2014 年 3 月
第 1 期
焦作大学学报
JOURNAL OF JIAOZUO UNIVERSITY
特别权力关系下的侬法治校
马丽
(河南大学民生学院，河南开封 475α)())
摘要:依法治校并不全面否定特别权力关系理论，但须通过适用"法律保留原则"、"比例原
则"、"正当程序原则"等对传统的特别权力关系理论适用范固加以限制和扬弃，使高校管理
符合现代教育法治精神。
关键词:公务法人;特别权力关系;法律保留;比例原则;正当法律程序
中图分类号: 文献标识码 :A 文章编号: 1008-7257 (2014 )01-0109-02
自 1998 年回永诉北京科技大学案始，由于法治理
念的深入和权利意识的增强，高校作为被告方在法庭
频频出现，教育行政诉讼壁上升趋势，这引发了我们对
高校管理法治化问题的思考。虽然高校享有大量的自
主权，但学校管理不能游离子法治社会之外。法律法规
应为高校管理权的行使划定基本界限，也应为相对方
设置相应救济机制。高校在行使校内治权时，一方面有
相当的自主空间，一方面也不得偏离法治轨道。笔者通
过分析已有讼案，尝试从高校的法律地位、高校与学生
的法律关系、依法治校之基本理念等三个方面，对特别
权力关系下的依法治校问题进行思考与探讨。
1.高校的法律性质
依据相关法律规定，高校属于事业单位法人，具有
独立的法律主体地位。但社会生活的复杂性决定了高
等学校在社会生活的不同方面具有不同的法人身份。
一方面，高校可以作为民事主体为民事法律行为。比
如，购买办公用品等。另一方面，高校和学生之间的关
系存在一定程度的行政管理关系。《高等教育法》规定
高等学校享有招生、学籍管理、纪律惩戒以及授予学位
等权力。这些无论从行为的单方意志性还是对相对方
的拘束力和对其权利的重大影响来看，都更具有公权
力的性质。
可见，高校和其管理者之间如果发生争议，常不能
通过平等主体之间的普通民事诉讼解决，若再不能通
过行政诉讼解决纠纷，则此类争议没有救济途径，无法
保护受教育者的权益 o 因此，我国司法实践中认为，只
要经由法律的授权，高校行使了某种公共行政管理权
力，应归属法律法规授权的组织。凡法律法规授权组织
收稿日期 :2013-11-09
实施公权力行为可视为可诉行政行为，凸显相对人权
益保护。
为更明晰高校的法律地位，借鉴域外经验，横向比
较一下，大陆法系理论界将这类具有特殊法律地位的
组织归属为"公营造物"。我国学者将其称为"公务法
人"。公务法人是依照公法设立，由物及人组成的，持续
方式达成行政目的的组织体。 [IJ如公立学校、监狱、图
书馆等组织。笔者认为，将高校定位为公务法人，对我
们解决高校的法律地位定性并提供全面的司法救济具
有重要意义。
2. 高校与学生之间的法律关系
若将高校定位为公务法人，则高校与学生之间的特
殊的公法关系问题则是如下应探讨的问题。高校和学
生之间虽然也存在一定的提供服务、支付费用关系，但
他们之间的关系并不是完全平等自愿的，权利义务并
不完全对等，其间有很浓的权力色彩。高校有权制定内
部规则，并强制性的适用该规则为受教育者设定各种
义务，据此限制、剥夺其受教育权，甚至可以将其排除
出去，从而从根本上剥夺其受教育权。由此而言，两者
之间关系应为具有特别权力关系因素的公法关系。
特别权力关系是-种特殊的权力服从关系，它排斥
法律保留、司法最终救济原则的适用。传统理论认为权
力主体与相对方之间这种管理和服从的关系，不由法
律调整，不得寻求法律救济。二战后，传统的特别权力
关系理论日益受到来自宪政和法治观念的挑战。由于
特别权力关系排斥法治原则的适用，在保障人权、厉行
法治高唱主旋律的今天，代表昔日行政权优越的特别
权力关系理论越来越受到诣病。随着司法审查范围的
f乍者简介:马丽(1984- )，女，河南开封人，河南大学民生学院教师，研究方向:宪法学和行政法学。
110 焦作大学学报 2014 年 3 月
扩大和深度的加深，特别权力关系领域内的一些争议
进入了司法审查的视线。但一定范围内的自主管理权
也是维持公务法人正常运作的必需，我国相关法律法
规中对高校自主管理权的确认，可以解释为高校作为
一类公务法人，法律对其内部特别权力关系的确认和
肯定。
可见，不能一概将特别权力关系争议纳入诉讼范
围，也不能一概将其排除在诉讼范围之外。为解决此理
论困境，20 世纪 50 年代德国理论界把特别权力关系区
分为基础关系和管理关系。基础关系涉及特别权力关
系的设立、变更与终止，涉及到相对人的基本重大权
