 (二)特别的管理关系
成行政目的，由人民与国家所建立，并加强人民对国家从属性之 主要指学校与学生之间的管理与被管理的关系。这种关系
关系飞特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不在适用在 既有别于普通民事法律关系，又不同于行政法律关系，并且目前
一般情形所具有之基本权利，法律保留及权利保护等，形成无法 我国的教育立法，并未对学校与学生之间的关系做出明确规定，
之空间，构成法治国家之漏洞飞
不论是在特别权力关系还是在一般权力关系中，人民必须服
从公权力主体，当事人处于地位不平等的状态，但是在特别权力
关系中，这样一种不平等更为明显，因为处于行政主体相对的一
方人民被吸收入行政内部，不仅要服从一般法律法规，还要服从
特定机关内部的规定规章，学术界一般认为，特别权力关系具有
如下的特点飞
(一)双方地位的"绝对"不平等
相对方比之权力方处于"更加附属"的地位。相对方事先不
能确定其所负有的义务，只能够特别服从:而权力方则享有相对
概括的命令权。例如国家有权对其所雇用的公务人员给予处罚
等权利，而公务员必须承担这种处罚。
(二)法律保留原则在特别权力关系中不适用
拥有概括命令权的权力方可以在没有法律授权之下，课以相
对方权利和义务，并且这些权力和义务不必以相对方同意为前
提。例如学生一旦选择学校接受教育，其不仅要遵守作为公民所
应遵守的法律法规，还应该遵守校规校纪。
(三)权力救济方面，一般不适用司法审查
传统理论认为，为了保证行政领域的效率和完整俭，相对方
的权力一旦受到限制，不得适用司法审查，只能向本人所在单位
而近年来频发的有关学位授予案件又再次引发学界对这类法律
关系的研究。
(三)特别的约束关系
包括军队与服役军人之间、监狱与在押犯人之间、戒毒机构
与戒毒者之间、实施强制隔离时医疗机构与传染病人之间的关
系。服役军人对于军队来说，不仅要遵守国家的法律法规，还必
须遵守军队中的各项规章制度:在押犯人对于监狱，其不仅要遵
守《监狱法》的有关规定外，还必须遵守监狱的各种规章制度，比
如进出监狱大门时需要报告、完成监狱规定的各种劳动任务等。
在戒毒机构与戒毒者之间，戒毒机构可以强制戒毒者服用戒毒药
物、对人身自由等方面进行必要的约束等等。
三、特别权力关系的救济方式
无权利就无救济，有权利就有救济，并且救济应该完善。然
而，对于特别权力关系救济问题一直是该理论饱受争议的问题。
传统行政法理论明确排除对特别权利关系的司法救济，仅适用一
定范围的行政救济。目前学界普遍支持德国法院于 1972 年根据
一次判决而产生的"重要性理论飞该理论的中心思想是，承认特
别权利关系中权力方与相对方之间的权利义务关系不同于普通
的行政法律关系或者民事法律关系，因此有必要赋予权力方~定
的命令与管理的权力，作为维持这个机构或者组织正常运行的基
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础。但是对于权利救济方面，重要性理论认为，一旦涉及到相对
方作为一名公民的基本权利，必须适用法律保留原则，否则在权
利受到侵害时，可以寻求司法审查救济。然而，实践过程中，当特
别权力关系相对方受到侵害，需要救济时，主要还是适用替代性
的纠纷化解方式，行政诉讼的范围还非常有限，替代性的纠纷化
解方式按照处理纠纷的主体不同，可以分为内部化解方式和外部
化解方式。
(一)替代性的纠纷化解方式
1.内部化解方式。内部化解方式主要是指行政申诉、行政复
议、行政裁决。行政申诉是目前特别权利关系相对方收到侵害
时，最主要的权利救济方式，它指的是特别权利关系相对人认为
权力方所做出的处理侵害到自己的合法权益，有权向做出处理的
机关或者其上级部门提出申诉。比如国家公务员对于主管行政
机关做出的处分不服的，教师对于学校做出的处分不服的，学生
对于学校做出的处分不服的等这几类情况，我国现行相关法律都
明确规定了申诉的方式。但申诉的对象往往是做出决定的主体
或者上级机关，由自己否定自己所做出的决定往往是很困难的。
因此，申诉在实践的效果也不尽如人意，且有流于形式的嫌疑。
行政复议是特别权利关系救济的另一种重要方式，复议范围
ia制品和公
