标书投标招标投标法实施条例释义下.doc

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标书投标招标投标法实施条例释义 下 本条规定的义务主体，是任何单位和个人。其中，招标人限制或者排斥本地区或者本部门以外 的投标人参与依法必须进行招标项目投标竞争，构成本条以及《条例》第 63条规定行为的，按 照《招标投标法》第 51条规定进行处罚；国家工作人员限制本地区或者本部门以外的投标人参 与依法必须进行招标项目投标竞争，构成《条例》第 6条禁止行为的，按照《条例》第 81条规 定处罚；构成地区封锁行为的，按照《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(国务 院令第 303号)的规定处理和处罚。 第三十四条[对投标人的限制] 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分 标段的同一招标项目投标。 违反前两款规定的．相关投标均无效。 【释义】本条是为了维护投标公正性而对投标作出的限制性规定。 一、防止利益冲突是维护投标公正性的必然要求 本条规定与《条例》第 33 条规定在立法宗旨上互为补充。为鼓励竞争，提高竞争的充分性， 第 33条禁止限制排斥本地区、本系统以外的投标人参与竞争，禁止对投标活动进行非法干涉。 但鼓励竞争不是绝对的，不意味着不加区分地允许所有人参加投标。为了维护竞争的公正性， 世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定，参与世行贷款项目采购的厂商不得存在 利益冲突，否则将失去被授予合同的资格。《指南》列明了存在利益冲突的四种情形：该厂商 所提供的货物、工程或非咨询服务来源于其自身或关联单位为该项目提供的咨询服务或者与该 咨询服务直接相关；除允许提交备选投标外，该厂商提交了多个投标报价；该厂商及其员工与 借款人的专业职员有密切的商业或者家庭关系；世行标准招标文件中列举的其他情形。世界贸 易组织《政府采购协定》(2006 年 12 月修订本)规定，采购过程要避免利益冲突。我国台湾地 区《政府采购法》第 38条规定，政党及与其具关系企业关系之厂商，不得参与投标；前项具关 系企业关系之厂商，准用公司法有关关系企业之规定。 二、本条规定了限制投标的具体情形 (一)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化， 各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止 与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第 1 款规定情形需要同时 满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利 害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就 可以参加投标。 (二)单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投 标。单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责 人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行 民事义务的负责人。如《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行 董事或者经理担任；《全民所有制工业企业法》规定，厂长是企业的法定代表人；国家机关的 最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要 负责人，是指除法人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独 资企业的负责人，依照《个人独资企业法》的规定，是指个人独资企业的投资人；代表合伙企 业执行合伙企业事务的合伙人等。 (三)存在控股或者管理关系的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目 投标。所谓控股关系，见第 8 条释义。所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之 间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。存在控股或者管理关系的两个单位在同一标段 或者同一招标项目中投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，因此有必 要加以禁止。 需要说明三点：一是潜在投标人负有主动披露其可能存在本条第 2 款规定情形的义务，不主动 披露构成弄虚作假。二是本条第 2 款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控 股、管理关系的不同单位，可以在同一招标项目中参加资格预审，但招标人只能选择其中一家 符合资格条件的单位参加投标。具体选择方法，招标人应当在资格预审文件中载明。三是为防 止利益冲突，限制投标人参与投标不限于本条规定的三种情形。例如，《条例》第 13条第 2款 规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项 目的投标人提供咨询。第 27条第 2款规定，接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标 底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。第 37条第 3款规定，联 合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。 第 38条规定，投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人 不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。 三、存在利益冲突的投标无效 本条第 3 款规定，存在前两款规定情形的投标均无效。所谓无效，是指自始无效。只要存在本 条前两款规定的情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体说来，在评标时，评 标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同 无效，应当恢复原状，不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的损失。 《招标投标法》只规定了中标无效。《条例》增加规定投标无效，一方面可以进一步明确相关 投标的法律后果，减少纠纷，另一方面也便于招投标活动当事人及时采取相应处理措施，进而 提高招投标效率。 第三十五条[投标文件的撤回与撤销] 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保 证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起 5日内退还。 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。 【释义】本条是关于投标文件撤回和撤销的规定。 一、投标截止时间前投标人可以撤回已经提交的投标文件 《招标投标法》第 29条赋予了投标人在投标截止时间前撤回投标文件的权利。从合同订立的角 度，投标属于要约。投标截止时间就是投标(要约)生效的时间，也是投标有效期开始起算的时 间。潜在投标人是否作出要约，完全取决于自己的意愿。因此，在投标截止时间前，允许投标 人撤回其投标，但投标人应当书面通知招标人。这与《合同法》第 17条有关撤回要约的规定是 一致的。投标保证金约束的是投标人的投标义务，在投标截止时间后生效。投标人撤回投标文 件后，招标人应当退还其投标保证金。针对招标实践中存在的迟迟不退还投标保证金，损害投 标人利益的问题，本条第 1 款对退还投标保证金的时限提出了明确要求，即招标人应当自收到 投标人书面撤回通知之日起 5日内退还。 二、投标截止后投标人不得撤销投标文件 投标截止后，投标有效期开始计算。投标有效期内投标人的投标文件对投标人具有法律约束力。 