圜 ?1
预购商品房抵押权预告登记权利保护的
法律基础与路径选择
预购商品房抵押是伴随着我国
商品房预售制度的产生和发展，为
了防范个人商品房按揭贷款业务的
信贷风险而出现的一种担保方式。
2007年颁布的物权法首次规定了预
告登记制度，2008年建设部发布的
《房屋登记办法》将预购商品房抵
押 登 记划 人 可 办理 预 告登 记 的范
围。由于法律规定较为简单 ，对于
预购商品房抵押权预告登记权利的
性质与效力，理论上和实践中存在
不同认识，并进一步聚焦于预购商
品房抵押权预告登记所表征的权利
是否可认定为抵押权 、提供 预购商
品房按揭贷款的银行是否因办理了
预购商品房抵押权预告登记而享有
了优先受偿权。对上述问题的理解
不同，导致了在司法实践中裁判结
果 的大相径庭 。因此 ，有必要对预
购商品房抵押权预告登记权利的法
律性质与效力进行分析 ，并据此就
审判实务中对预购商品房抵押权预
告登记权利人保护的司法裁判路径
加以探讨。
一
、 预购 商品房 抵押权预告登
记权利的法律性质与效力
由于物权法第二十条在条文表
述上并未 明确预告登记权利人在一
定情形 下是否 因预告登记对权利的
保全而享有优先受偿权，不动产登
记行政管理部门颁布的部门规章则
主要是对登记程序进行的规范，故
对预购商品房抵押权预告登记权利
法律性质 及效力 的认定 ，必须站在
物权法和 《不动产登记暂行条例》
关于不动产登记制度的体系化解释
的角度加以审视。
从物权法第二十条的规定看 ，
预告登记 ，是为了保障将来物权的
实现，按照约定向登记机构申请办
理的登记。预告登记后，并不导致
不 动产物权 的设立或变动 ，只是在
法律上对预告登记权利人将来实现
请求物权变动的权利赋予一定的保
障性。换言之，作为不动产登记的
一 种 ，预告登记是为保全一项以将
来发生不动产物权变动为目的的请
求权的不动产登记，是相对于本登
记而言的登记。而根据物权法第九
条的规定，本登记则是对不动产物
权的设立、变更、转让以及消灭等
法律后果进行的登记。根据 《不动
产登记暂行条例》第三条的规定，
不动产登记的类型主要包括首次登
记 、变更登记 、转移登记 、注销登
记、更正登记、异议登记、预告登
记、查封登记等， 《不动产登记暂
行条例实施细则 》进一步在体例上
将前四种登记称为 “不动产权利登
记”，将后四种登记称为 “其他登
记”。据此，对于预购商品房抵押
权预告登记的法律性质及效力 ，可
以得出两个方面的结论。
一 方面，预告登记仅是为保障
将来物权的实现，权利人取得物权
仍需完成本登记，并且债权消灭或
者超期未为本登记的，预告登记失
效。可见，预告登记所保障的权利
并非现实物权，而是将来发生物权
变动的请求权，本质上仍是债权性
质。因此，抵押权预告登记不能等
同于抵押权登记，办理了抵押权预
告登记 ，仅表明抵押权预告登记权
利人享有了请求办理抵押权本登记
的权利，但抵押权并未因此设立。
而且，从物权法就不动产登记的体
系 规定 及 用 语表 述方 式 看 ，除 非
明确称为 “预告登记”的，否则 ，
“登记”一词一般均指本登记。如
物权法第一百三十九条规定的 “建
设用地使用权 自登记时设立” ，遵
循的显然是物权法第九条确立的物
权 变动 的基 本 模式 ，当 然应 理解
为建设用地使用权 自完成本登记
而非预告登记时设立。物权法第
一 百八十七条规定的 “抵押权 自登
记时设立” ，也应作 同一理解 ，即
此处的 “登记 ”应 当是指本 登记而
非预告登记。此外，根据 《不动产
登记暂行条例实施细则》和 《房屋