利。在学生与高校领域内，常见有纪律惩戒以及授予学
位，因涉及学生重大基本权益，纳入司法审查的范围。
而若只涉及管理关系，即为实现特别权力关系目的，维
持正常秩序而采取的管理措施，则不必严格遵循法律
保留原则，可不纳入司法审查的范围。例如，教师对学
生的成绩评定以及高校对学生宿舍管理等等。
据此区分理论，如果高校对学生的处理改变了学生
的基本法律地位、剥夺限制学生重要的基本权利，如对
学生作出诸如"退学"、"开除"等纪律处分或不予颁发
学历、学位证书等，使该生受教育权受到重大影响，那
么这个处理决定就是具有特别权力因素的公法行为，
且属于特别权力关系中的基础关系，学生有权对其提
起行政诉讼 ο
3. 限制特别权力关系，推行侬法治校
我们在适用特别权力关系理论时，应在以下几方面
对特别权力关系进行修正和完善。
依法治校应引入法律保留原则
传统的特别权力关系理论认为，学校的内部管理关
系属于特别权力关系，不适用法律保留原则。这样即使
没有法律依据，高校也能通过制定内部规则设立种种
畸重义务，限制、剥夺学生的基本权利。随着宪政、人权
理念的普及以及依法治国实践的深入，没有法律依据
与授权，就随意限制学生的重大基本权利甚至使之丧
失受教育权的做法是不能容忍的 o 在特别权力关系领
域中，立法固然不必就所有具体的事务加以规定，即涉
及上述基础关系的事项必须适用法律保留原则，主要
指对学生的基本人权实现的至关重要方面，如学生的
法律地位以及惩戒处分等均属重要事项，都必须在法
律授权下行使高校自治权 o
当然，学校作为公务法人，为了维持学校正常的教
学科研管理秩序，也应享有一定的自主管理权。对于一
些常规管理行为，如教学进程、实践环节的安排与实
施、心理辅导、成绩评定等规定，一般从高校教育管理
规律考虑，外行的立法者不宜作出深度审查与评价。此
时，立法者不妨大胆授权高校管理者，以尊重高校自治
与学术自由。
依法治校应引入比例原则
如前所述，高校的法律性质被定位为"公务法人
高校的管理关系具有特别权力关系特征，故其在行使
管理权力的过程中存在较大的自由裁量空间。但我国
对高校大量存在的自由裁量权的立法限制却很少，因
此，比例原则引人高校管理大有禅益，通过限制特别权
力关系的适用范围从而在保护学生的合法权益方面发
挥重大作用。
在高校管理章程中，纪律惩戒部分规定可对学生作
出轻则警告重则开除的纪律处分，而区分处分种类的
依据常为模糊的用语"视情节而定这里面就存在较
大的自由裁量空间，因此需要加以规范，防止滥用权力
侵犯学生权益 o 比例原则的引入就具有重大意义，它可
视为防止滥用自由裁量权的精妙工具，如果不使用比
例原则加以控制，则可能会出现学生因小过而受重罚。
实践中，高校处分学生违反比例原则的现象并不鲜见，
如青岛滨海学院对在校园中有不文明交往行为的学生
做出开除学籍的处理，大学生教室接吻被成都某高校
勒令退学，等等。笔者认为，高校为教育学生在公开场
合不可亲近可以采用多种举措，如批评教育、警告等，
选择对学生开除学籍或勒令退学来达成教育目的，显
然违反比例原则 o
高校在行使惩戒权、作出对学生权益不利影响的决
定时，应选择能达成教育目的而对受教育者侵害最小
的惩戒手段，不可因小过而重罚。在依法治校中引入比
例原则，意在通过目的与手段之均衡限制高校自由裁
量权的滥用，以达到权益保障的目的。高校的目的在于
育人，惩戒也是为了更好地育入。比例原则若能贯彻到
校规制定和执行中，则既符合教育法的基本精神，也更
能体现对大学生的人文关怀。
依法治校应引入正当程序原则
高校→般根据自己的办学传统和特色制定一系列
规则来行使自主管理权，但常见的是，由于没有法律依
据或授权，加之校内章程用语的模糊性，高校享有较大
的自由裁量权空间。为保证自由裁量权的合理运转，必
须在运行过程中引入正当法律程序加以规制。正当程
序原则源于英国古老的自然正义，核心内容是一切影
响个人权利的决定作出时当事人有得到通知并提出辩
护的权力，要求行使权力时必须保持最低限度的程序
公正，凡是权利都应受到正当法律程序的保护 O
如前文所述，笔者建议将涉及高校管理中的基础关
系、影响学生重要权利的管理行为纳入到行政诉讼的
受案范围，由法院进行司法审查。但是，由于司法不可
能对超出其专业能力范围的事项作出评价以避免侵犯
大学自治，因此，高校在管理中是否遵循正当法律程序
将会是司法审查的重心 o
况且，我国目前尚未有统一的行政程序法，而相关
教育法律法规在程序方面的规定比较简单，偏重于实