根据《合同法》第 19条有关承诺期限内要约不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销 其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据《合同 法》第 42条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人递交投标保证金的，投标人在 投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损 失的，投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影 响竞争，也不必然造成招标人损失，所以本条第 2 款规定投标人撤销投标文件的，招标人可以 不退还投标保证金。是否退还由招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确。 三、本条规定同时厘清了实践中两个经常被混淆的概念 一是投标文件的撤回与撤销。投标截止前，投标文件尚未产生约束力，投标人有权撤回其已经 递交的投标文件，且不需要承担任何法律责任。投标截止后，投标文件对招标人和投标人产生 约束力，投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任。二是投标保证金的 没收与不予退还。招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动。没收是我国《行政处罚法》 和《刑法》规定的一种行政处罚或者刑事处罚，属于公权力行为，并不适用于平等主体之间的 民事行为。因此，“没收”投标保证金的说法不妥，应当是不予退还或者不予返还。 第三十六条[拒收投标文件] 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标 文件，招标人应当拒收。 招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。 【释义】本条是关于投标文件接收的规定。 一、招标人应当拒收不符合要求的投标文件 本条规定了招标人应当拒收投标文件的三种情形。 (一)未通过资格预审的申请人提交的投标文件。根据《条例》第 19条规定，申请人未通过资格 预审的，不具备投标资格，既没有必要也不应该再让其编制和提交投标文件。因此，未通过资 格预审的申请人即使递交了投标文件，招标人也应当拒收，否则不仅会使资格预审制度失去意 义，对于通过资格预审的申请人来说也不公平。 (二)逾期送达的投标文件。逾期送达是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过 了招标文件规定的投标截止时间。投标文件的逾期送达，无论是投标人自身原因导致的，还是 不可抗力等客观原因导致的，招标人都应当拒绝接收。这既是为了保证所有投标人有相同的投 标文件准备时间，也是为了防止逾期送达投标文件的投标人借机获取其他投标人的相关信息而 导致不公平竞争。 (三)未按招标文件要求密封的投标文件。密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信 息而导致串标，保护招投标双方合法权益不受侵害。需要注意的是，招标文件应详细载明有关 投标文件的密封要求，并尽量简化，不宜过多过繁过严。即使投标文件的密封情况与招标文件 规定存在偏离，应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交，而不应将其扣留作为无 效投标。如果投标文件密封存在细微偏离，可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后 予以接收。总之，应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形。 二、招标人不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形 本条规定的三种拒收投标文件的情形，都具有客观外在表现形式，比较容易判断，不易引起争 议。在此情况下拒收投标文件，一方面可以提高工作效率，避免不合格的投标进入评标环节。 另一方面可以确保进入评标的投标文件符合一定要求，保证竞争性。尽管如此，为避免引起争 议，防止滥用拒收权，招标人不得扩大拒收投标文件的范围。需要说明的是，电子投标文件的 加密、送达时间、送达地点等将根据有关法律法规和《电子签名法》在招标文件中具体规定。 三、投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查 投标文件的送达时间和密封情况是证明招投标程序公正和规范的重要材料，是投标人以及相关 各方在开标时检验确认投标文件密封状况与送达时是否一致，投标文件是否存在泄密情况以及 是否按时送达指定地点，并据此确定投标文件开标次序的依据，也是评标委员会以及有关行政 监督部门验证和判断投标文件有关情况的依据之一。因此，招标人应当委派专职人员如实记载 投标文件的送达时间和密封情况并存档备查。 第三十七条[联合体投标] 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。 招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格 预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。 联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无 效。 【释义】本条是关于联合体投标的规定。 《招标投标法》第 31条规定，两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标 人的身份共同投标。允许联合体投标对招投标双方各有利弊。总体而言，对技术特别复杂的大 型项目，允许联合体投标利大于弊。对投标人而言，组成联合体能够增强投标竞争力和中标后 的履约能力，弥补联合体有关成员技术力量的相对不足，达到强强联合和优势互补的效果。对 招标人而言，允许联合体投标能够吸引更多有实力的投标人参与投标，提高招投标活动的竞争 性，顺利实现招标目的。但是，尽管联合体相对于招标人是利益共同体，联合体各方依法向招 标人承担连带责任，其内部仍存在权利和义务的分配问题，如果没有一个有效的协调机制，很 容易形成“两层皮”现象，有时招标人不得不付出大量的精力协调联合体内部的工作，影响招 标项目的顺利实施，这在一些大型工程中已有教训。针对实践中经常出现的联合体成员变化、 投标不唯一等问题，本条作了补充规定。 一、是否接受联合体投标由招标人决定并在招标公告或者投标邀请书中载明 是否允许联合体投标由招标人根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定。一些大 型复杂项目对投标人的资格能力要求较高，能够满足要求的单个潜在投标人较少，具备一定资 格能力的潜在投标人只有组成联合体，才具备参与竞争的条件。为保证充分竞争，招标人有必 要对潜在投标人进行摸底调查。如果市场上单个潜在投标人的数量能引起竞争，且单个潜在投 标人具备独立承担招标项目的能力，可以不接受联合体投标，以防止潜在投标人利用组成联合 体降低竞争效果。如果单个潜在投标人不具备独立承担招标项目的能力，或者不容易引起竞争， 则应允许联合体投标。无论何种情形，招标人不得通过限制或者强制组成联合体达到排斥潜在 投标人、造成招标失败以规避招标等目的。 招标公告或者投标邀请书应当载明是否允许联合体投标。这一要求反映了招投标活动应当遵循 的公开原则。公开招标的项目，是否接受联合体投标应当在资格预审公告或招标公告中载明， 以便有意参加投标的潜在投标人能够综合招标项目的具体要求和自身能力，有足够的时间决定 是否参与投标以及是否与其他潜在投标人组成联合体参与投标。邀请招标的项目，为了防止被 邀请的潜在投标人组成联合体造成不公平或者不充分竞争，甚至可能导致招标失败，投标邀请 书中也应当明确是否接受联合体投标。如接受，被邀请的潜在投标人应当在收到投标邀请书后， 按照投标邀请书的要求以书面形式确认是否组成联合体，以及联合体的组成情况，以便招标人 事先掌握有关信息，决定是否需要补充邀请其他潜在投标人，以保证竞争的充分性，避免因提 交投标文件的投标人少于 3个而导致招标失败。 二、通过资格预审的联合体的组成不得改变 根据《条例》第 19条规定，只有通过资格审查的潜在投标人才具备参与投标竞争的资格。因此 实行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。 联合体投标应该满足法定要求。一是两个或者两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体 共同投标，但招标人不得强制潜在投标人组成联合体投标。