登记办法》的规定，在预购商品房
建成并完成房屋所有权初始登记
后，债务人有履行预购商品房抵押
合同规定以及预购商品房抵押权预
告登记所包含的义务，应配合预购
商品房抵押权预告登记权利人向不
动产登记机构提出房屋抵押登记，
从而设立房屋抵押权。由此 ，自可
实现在债务人不能清偿债务时，以
O1 8
拍卖 、变卖建成房屋的价款优先受
偿。可见 ，仅办理预购商品房抵押
预告登记 ，不能得出抵押权已设立
的结论。进而，将办理了预购商品
房抵押权预告登记视为抵押权登
记，并认为抵押权已设立 ，从而认
定债权人享有优先受偿权的观点，
实际上混淆了预告登记与本登记的
界限，因而是错误的。
另一方面，对于预购商品房抵
押权预告登记，法律赋予预告登记
权利人享有的未来实现抵押权的请
求权以一定的保全效力 ，即未经预
购商品房抵押权预告登记权利人同
意，处分该预购商品房的，不发生
物权效力 。基于 目的解 释 ，这一保
全效力应以保障未来实现抵押权的
设立为限，而非为保障预告登记权
利人所有债权的实现。因此，抵押
权预告登记并不具备保障抵押权预
告登记权利人设立抵押权之外的请
求权实现的效力，认为办理了抵押
权预告登记就意味着赋予债权人对
特定财产享有优先受偿权的观点，
无疑是对预告登记保全效力 的曲
解。
在这种情况下，持预购商品房
抵押权预告登记权利人对预购商品
房享有优先受偿权的观点另辟蹊
径，认为预购商品房抵押权预告登
记在本质上等同于在建建筑物抵押
登记 ，从 而认 为预购商 品房抵押权
预告登记权利人的抵押权已设立，
故其对预购商品房享有优先受偿
权。对此，笔者认为，虽然就 自然
状态而言，预购商品房在进行抵押
权预告登记 时尚不存在或者正在建
造中 ，广义上也属 于正在建造或者
尚未建造的建筑物。但就物权法第
一 百八十条第一款的立法本意看，
其规定的正在建造的建筑物抵押仅
指在建建筑物抵押，而不包括预购
商品房抵押。也就是说 ，预购商品
房抵押权预告登记与在建建筑物抵
押登记的法律意义并不 一致 。 法
律明确规定在建建筑物上可以设立
抵押权，但对于预购商品房设定抵
押的，登记制度则规定在未办理房
屋所有权首次登记前，可办理抵押
权预告登记。对于在建建筑物，物
权法第一百八十条第 (五 )项明确
规定正在建造的建筑物可以设定抵
押； 《房屋登记办法》第五十九条
规定 ，以在建工程设定抵押的，当
事人应当申请在建工程抵押权设立
登记 ； 《不动产登记暂行条例实施
细则》第七十五条规定： “以建设
用地使用权以及全部或者部分在建
建筑物设定抵押的，应当一并申请
建设用地使用权以及在建建筑物抵
押权的首次登记。”对于预购商品
房 ，物权法并未规定如何办理抵押
权及抵押权预告登记 ，但 《不动产
登记暂行条例实施细则》、 《房屋
登记办法》将预购商品房抵押登记
纳入预告登记的范围。笔者认为 ，
不动产登记 制度之所 以规定在建建
筑物可以办理抵押登记 ，而预购商
品房只能办理抵押权预告登记，是
因为合法建造的建筑物虽然在建造
完毕后才能成为民法上的物，建设
主体才能因此取得相应的所有权 ，
但毕竟在合法建造事实行为成就时
无需登记即可取得所有权 ；而预售
商品房的买受人则不然，其在该商
品房未经登记之前只是依据与开发
商之间的商品房预售合同享有合同
债权。在某种意义上，建设主体对
于在建建筑物无需通过法律行 为即
可在建造完成时转化为法律认可的
物权 ，而预购商品房的买受人对于
商品房的所有权则依赖于法律行为
的完成，在此之前仅仅为债权，只
是存在未来期待的物权。基于这种