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步，但是一个现实性的问题却也出现了。如何来界定一个问题
"重要"与否?重要性理论认为，一旦涉及到相对方作为一名公民
的基本权利，必须适用法律保留原则，否则在权利受到侵害时，可
以寻求司法审查救济。但是如何确定"重要性"也没有相对具体
详细的标准，往往确定人的主观性比较强。比如在学校与学生之
间，学校决定开除该生重要，那么学校决定不授予该生学位是否
重要?那么学校决定给予该生留级处分是否重要?对公务员记
大过是否重要?当年考核等级评定为不合格是否重要?正是这
种种问题未予解决，导致目前司法审查难以介入特别权利关系纠
纷，操作性也不强。
四、我国引进特别权利关系的重要意义
笔者认为，特别权力关系理论产生于 19 世纪的德国，反映了
当时的法制发展程度，具有强烈的时代特点，虽然在权利救济方
面存在缺陷，但是其关注的权利对象的合法性合理性和普遍性，
合乎当代民主法治的精神是不容置疑的。法律的发展必须随着
时代的发展而进步，但是法律也必须对现在社会中普遍存在的关
系予以关注并寻找出解决问题的方式。特别权利关系理论正在
不断的发展和完善，因此，笔者认为，现阶段我国有必要修正并引
进特别权利关系瑛论，原因有以下几点:
的广泛性本来为相对方进行权利救济敞开了大门，但是我国现行 (一)个别现行法律存在空白，必须由特别权利关系理论去填
行政复议制度设计存在缺陷，目前复议机关为了躲避成为潜在的 补
被告，一般不愿意变更或者撤销原具体行政行为，往往肯定原行
为的合法性。因此行政复议也不能在特别权利关系救济当中发
挥重要作用。
行政裁决对于特别权利关系救济方面作用非常有限，原因在
于设置行政裁决的原意是裁决与行政管理活动相关的民事纠纷，
而特别权利关系在性质上并不完全属于民事法律关系，实践中，
行政裁决最多出现在教师与学校就教师职称评定方面发生的纠
纷，这时候由职称评定复审委员会作为中立方依法裁决，但是职
称评定复审委员会一般也是由校方组成，所以，行政裁决仍属于
内部解决的方式。
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种。由于个别特别权力关系具有相对强烈民事法律关系，因此，
在处理部分特别权利关系纠纷中，也可以创造性的引入民事纠纷
的解决机制调解和仲裁。比如在篮球体育比赛中，各篮球俱乐部
和篮球协会之间的纠纷，按照我国体育法的规定，可以交友中立
的体育仲裁机构，负责调解、仲裁哩。
信访是特别权利关系解决的另外一种处理方式，我国信访条
例规定，公民、法人或者其他组织可以采用书信、电话、走访等方
式向各级政府及其有关部门反映情况。但信访并不是特别权利
关系特有的救济方式，而信访也成为我国一种特别权力关系的独
特的法津救济制度。
(二)司法救济
正是由于传统行政法排除了对于特别权力关系的司法审查
和救济，造成了特别权利关系理论止步不前。被学界普边认同的
"重要性理论"虽然相比之前的各种理论，己经属于前进了一大
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比如在特别管理关系中学校与学生之间的关系，特别约束关
系中强制戒毒机构与吸毒人员之间，这些关系之间还存在着法律
空白，还引入特别权利关系恰好可以填补这些空白，帮助我们理
顺之间的法律关系。
(二)支好的保护特别权利关系中相对方的合法权益
实践中，特别权利关系的相对方处于绝对弱势地位，目前存
在的救济方式都不能够完整的保护相对方的合法权益，因此修正
的引入特别权力关系理论，能够更好地保护特别权力关系中相对
人(比如公务员、学生、戒毒者)等的合法权益，以保证管理活动的
有效性。
特别权力关系由最初完全排斥司法救济，发展到目前部分接
受司法审查，已经体现了整个社会法制化程度的增强。笔者认
为，我们必须辩证的看待特别权利关系理论，也必须逐步放开特
别权利关系相对方的司法救济权利，只有这样，权利人的合法权
益才能真正得到保障，特别权利关系理论才能真正的生根发芽、
芭壮成长。
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