二是联合体成员应当签订联合投标 协议。三是联合体成员应具备承担招标项目所需的相应资格条件和能力，即应具备满足联合体 协议约定的成员分工所需的资格条件和能力。四是鼓励“强强联合”，即联合体协议约定同一 专业分工由两个及以上单位共同承担的，按照就低不就高的原则确定联合体的资质，业绩的考 核以各自的工作量所占比例加权折算；不同专业分工由不同单位分别承担的，按照各自的专业 资质确定联合体的资质，业绩的考核按照其专业分别计算。 资格预审后增减或者更换联合体成员的投标无效。联合体成员的更换，有可能影响联合体的资 格条件和履约能力，也可能影响招标公正性，根据《条例》第 38条规定其投标也应当无效。究 其原因：一是联合体组成成员发生变化后构成新的联合体，不再是提交资格预审申请的联合体， 如果允许其投标将会使资格预审失去意义。二是允许联合体更换成员将为不正当竞争行为提供 方便，使公平竞争失去保障。需要说明的是，联合体成员发生变化的，联合体投标人应当按照 《条例》第 38条规定，及时书面告知招标人。 三、联合体成员不得在同一招标项目中同时投标 联合体成员以自己的名义在同一招标项目中投标的，联合体和联合体成员的投标均无效。联合 体成员又加入到其他联合体，在同一招标项目中投标的，有该成员参加的所有联合体投标均无 效。本规定的目的是避免投标人滥用联合体，以多重身份参与投标，导致不公平竞争。需要说 明的是，本条规定并没有限制联合体成员在其他标段投标。 在《条例》起草过程中，有的意见建议增加招标人不得限制联合体投标的规定，否则一些新成 立的企业永远不可能获得业绩，形成恶性循环，阻碍经济社会的进步。也有的意见认为，特许 经营、项目融资、股权转让等招标活动的投标人较少，资格预审后只要联合体牵头人不变，应 当允许联合体成员变更。还有意见提出，应当进一步明确联合体各成员均应达到招标项目要求 的全部资格条件。上述这些意见均不符合现行规定，也不利于维护招投标活动的公平，《条例》 未予采纳。 第三十八条[投标的变化] 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格 预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。 【释义】本条是关于投标人重大变化告知义务的规定。 招投标活动需要经历一定的时间阶段，在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响 其资格条件或者招标公正性的变化，危害招标人的利益。为保证招投标活动的顺利进行及其公 正性，有必要对投标人课以告知义务。 一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人 (一)履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人，或者投标人。具体履行告知义务的主体取 决于招投标活动所处的阶段。提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前，是提交资格预 审申请文件的申请人。资格预审结束后和提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格 预审的申请人。在此阶段，通过资格预审的申请人虽然还不是投标人，要求其及时将重大变化 告知招标人，有利于招标人提前做好相关准备，避免因投标人少于 3 个而导致招标失败。在提 交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人。该阶段从投标截止后一直延续到合同签 订前，投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化，都应当告知招标人。合同签 订后一方当事人的重大变化，按照《合同法》相关规定处理。 (二)告知的对象是招标人。招标人是招投标活动的组织者，是根据中标结果签订合同的当事人， 招标人组织招投标活动不仅应遵循公开、公平和公正原则，而且要保证所订立合同的可执行性， 因此资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化时，应当将有 关情况通知招标人。 (三)告知应当采用书面形式。资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性 的重大变化，会导致竞争格局的改变，甚至影响中标结果，属于招投标活动中的重大事项，因 此必须采用书面形式。 (四)告知应当及时。所谓及时，是指本条规定的重大变化一旦发生，资格预审申请人和投标人 应当在第一时间通知招标人，以便招标人可以采取相应措施。通过资格预审的申请人在提交投 标文件前发生本条规定的重大变化的，招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预 审的潜在投标人投标，以保证竞争的充分性。在评标阶段投标人发生本条规定的重大变化的， 招标人可以及时告知评标委员会，由评标委员会依据资格预审文件或者招标文件对投标人的资 格条件进行复核，并对是否影响招标的公正性进行评估。评标结束后投标人发生本条规定的重 大变化的，招标人可以根据《条例》第 56条规定，尽快组织原评标委员会根据资格预审文件或 者招标文件，对中标候选人的履约能力进行审查，依法维持原评标结果或者重新确定中标候选 人。 (五)告知的内容是投标人的重大变化。本条具体列举了合并、分立和破产三种重大变化。所谓 合并，是指两家以上的法人或者其他组织依照法律规定，归并为一个法人或者其他组织的行为。 分立是指一个法人或者其他组织依照法律的规定，分成两个以上的法人或者其他组织的行为。 破产一般是指债务人不能清偿债务的事实状态，也称事实上的破产。法律意义上的破产是指债 务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。 除合并、分立、破产之外，影响资格条件的重大变化还有：投标人的重大财务变化、项目经理 等主要人员的变化、被责令关闭、被吊销营业执照、一定期限内被禁止参加依法必须招标项目 的投标等情形。对于上述情形，本条虽未逐一列举，但一旦发生，投标人也应依照本条规定履 行通知招标人的义务。 需要说明的是，联合体投标的，联合体任何成员发生本条规定情形的，也应履行通知招标人的 义务。 二、重大变化可能影响资格条件和招标公正性的投标无效 (一)通过资格预审的申请人或者投标人发生本条规定的重大变化，是否影响其资格条件，应当 由招标人组织资格审查委员会(限于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目)或 者评标委员会进行评审并作出认定。资格审查委员会或者评标委员会应当依据资格预审文件(已 进行资格预审的)或者招标文件(未进行资格预审的)规定的标准进行复核，既不能降低也不能提 高审查标准，否则不公平。资格复核不合格的投标无效包括两层意思：一是采用资格预审方式 的，投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化，资格复核不合格的，该投标人失去投 标资格。二是已经提交了投标文件的投标人，在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化， 经复核确认后其投标无效。 (二)发生本条规定的重大变化，即便资格复核合格但影响招标公正性的，其投标也无效。因重 大变化影响招标公正性的情形主要有：投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构、招标 代理机构或者参与该项目设计咨询的其他机构合并；投标人被招标人收购成为招标人子公司影 响招标公正性；以有限数量制进行资格预审的，投标人发生分立后虽仍符合资格预审文件的要 求，但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者更低，等等。上 述重大变化是否影响招标公正性，应当区别招标阶段分别由资格审查委员会(限于国有资金占控 股或者主导地位的依法必须进行招标的项目)和评标委员会进行评判。 第三十九条[投标人串通投标] 禁止投标人相互串通投标。 有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标： (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容； (二)投标人之间约定中标人； (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标； (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标； (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。 