性质上的区别 ，并为了满足房地产
开发商迫切的融资需求，法律认可
在建建筑物上可以设立抵押权，而
预购商品房上不能直接设立抵押
权 ，只能为 了未来实现抵押权而进
行预 告 登记 。因 此 ，在 法律 意 义
上 ，预购商品房抵 押与在建建筑物
抵押不能等同，将预购商品房抵押
权预告登记认定为在建建筑物抵押
权登记，并据此认定预购商品房抵
押权预告登记权利人已享 有抵押权
从而可以优先受偿以实现债权的观
点与物权法规定的抵押权客体范围
不相吻合，与现实的不动产抵押登
记和预告登记制度存在矛盾，因而
不能成立。
综上，笔者认为，赋予预购商
品房抵押权预告登记权利人对预购
商品房优先受偿的权利在现行法上
并无依据 ，即使其对抵押权预告 登
记无法转为正式的抵押权登记没有
过错 ，也不 能因此弥补抵押登记这
一 抵押权生效要件缺失的缺陷。优
先受偿权需要由法律明确规定才能
①立法机关认为，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物作为贷款的担保，对于解决建设者融资难，保证在建工
程顺利Z_z--g．有重要作用。参见胡康生主编 ： 《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，g393~。此外，从物权法以及相
关规章的规定看，两者还在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。
设立 ，而根据上述分析，赋予预购
商品房抵押权预告登记权利人针对
抵押权预告登记的财产优先受偿的
权利没有法律依据，法院作出预购
商品房抵押权预告登记权利人对预
购商品房享有优先受偿权的判决 ，
实际上是通过司法裁判改变 了法律
对财产权利优劣的排序。对此 ，应
保持足够地谨慎。
二 、预购商品房抵押权预告登
记权利保护的路径考量
基于上述分析 ，赋予预购商 品
房抵押权预告登记权利人优先受偿
权，有违法律关于预购商品房抵押
制度的规定，是对现行法律框架的
突破和冲击，因而笔者认为 ，这种
做法并非保护预购商品房抵押权预
告登记权利的妥当选择，应尽可能
地通过法律适 用和法律解释 的方法
在现行法框架下寻求对预购商品房
抵押权预告登记权利人保护的合理
路径。根据预购商品房抵押权预告
登记不能转化为本登记的原因 (排
除因抵押权预告登记权利人 自身原
因所致的不能办理抵押权本登记的
情形 )不同，可对预购商品房抵押
权预告登记权利保护路径作如下区
分考量：
(一 )预购商品房抵押权预告
登记 已经具备转化为房屋抵押权登
记条件，但 因抵押权预告登记义务
人的原因未办理的
根据 《不动产登记暂行条例》
第十四条和 《房屋登记办法 》第
十二条的规定 ，申请房屋抵押权登
记，应当由有关当事人双方共同申
请。因此 ，如果抵押权预告登记义
务人即商品房买受人拒不履行该义
务 ，则房屋抵押权登记无法办理 ，
房屋抵押权就相应地不能设立。而
根据商品房借款担保合同的约定以
幽
及预购商品房抵押权预告登记制度
的含义，抵押权预告登记义务人负
有协助抵押权预告登记权利人办
理房屋抵押权登记的义务。因此．
预购商品房抵押权预告登记权利人
可以起诉请求抵押权预告登记义务
人协助办理房屋抵押权登记 ，法院
对此应予支持。若预购商品房抵押
权登记义务人不履行生效判决确定
的义务，预购商品房抵押权预告登
记权利人可以申请强制执行 ，可由
法院向登记机构发出协助执行通知
书，登记机构应据此办理房屋抵押
权登记。在完成房屋抵押权本登记