体管理而忽视权利救济的程序设置。在高校行使纪律
处分乃至学术处分过程中，常凭借个人(下转第 113页)
第 1 期 杨清喜:理性的力量一一读杨家卿《群众路线纵横谈》 113
者对人民群众深恶痛绝的两种"主义"直观、具体、生
动、形象地了解和理解，引用了毛泽东同志在延安整风
时期形象地把官僚主义者比喻为"泥塑的神像说它
是:一声不响，二日元光，三餐不食，四肢无力，五官不
正，六亲不认，七窍不通，八面威风，久座不动，十分无
用。而形式主义是一种"幼稚的、低级的、庸俗的、不动
脑筋的"东西，号召全党必须揭破它，把这种毛病切实
改掉。在先生作品中，能够看到革命领袖、文章大家的
行文风格影像。这种风格，具有删繁就简、拂铅滤华、深
入浅出，大而简、深而易之大风范 o 三是引用古语。这些
先贤圣哲的语言引人到文章里面，更能佐辅文章内容
的思想内涵和意韵、以及说理的力度。诸如古人说:蓬
生麻中，不扶而直。古人说:其身正，不令而行;其身不
正，虽令不从。古人说:昕其言，观其行。古人说:苟利于
民，不必法古;苟周于事，不必循旧。古人说:成法日制，
制者法也 o 古人说:为官一任，造福一方。著作的语意纯
粹、语言明快、文气顺畅，比喻、排比、递进等修辞手法
的自如运用，能够显出文势破竹之力韵、"启丁解牛"之
娴熟。同时，还蕴含和透逸出作者散文作品中那种淡淡
清幽的情味风格。因此，读而不枯、学而不厌，并能真正
显示出一种人间世情的大爱、博爱。
丰硕成果:功夫在诗外。作者现已出版理论、文学
专著十余部，受到张全景、王梦奎、侯树栋、王伟光、靳
辉明、许志功、邵华、孙庆聚等学界名流的好评和认可。
先生具有扎实的理论、政治、文化修养，表现在知行合
一、体现在苦修磨前方面。这种修养，注重的是自学、自
(上接经 110 页}判断，忽视相对方学生参与权与知情
权的保障，决定作出后，学生也只有默默被动接受不公
平的处理结果。司法实践中此类情形并不鲜见，如在刘
燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案中，法院判
定被告校学位委员会决定作出过程有多处违反法定程
序，比如作出决定前未听取其申辩意见，作出决定后又
未实际送达学生本人等重大程序瑕疵。当然，诸如此类
判决对于正当程序原则在司法实践中的应用，进而在
高校行政法治领域中的确立，有着极其重要的意义。
笔者认为，在教育行政管理领域引人正当程序原则
势在必行，高校在行使校内治权时应遵循正当程序的
要求，规范做出决定的过程，尤其对如开除与勒令退学
等严厉惩戒，要充分尊重学生的知情权，吸纳学生参与
并充分昕取其陈述与申辩，必要时还应实行听证制度。
修、自律，注重的是慎独、慎言、慎行。他读书学习，躬行
实践，为的是增加学养、修行涵养。常言道，台上一分
钟，台下十年功。他的一篇篇文章、一部部著作，下足了
文章外、著作外的功夫，才会有厚积溥发的言深语高，
才会有现实的指导意义。一句话，在他"大器"之后，有
他苦心经营和精心锻磨的大量功夫。他的著述，将自己
的实践思考、思想理论运用到教学实践、工作实践和领
导实践之中，并能用实践中获得的变化新知与创新理
论，充实和丰富到自己的理论文章和著述中去。先生既
写理论文章、出理论著作，又写文学作品、出文学著作 O
由平常理论工作者来考量，先生厚了一层文学雅致;由
平常文学写作者来考量，先生又重了一层理论建树。所
以，其作品，尤其理论著述，不晦涩，不呆滞，不艰深，而
是易懂耐着，这与其文风有关。虽属理论著作，许多文
章读来却条分缕析、脉络清晰，平顺如绵，意味浓郁，是
一种心灵滋养和精神享受 o
当今社会，出一部书容易，但出一部好书难 υ 通读
家卿先生的这部《群众路线纵横谈> ，感到它是一部难
得的好书 O 该书既有理论概念的阐述，又有问题的深度
思考，还有睿智的理性思想和内容的哲学思辨 思想犹
如"清水出芙蓉学识就像"海纳于百川高度仿佛
"会当凌绝顶"。相信该书随着时间的推移和实践的检
验，自有其既广且深的社会影响。
(责任编辑孔占奎)
同时，对于法院审查此类诉讼案时，对高校决定作出过
程中的程序正义进行深度审查 o 这样，既能切实有效地
保障学生的合法权益，又能保证高校管理科学、法治、
文明。
参考文献:
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[4] 张树义.行政法学 [M].北京:北京大学出版挡 .2005.
(责任编辑 陈永康)