【释义】本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。 投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一，严重损害了招投标制度的严肃性和 招投标活动当事人的合法权益。导致串通投标行为屡禁不止的原因之一，是立法上缺乏对串通 投标行为的具体认定标准。本条在总结实践经验的基础上，列举了投标人串通投标的几种表现 形式，为认定查处串通投标行为提供依据。 一、禁止投标人相互串通投标 《招标投标法》等现行法律对串通投标均有比较严格的规定。《招标投标法》第 32条第 1款禁 止投标人相互串通投标报价，禁止招标人与投标人串通投标，第 53条规定了串通投标的法律责 任。《反不正当竞争法》第 15 条和第 27 条对串通投标也有相应规定。《刑法》第 223 条还规 定了投标人相互串通投标报价的刑事责任。串通投标破坏招投标的竞争性，影响招投标制度作 用的发挥。本条在明令禁止串通投标的同时，列举了串通投标的若干典型表现形式，有利于打 击串通投标行为。 需要说明两点：一是串通投标不仅是指串通投标报价。《招标投标法》第 32条规定的“串通投 标报价”与第 53条规定的“串通投标”表明，《招标投标法》禁止的串通投标并不限于投标报 价方面的串通。二是串通投标不一定为谋取中标，也不能以中标作为串通投标的构成要件。 二、本条列举了实践中常见的串通投标行为 (一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。该项规定不仅指投标人协商抬高、压 低报价，或者以高、中、低价格等报价策略分别投标，还可能包括对一些重要技术方案、技术 指标等实质性内容的协商。除此之外，同一招标项目的投标人还可能分成两个或两个以上的小 集团，分别按照各自协商的原则和利益分配机制串通投标，轮流中标。 (二)投标人之间约定中标人。投标人之间约定中标人是串通投标的一个极端表现，也即围标。 实现这一目的的途径有多种，包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案， 故意非实质性响应招标文件等。 (三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。包括购买招标文件的潜在投标人根据约定 不按招标文件要求准备和提交投标文件，提交了投标文件的投标人根据约定放弃(撤销)投标， 排名第一的中标候选人或者被宣布为中标的投标人按照约定放弃中标等。 (四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。构成本项规定 的串通投标需要同时满足两个条件：一是同一招标项目的不同投标人属于同一组织成员；二是 这些不同的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动。所谓协同行动是指按照 预先确定的策略投标，确保由该组织的成员或者特定成员中标。需要指出的是，同一组织的成 员在同一招标项目中投标并不必然属于串通投标。 (五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动。该项为兜底性规定，实 践中可能发生的情形如：共同放弃投标或者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导 致招标失败等。 需要说明四点：一是投标人除主动串通投标外，还可能被动串通投标。例如将资质证书、印章 出借给他人用于串通投标。二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人，有可能是掮 客，以及为实现串通目的而不参与投标的人。三是串通投标也不局限于具体招标项目，投标人 之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者俱乐部。四是串通投标可能发生在投标以及投标前 的准备阶段，也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段。 三、认定串通投标的主体包括评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关 一是评标委员会。评标委员会在评标时，如果发现本条所列的情形，应当认定为串通投标，否 决相关投标并同时报告有关行政监督部门，由行政监督部门依法给予行政处罚。二是行政监督 部门。行政监督部门负有监督检查招投标活动和处理投诉举报的职责，除了收到评标委员会的 报告外，在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形，应当依法作出处理。三 是仲裁和司法机关。《条例》作为行政法规，是仲裁和司法机关审理案件的依据之一。因此， 人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时，发现本条所列情形的，应当依法认定为串通 投标。 第四十条[串通投标的认定] 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； (四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； (五)不同投标人的投标文件相互混装； (六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 【释义】本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。 串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投 标行为，本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员 会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。 一、同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制属于《条例》第 39条第 1项所规定的情形，是 投标人相互串通投标报价的极端表现。如不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投 标文件的编制者为同一人，等等。 二、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜 本项规定所称的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件 和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。根 据《招标投标法》第 22 条和第 36 条规定，投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应 当保密的信息，以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标 事宜违背了上述规定，可能导致投标人相互串通投标。需要说明三点：一是委托同一单位或者 同一人办理同一项目投标的不同环节的，亦属于本项所规定的情形。例如，某单位或个人领取 招标文件代表甲投标人，出席开标会时又代表乙投标人。二是投标人委托他人办理投标事宜的， 应当要求受托人出具书面承诺，声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标，以避免 构成违法。三是采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的 IP地址下载招标文 件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。 三、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人 项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理和施工等招标项目普遍要求的投标文件组成内 容，不同投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因：一是不同投标文件由 同一个单位或者个人编制，也即属于本条第 1 项规定的情形，构成串通投标。