后，预购商品房抵押权预告登记权
利人成为房屋抵押权人，其基于商
品房借款担保合同享有的主债权即
成为有担保的债权，从而在债务届
至清偿期时享有针对该房屋优先受
偿的权利。可见，在此种情形下，
预购商品房抵押权预告登记权利人
的抵押权能够最终得到实现，其债
权能够基于房屋抵押权获得相应保
障，法院既无法律依据也无必要通
过赋予预购商品房抵押权预告登记
权利人优先受偿权的方式来替代。
(二 )预购商品房抵押权预告
登记不具备转化为房屋抵押权登记
的条件
根据 《不动产登记暂行条例实
施细则 》第七十八条第二款 的规
定，预购商品房抵押权预告登记转
化为房屋抵押权登记的前提条件是
预购商品房办理 了房屋所有权登
记。因此，如果房屋所有权登记未
办理到预购商品房买受人名下，则
办理房屋抵押权登记的条件就不具
备。具体而言，导致商品房所有权
登记未办理到商品房买受人名下的
主要原因又可分为两类：一是开发
商未办理商品房所有权首次登记 ，
又可以进一步区分为预购商品房确
定地不能实现办理房屋所有权首次
登记和暂时不能办理房屋所有权首
次登记；二是开发商办理了商品房
所有权首次登记，但因商品房买受
人的原因未能办理商品房所有权转
移登记。
1．开发商未办理商品房所有权
首次登记导致预购商品房抵押权预
告登记不能转化为商品房抵押权登
记。
实践中 ，由于规划 、资金 、施
工等原因导致办理了抵押权预告登
记的预购商品房因不能建成等确定
地无法办理房屋所有权首次登记 ，
这将导致预购商品房抵押权预告登
记权利人设立房屋抵押权的请求权
因履行不能而无法实现 。此时 ，是
否应当在抵押权预告登记财产符合
折价、拍卖 、变卖等流通条件的情
形下赋予该权利人对该财产享有优
先受偿权呢?笔者认为 ，如前所
述，从物权法第二十条的规定看，
预告登记保全的是以物权变动为内
容的请求权，其保全效力以保障未
来实现物权变动为限，而非为保障
预告登记权利人所有债权 的实现 。
因此，抵押权预告登记并不具备保
障抵押权预告登记权利人设立抵押
权之外的请求权实现的效力，故其
不具有物上代位效力，这正是其与
抵押权之间的本质区别。是故，在
办理了抵押权预告登记的预购商品
房确定地无法办理房屋所有权首次
登记的情况下，预购商品房抵押权
预告登记的 目的将无法实现 ，此
时，预购商品房抵押权预告登记权
利人要么解除其与义务人之间的合
同 ，要么请求替代履行 的损害赔
偿，其设立抵押权的请求权只能转
化为损害赔偿请求权，该权利人在
?圜
商品房买受人不按约定偿还按揭贷
款时成为一般债权人 。这正是抵押
权预告登记制度存在的空间、构造
功能以及相应的风险所在 ，认为否
定预购商品房预抵押权登记权利人
的优先受偿权，将使得预购商品房
抵押权预告登记制度成为没有任何
保障的担保措施的观点，实际上恰
恰是对该制度性质与效力的误解。
预购商 品房预抵押权登记权利人在
商品房按揭贷款业务中设计相应担
保时应基于对法律制度的正确认
识 ，而非事后为了保护预购商品房
预抵押权登记权利人的债权而曲解
法律制度的内涵和效力边界 。当
然，在此种情形下一概否定银行债
权针对预购商品房的优先受偿，是
否公平、合理 ，由于在现行法框架
下进行进一步解释存在一定障碍，
故应有赖于相应的立法解释方式 。
笔者认为 ，在立法论上，可在一
定程度上突破物权法立法时其第
一 百八十条第一款关于在建建筑物
抵押的本意，将其作扩大解释，允
许预购商品房在因不能建成等原因
而确定地无法办理房屋所有权首次
登记时成为第一百八十条第一款规
定的可以设定抵押的 “正在建造的