二是同一单位挂 靠其他单位，以不同单位的名义分别投标并编制投标文件，该情形不但违背了其他相关法律法 规规定，同时也构成串通投标。三是同一人受聘于不同的单位，由于人员特别是有注册执业资 格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系，在具体投标项目中项目管理成员中出现 同一人的，其最大的可能性就是串标，应当先行给予认定，除非投标人能够证明其不存在串通 投标的行为。需要说明的是，串通投标与弄虚作假竞合时，行政监督部门应当依照有关规定从 重处罚。 四、不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异 所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现，实践中典 型的表现包括：投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致， 属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现，等等。 需要说明的是，实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技 术方案异常一致的情况，可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除。 除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外，不同投标人的报价呈现规律性差异 则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。实践中的典型表现包括：不同投标人的投标 报价呈等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比，等等。 在通过市场竞争形成投标报价的条件下，不同投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串 通投标的情况下才会出现。 五、不同投标人的投标文件相互混装 本项规定在实践中分两种情况：一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制，在打 印装订时出现相互混装的情况，属于本条第 1 项所规定情形的一个具体表现，构成串通投标。 二是不同投标人先分别编制投标文件，再按照预先协商的原则集中统一，装订时出现相互混装 的情况，构成串通投标。 六、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出 《条例》第 26条规定，现金或者支票形式的投标保证金应当从投标人的基本账户转出，主要目 的是为了遏制围标串标行为。本项是与第 26条配套的规定。如果不同投标人的投标保证金从同 一单位或者个人的账户转出，包括虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同 一投标人或者个人的账户的，构成投标人相互串通投标。 需要说明两点：一是“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是 一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错 误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以 通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。二是“视为”必须具备一定的客观外在表 现，不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的，评标委员会、行政监督部门、 仲裁机构和法院可以依法作出认定，不限于本条所罗列的情形。 第四十一条[招标人与投标人串通] 禁止招标人与投标人串通投标。 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标： (一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人； (二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息； (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价； (四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件； (五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便； (六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 【释义】本条是关于禁止招标人与投标人串通投标的规定。 招标人与投标人串通投标主要有以下 5种情形。 一、提前开启投标文件并将有关信患泄露给其他投标人 《招标投标法》第 36条规定，投标文件应当在开标时经过投标人、其推选的代表或者招标人委 托的公证机构检查密封情况后当众拆封，以确保文件内容不被提前泄露，保证招投标活动的公 正和公平。招标人在开标前开启投标文件不仅违反了《招标投标法》的规定，将由此获得的应 予保密的有关信息泄露给其他投标人，使其根据所获得的有关信息调整投标策略，从而赢得更 多的中标机会，也违背了公平原则，损害了投标文件被提前开启的投标人的合法权益。 二、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等 信息 《招标投标法》第 22 条和第 37 条规定，标底、评标委员会成员的名单、已获取招标文件的潜 在投标人的名称和数量等均属于应当保密的信息，以防止串通投标，维护招投标活动的公正和 公平。招标人在开标前直接或者间接地向投标人泄露标底的行为不仅违反了《招标投标法》第 22条规定，由于获得标底信息的投标人可以据此调整自己的投标报价，还会影响招投标活动的 竞争效果。招标人在中标结果确定前直接或者间接地向投标人泄露评标委员会成员信息的行为 不仅违反了《招标投标法》第 37条规定，投标人还有可能根据掌握的信息干预和影响评标结果， 损害其他投标人的合法权益。本项规定所称的“间接”，是指招标人将有关信息泄露给第三人， 经由第三人泄露给投标人，或者以投标人主动求证和招标人默认等方式泄露有关的信息，或者 故意将有关信息放置在投标人能够看到的地方。 三、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 投标报价是投标文件的核心内容，应当由投标人根据招标文件的要求、投标人自身技术经济实 力和市场竞争状况自主报价，充分发挥市场竞争机制的作用，提高资金使用效益。招标人明示 或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，属于招标人操纵投标活动，由此形成的招投标成果必 然背离市场竞争规律，损害国家利益、社会公共利益或者投标人的合法权益。 四、招标人授意投标人撤换、修改投标文件 一是根据《招标投标法》第 29条规定，在招标文件规定的提交投标文件截止时间前，投标人可 以撤换、修改已经提交的投标文件，但是否撤换、修改均应当由投标人自主决定。如果招标人 授意投标人撤换或者修改投标文件，不但构成对其他投标人的不公平，一般还伴随着招标人利 用自己掌握的信息，使特定投标人通过修改或撤换投标文件获得更高的中标机会，或者操纵各 个投标人的投标以帮助某一投标人中标。 二是根据《招标投标法》第 28 条和《条例》第 36 条规定，招标人应当拒收逾期送达的投标文 件。在招标文件规定的提交投标文件截止时间后，招标人不得允许投标人撤换或者修改投标文 件，招标人授意投标人撤换或者修改投标文件并接收的，构成串通投标。 三是根据《招标投标法》第 46条规定，招标人和中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件 签订合同。招标人允许投标人在签订合同前撤换或者修改投标文件的，不仅违反了上述规定， 而且可能损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。 五、招标人授意或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 本项规定的情形在实践中一般表现为由招标人主导，以直接或者相对隐晦的表达方式与其他投 标人串通，要求为特定投标人中标提供帮助。例如，授意其他投标人按照其拟定的价格确定投 标报价，使特定投标人的投标报价最符合招标文件规定的评价标准，以威胁或者利诱方式向其 他投标人明示或者暗示其内定的中标人，要求其他投标人按内定中标人的要求投标报价，形成 所谓的“围标”态势，以保证特定投标人中标。 本条第 6 项是兜底条款。招标人与投标人串通投标形式多样，不断翻新。例如，招标人在开标 后和评标前，故意损毁、篡改特定投标文件内容，在资格预审活动中损毁、篡改特定资格预审 申请人提交的资格预审申请文件等，不一而足。 需要说明三点：一是构成招标人与投标人串通投标需要存在主观意图和客观行为，但不以是否 谋取中标为构成要件。二是串通投标是共同行为，本条所列情形以招标人主动发动为主，但也 包括投标人主动发动的情形。三是在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下，本条 规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通。 第四十二条[弄虚作假投标] 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定 的以他人名义投标。 投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为： (一)使用伪造、变造的许可证件； (二)提供虚假的财务状况或者业绩； (三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明； (四)提供虚假的信用状况； (五)其他弄虚作假的行为。 【释义】本条是关于弄虚作假投标的规定。 弄虚作假是当前招投标活动中存在的突出问题之一，分析其主要原因：一是法律和制度不健全， 缺少有效的查处手段。现行法律法规缺少对弄虚作假行为的具体规定，面临着认定难的问题。 不仅如此，在现行分散的行政管理体系下，由于条块分割，缺乏信息共享机制，有时甚至受到 地方或者行业保护思想的束缚，行政监督部门无法方便快捷地获得必要信息，使弄虚作假有机 可乘。二是过度竞争。招投标制度能够有效运行的基础条件之一是存在足够数量的潜在投标人， 但僧多粥少、过度竞争又会导致甚至加剧投标人弄虚作假。在工程建设领域，尽管国家对施工、 监理企业实行严格的资质管理制度，对重要设备、材料实行生产制造等许可制度，但由于缺少 有效的退出机制，市场供求关系严重失衡。面对激烈的市场竞争，投标人为了生存，漠视国家 法律，往往不择手段，弄虚作假，以谋取中标。三是部分招标人法制意识淡薄，操纵招投标活 动，为保证特定投标人中标，授意或者暗示投标人弄虚作假。四是招标人脱离招标项目的实际 需要和市场供求状况，提出苛刻、过高甚至与招标项目不相关的投标资格条件和评标标准，投 标人为获得投标或者中标机会，被迫在资格、业绩等方面弄虚作假。五是缺少有效约束投标行 为的信用机制，在一定程度上导致了投标人不讲信用的现象，甚至为帮助特定投标人中标不惜 弄虚作假。本条总结了实践中常见的投标人弄虚作假行为。 一、使用通过受让或者租借方式获取的资格或者资质证书投标 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书以他人名义投标，是典型的弄虚作假行为。 根据我国现行的资格和资质管理制度，取得资格和资质必须具备规定的条件，且资格和资质均 与特定的主体不可分割。因此，《行政许可法》、《建筑法》等相关法律均有资格和资质不能 转让和出借的规定。使用通过受让或者租借方式获取的他人资质投标，不仅构成以他人名义投 标，而且还伴有伪造负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明的行为。 二、使用伪造、变造的许可证件 使用伪造、变造的许可证件，也即假造实际从未获取过的许可证件或者篡改获取的许可证件的 许可范围、等级或有效期限等以欺瞒招标人。招标采购标的物的不同，决定了投标人需要具备 不同的许可证件。如工程招标可能涉及的许可证件包括相关行政部门核发的营业执照、建筑业 企业资质、安全生产许可证、专业人员注册执业资格证书，等等；服务招标可能涉及相关行政 部门核发的营业执照、咨询服务企业资质或者资格、专业人员注册执业资格证书，等等；货物 招标可能会涉及相关行政部门核发的安全生产许可证、工业产品生产或制造许可证、特种设备 安全监察许可、强制认证，等等。 三、提供虚假的财务状况或者业绩 提供虚假的财务状况或者业绩是指投标人所提交的财务状况与其实际情况不符，或者虚构了实 际并不存在的业绩。财务状况和业绩情况是考核投标人履约能力的重要指标，资格预审文件或 者招标文件中一般均要求投标人提交能够证明其财务状况和业绩情况的证明材料，并在资格审 查办法或者评标办法中设立相应的评审因素和标准。投标人为获得投标资格或者中标，往往根 据资格审查办法或者评标办法中相应的评审因素和标准，有针对性地虚构其财务状况或者业绩。 例如，招标文件规定投标人的资产负债率为 85%-95%时，该项评分为满分。某投标人实际资产 负债率为 150%，为保证该项评分得到满分，篡改由会计事务所出具的资产负债表。 四、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明 项目负责人或者主要技术人员简历是考核投标人资格能力的常用指标。投标人提供虚假的项目 负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，构成弄虚作假。需要说明的是，提供虚假的劳 动关系证明有时会与以他人名义投标竞合。 五、提供虚假的信用状况 信用状况越来越受到招标人的关注，成为考察投标人投标资格的重要指标。提供虚假的信用状 况一般是指故意隐瞒投标人受到的行政处罚、违约，以及安全责任事故等情况。 鉴于实践中投标人弄虚作假的情形难以一一列举，本条第五项设立了兜底条款。 需要说明五点：一是本条规定专指投标人在招投标活动中以骗取中标为目的的弄虚作假，应当 根据具体情况予以认定，但不应以事实上的中标作为弄虚作假的构成要件。二是弄虚作假也可 能发生在资格预审活动中，以骗取投标资格。三是在串通投标行为中也存在投标人弄虚作假以 帮助特定投标人中标的情形。串通投标与弄虚作假的法律责任有差别，如二者出现竞合，应当 根据《招标投标法》和《条例》从严处罚，所不同的是串通投标为共同行为，而弄虚作假可能 为单方行为，只需要对弄虚作假的当事人给予处罚。四是以恶意方式故意制造《条例》第 40条 第 3项规定的情形，致使其他投标人的投标被否决或者无法通过资格审查的，也构成弄虚作假。 五是弄虚作假应当区别于失误和错误。典型的例子是资格预审文件或者招标文件仅要求提供两 项类似项目业绩，但资格预审申请人或者投标人提供了四项，其中有一项或者两项包含有虚假 信息，由于其他两项业绩已经足以证明其资格条件或者竞争力，纠正这种失误或者错误也不会 影响其他投标人，可以按照细微偏差给予修正，而不能简单归类于弄虚作假。 第四十三条[资格预审申请人应遵守投标人规定] 提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。 【释义】本条是关于对资格预审申请人规范性要求的技术性规定。 资格预审申请人是明确表达投标意愿并申请投标的潜在投标人，能否参加投标还取决于能否通 过资格预审，以及通过资格预审后是否按招标文件规定提交投标文件。因此，实践中对《招标 投标法》中有关投标人的规定能否适用于资格预审申请人经常出现争议，一些有关资格预审活 动的投诉也往往因为缺少明确的法律依据而无法及时处理，典型的是资格预审申请人在业绩、 资质、信誉等方面弄虚作假，以及招标人利用资格预审排斥特定潜在投标人，等等。 完整的资格预审活动需要经历发布公告、编制发售资格预审文件、澄清或修改、编制提交资格 预审申请文件、组建资格审查委员会、进行资格审查、通知资格预审结果等程序。该程序与从 招标公告发布到中标通知书发出这一程序类似。在此过程中，申请人与投标人所处地位类似， 对其规范也具有相似性。为避免重复，有必要在立法技术上进行处理，故本条规定提交资格预 审申请文件的申请人应当遵守《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定。 一、资格预审申请人享有《招标投标法》和《条例》规定的投标人权利 根据《招标投标法》第 6条和《条例》第 33条规定，潜在投标人有参与资格预审活动的权利； 根据《招标投标法》第 31 条和《条例》第 37 条规定，资格预审申请人有组成联合体提交资格 预审申请文件的权利；根据《招标投标法》第 65 条和《条例》第 60 条规定，资格预审申请人 有针对资格预审活动提出异议和投诉的权利，等等。 