建筑物 ”。同时 ，不动产登记制度
也进行相应 的修改和衔接设计 ，从
而实现制度之间的协调和转换，并
进而对预购商品房按揭贷款业务中
的银行债权提供更为合理并且符合
法律规定的制度目的的保障。
在预购商品房由于开发商的原
因而暂时无法办理所有权首次登
记，以及开发商在能够办理房屋所
有权首次登记但却故意不办理或迟
延办理时，由于开发商在商品房借
款担保合同中通常会为商品房买受
人的按揭贷款提供阶段性保证 ，故
此 时 ，一 方 面 ，若 房屋 买 受 人违 在法律上可视为不正 当地阻止房屋
约不偿还贷款的，虽然抵押权未 抵押权设立条件的成就。此时，可
设立，但开发商对此应承担保证责 参照合同法第四十五条的规定，视
任。当然，提供按揭贷款的银行并 为条件已经成就。法院可依职权追
不会因此而针对任何财产享有优先 加开发商作为诉讼中的第三人，并
受偿权，但这是其开展此类贷款业 在此情形下判决开发商协助消除此
务所应面对的正常商业风险，由此 种障碍即协助将房屋所有权转移登
承担这一风险并不会构成有观点认 记到房屋买受人也就是抵押权预告
为的不公平。另一方面，银行作为 登记义务人名下，并判决在此之后
预购商品房抵押权预告登记权利人 预购商品房抵押权预告登记权利人
享有的预告登记请求权并未消灭， 可持该判决单方办理抵押权登记 ，
由于预告登记具有排除之后物权变 从而实现抵押权。
动的效力，抵押权设立的请求权仍 在解释上，还有一种可供选择
然受到预告登记的保全，开发商或 的合理路径是，房屋买受人能够办
其债权人对抵押权预告登记所及于 理房屋所有权登记但却故意不办理
的财产即预购商品房无法处分，故 或迟延办理的，抵押权预告登记权
预购商品房抵押权预告登记权利仍 利人可以根据合同法第七十三条之
然受到保护，并且在办理了预购商 规定行使代位权，请求开发商协助
品房所有权登记之后，能够最终设 办理房屋所有权登记。据此，将具
立房屋抵押权登记，从而在开发商 备办理抵押权登记条件。此时，若
未承担保证责任的情况下，银行的 房屋买受人仍不配合办理抵押权登
债权也能够最终受到房屋抵押权的 记的，则回归到本文本部分所述第
保障。本期刊登的中国建设银行股 一种情形进行处理，此处不赘述。
份有限公司温州分行与浙江省温州 因此 ，此种情形下，预购商品
市鹿城区房地产开发总公司、潘洋 房抵押权预告登记权利人仍能最终
一 案 即属于此种情形之一。该案 实现抵押权设立之 目的，从而使其
中，未能办理房屋所有权登记的主 债权受到抵押权的相应保障，而无
要原因在于开发商未能与建筑商进 需通过直接赋予其抵押权或者优先
行竣工验收结算。 受偿权的方式提供救济。
2．开发商办理了房屋所有权首次 综上所述，预购商品房抵押权
登记，但因抵押权预告登记义务人 预告登记权利并非没有受到保障，
的原因未办理房屋所有权登记的。 在现行法律的框架下，预购商品房
本期刊登的中国建设银行股份 抵押权预告登记权利人所面临的抵
有限公司福州城北支行与周文娟、 押权本登记不能实现，并进而危及
高源、福州恒宇房地产发展有限公 主债权的风险是可控的，并不会由
司一案即属于此种情形。此种情形 于不赋予其优先受偿权 ，就将导致
下 ，只要房屋买受人办理了房屋所 对其债权实现产生重大影响，并进
有权登记，即具备了办理房屋抵押 而影响到其承接住房按揭贷款业务
权登记的最为核心的条件，因此， 的积极性乃至对整个房地产市场的
房屋买受人能够办理房屋所有权登 发展产生严重影响。 --I
记但却故意不办理或迟延办理的， (作者单位：最高人民法院)