二、资格预审申请人负有《招标投标法》和《条例》规定的投标人义务 根据《招标投标法》第 26条规定，资格预审申请人应当具备承担招标项目所需的资格和能力； 根据《招标投标法》第 32 条和《条例》第 39 条、第 40 条和第 41 条规定，资格预审申请人不 得与其他资格预审申请人和招标人串通；根据《招标投标法》第 33条和《条例》第 42条规定， 资格预审申请人不得以他人名义或者以其他弄虚作假方式编制提交资格预审申请文件；根据《招 标投标法》第 39 条和《条例》第 52 条规定，资格预审申请人有根据资格审查委员会的要求对 资格预审申请文件中含义不明确的内容或者明显的文字错误进行必要澄清和说明的义务；根据 《条例》第 38条规定，资格预审申请人发生合并、分立、破产等重大变化的，有书面告知招标 人的义务，等等。 三、资格预审申请人违反《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定应当承担相应责任 根据《招标投标法》第 53 条和《条例》第 67 条规定，资格预审申请人相互串通或者与招标人 串通参与资格预审的，以向招标人或者资格审查委员会成员行贿的手段谋取通过资格预审的， 应当承担《招标投标法》第 53条规定的法律责任；根据《招标投标法》第 54条和《条例》第 68条规定，资格预审申请人以他人名义提交资格预审申请文件或者以其他方式弄虚作假谋取通 过资格预审的，应当承担《招标投标法》第 54条规定的法律责任；根据《条例》第 77条规定， 资格预审申请人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失 的，依法承担赔偿责任，等等。 需要说明的是，本条所谓提交资格预审申请文件的申请人应当包括那些最终没有提交资格预审 申请文件但已经购买资格预审文件，并编制了部分或者全部资格预审申请文件的潜在投标人， 其在编制资格预审申请文件过程中也应当遵守《招标投标法》和《条例》有关投标人的规定。 第四章开标、评标和中标 第四十四条[开标] 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。 投标人少于 3个的，不得开标；招标人应当重新招标。 投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。 【释义】本条是关于开标的规定。 开标是招投标活动应当遵循的公开原则的体现，以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员 会评审的投标文件是同一份文件。要如实公布和记录开标过程以及投标文件的唱标内容，以加 强招标人和投标人之间，以及投标人与投标人相互之间的监督。 一、开标应在招标文件规定的时间和地点进行 根据本条第 1 款规定，招标文件中应当载明开标时间和开标地点；开标由招标人组织，应在招 标文件规定的时间和地点进行。需要说明的是，《招标投标法》第 34条规定，开标应当在招标 文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。 二、投标人少于 3个的应当重新招标 《招标投标法》第 28条规定，投标人少于 3个的，招标人应当重新招标。为保证重新招标的竞 争性，保护投标人的权益，本条进一步规定，投标人少于 3 个的，招标人不得开标，以免泄露 投标人的投标信息。在此情况下，招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预 审文件和招标文件存在《条例》第 23条规定情形的，依法必须招标项目的招标人应当修改招标 文件后再重新招标。 三、异议应当在开标现场提出并答复 开标现场可能出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内 容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议，以及投标人和招标人或者投标人相互 之间是否存在《条例》第 34条规定的利益冲突的情形，这些争议和问题如不及时加以解决，将 影响招投标的有效性以及后续评标工作，事后纠正存在困难或者无法纠正。因此，本条规定， 对于开标中的问题，投标人认为不符合有关规定的，应当在开标现场提出异议。异议成立的， 招标人应当及时采取纠正措施，或者提交评标委员会评审确认；投标人异议不成立的，招标人 应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。 需要说明两点：一是根据《招标投标法》第 35条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的 义务，投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的， 投标人应当委派代表出席。根据本条和《条例》第 60条规定，投标人应当尽可能委派代表出席 开标会，以便在对开标结果有意见时能当场提出异议，招标人不及时纠正的，可以根据《条例》 第 60条规定及时向有关行政监督部门投诉。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对 投标文件作出有效或者无效的判断处理。 第四十五条[评标专家库] 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会 同国务院有关部门制定。 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。 【释义】本条是关于评标专家库的规定。 《招标投标法》第 37条建立了以评标专家为主体的评标委员会制度，明确评标专家应当从评标 专家库中随机抽取。《招标投标法》颁布实施以后，省级以上人民政府有关部门、招标代理机 构分别建立了评标专家库，满足了不同项目的评标需要。但与此同时，一些分散建立的评标专 家库也存在着专业门类不齐全、专业类别设置不科学、专家水平参差不齐等问题。本条从统一 评标专家专业分类标准和管理办法，以及组建综合评标专家库三个方面，对评标专家库进行了 规范。 一、国家实行统一的评标专家专业分类标准 评标专家专业分类标准是评标专家库设置的依据，分类标准是否科学规范，直接影响到能否从 专家库中抽取到适宜的评标专家。长期以来，由于缺乏统一的专业分类标准，导致不同政府部 门、不同招标代理机构组建的专家库分类标准各异，一些专家库因分类不规范，难以满足实际 评标的需要。主要表现为专业层级划分不合理，专业设置不科学，有的专业存在重叠交叉问题， 使得被抽取的专家与具体招标项目的匹配度不够。比如，有些专家库专业分类过粗，只有一级， 抽取到的专家难以保证专业性要求；有的专家库专业分类过细，造成某些专业的专家数量过少， 专家选择余地不大。此外，由于专业分类标准不一致，影响了不同评标专家库专家资源共享。 实行全国统一的评标专家专业分类标准，可以有效解决评标专家库相对封闭、专家资源分散、 专业分类缺乏针对性等问题，为实现全国范围内的评标专家资源共享奠定基础。 为规范和统一评标专家专业分类标准，建立健全规范化、科学化的评标专家专业分类体系，推 动实现全国范围内评标专家资源共享，国家发展改革委等 10部委共同颁布了《评标专家专业分 类标准(试行)》(发改法规〔2010〕1538号)。《标准》依据专业人员和其技术资格分类，结合 评标特点设置专业分类，按照工程、货物、服务三类，每个专业细分为三个级别。根据 10部委 联合下发通知要求，各类评标专家库都应按照这一标准对评标专家进行分类。 二、国家实行统一的评标专家管理办法 目前，各部门、各地区制定的评标专家管理办法，在健全专家管理、规范专家评标行为等方面 发挥了积极作用。但由于不同的评标专家库实行不同的管理办法，管理规则不一、运行规范不 一、处罚标准不一，甚至存在相互冲突的地方，一定程度上影响了评标专家独立客观评标。为 加强评标专家和评标专家库管理，实现评标专家资源共享，提高评标专家职业道德和业务水平， 确保评标专家独立进行评标，保证评标工作的公平和公正，有必要在全国实行统一的评标专家 管理办法。 统一的评标专家管理办法的主要内容应当包括：一是专家入库审查制度，包括专家的培训、考 核、认证等。二是专家抽取制度，主要包括专家的抽取方式、时间、回避等。三是专家考评制 度，考评内容包括专家的业务能力、个人信用、参加评标的记录等。四是专家动态管理制度， 根据实际需要和专家考评情况及时对评标专家进行更换或者补充。五是专家责任制度，主要包 括专家的行为规范和要求，以及违反这些要求应承担的责任。根据《条例》第 46条第 4款规定， 实行统一的管理办法，并不改变现行部门职责分工。 三、省级人民政府和国务院有关部门应当建立综合评标专家库 目前，全国存在着不同层级、不同部门、不同招标代理机构建立的评标专家库。这些分散建立 的评标专家库虽然在评标活动中发挥着重要作用，但由于受各方面限制，存在着一些不容忽视 的问题，影响评标专家作用的进一步发挥。主要表现在分散设立的专家库受地域或者行业的影 响，在专家立场的公正性、专家数量的可选择性等方面受到一定限制。特别是随着招标项目综 合性的增强，需要考虑的因素越来越多，分散设立的专家库无法满足评标需要。如铁路项目跨 越输油管道时，就需要石化方面的防护专家；当跨越水库时，就需要水利方面的设计、施工等 专家。近年来，为解决分散设立的评标专家库存在的问题，全国大多数省、自治区、直辖市建 立了省级综合评标专家库，实现了不同行业评标专家库的共享。《条例》在总结借鉴地方综合 评标专家库建设运行经验的基础上，规定了省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标 专家库，为各行业、各领域招标活动提供专家资源，进一步增强政府公共服务能力。 省级人民政府和国务院有关部门应依据《评标专家专业分类标准(试行)》，整合现有分散的部 门专家库，组建跨部门、跨地区的综合评标专家库，并按适当集中、方便招标人的原则合理设 置网络终端，为招标人提供专家资源平台，实现专家资源共享，逐步构建起以省级库为基础， 与国家库互为补充的门类齐全、管理规范、使用便利的两级综合评标专家库，为各类招标项目 提供高质量的评标专家资源。招标人根据招标项目的特点和评审深度，选择所需评标专家的专 业和人数，从综合性专家库中抽取。有关行政监督部门按照规定的职责分工，对评标委员会成 员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。 第四十六条[确定评标委员会] 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委 员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和 个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。 依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的 评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。 评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。 有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取 和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成 员。 【释义】本条是关于组建评标委员会的规定。 《招标投标法》第 37条第 1款规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。针对实践中存 在的被抽取专家与招标项目匹配性不强、干预操纵评标专家抽取、随意更换评标委员会成员等 问题，本条进行了规范。 一、评标专家一般应当以随机抽取的方式确定 为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性和倾向性，避免人为因素的干扰，确保评标专 家独立产生和公正评标。评标专家原则上应当采取随机抽取的方式确定。为了保证专家能够胜 任评标工作，确保评标的质量，招标人应当从评标专家库内相关专业的专家名单中抽取，以提 高评标专家与所评审项目的匹配性。因此，招标人在确定评标专家时，应根据招标内容、项目 特点和评审深度确定所需评标专家的专业、数量、经验等条件，从评标专家库中随机抽取。需 要说明的是，从评标专家库中挑选符合条件的专家是招标人的权利，其他任何单位和个人都不 得以明示或者暗示的方式指定评标委员会成员，不得非法干涉评标专家的抽取活动。 二、非因法定事由不得随意更换评标委员会成员 为了维护评标专家的合法权利，保证评标委员会的稳定性，切实保障评标专家独立客观履行评 标职责，招标人不得随意更换评标专家。但在评标过程中，确有特殊原因不能继续评标的，为 了保持评标的正常进行，保证评标的质量、效率和公正性，招标人可以更换不能继续评标的专 家。需要更换评标专家的具体情形主要有：一是回避事由，二是擅离职守，三是健康原因。更 换评标专家原则上以随机抽取的方式，从评标专家库内相关专业的专家名单中确定。 三、评标委员会成员不得与招标项目存在利害关系或者监督管理关系 (一)与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避。回避制度的主要目的是为了保证评标专 家独立、客观公正地履行评标职责。因此，与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避， 不得进入评标委员会，已经进入的应当更换。所谓利害关系主要指以下情形： 一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属。因为他们与评标结果有直接或间接的利害关系， 可能影响对招标项目的公正评标，或者容易引起其他投标人对其是否能够客观公正评标产生怀 疑，因此需要回避。关于近亲属的范围，在民事诉讼和行政诉讼中，最高人民法院的司法解释 是不同的：民事诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女，行政诉讼中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。从评标委员会成员回避的角度看，近亲 属的范围以从宽掌握为宜。 二是与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的。这里经济利益关系通常是指 3 年 内曾在参加该招标项目的投标人中任职(包括一般职务)或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该 招标项目的投标人中任职或担任顾问，与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷，以及其他 可能影响公正评标的情况。结合各行业、各地方的有关规定，其他可能影响公正评标的情形主 要有：投标人的上级主管、控股或被控股单位的工作人员；评标委员会成员任职单位与投标人 单位为同一法定代表人；评标委员会成员持有某投标单位股份。 三是曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚 的。由于招标人不清楚评标委员会成员是否具有回避情形，因此《条例》规定，评标委员会成 员有上述规定情形之一的，应当主动申请回避。实践中，招标人可以要求评标委员会成员签署 承诺书，确认其不存在上述回避情形。 (二)行政监督人员不得担任所负责监督项目的评标委员会成员。考虑到行政监督部门工作人员 的特殊身份，《条例》明确规定，行政监督部门工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标 委员会成员，以避免监管不分，影响监督效果。需要注意的是，《条例》中的“行政监督部门” 既包括招标项目的招标投标行政监督部门，也包括招标项目的审核部门、主管部门和审计部门 等。 四、评标委员会应当接受依法进行的行政监督 针对实践中领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取，指定或变相指定 评标委员会专家成员，甚至要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人 或者中标人等情况，本条规定有关行政监督部门应当对评标委员会成员的确定方式、评标专家 的抽取和评标活动进行监督。需要说明的是，有关行政监督部门履行这一职责，并不意味着必 须采取事前审核或者现场监督等方式，如派员现场监督专家抽取，被抽取专家报经行政监督部 门审查同意等。 第四十七条[直接确定评标专家] 招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要 求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。 【释义】本条是关于特殊招标项目直接确定评标专家的规定。 《招标投标法》第 37 条第 3 款规定，特殊招标项目的评标专家可以由招标人直接确定。由于 《招标投标法》没有对特殊招标项目作出界定，为避免该规定被滥用，本条对特殊招标项目做 了具体规定。 一、特殊招标项目的评标专家可以直接确定 根据本条规定，特殊招标项目应具备两个条件：一是特殊项目的自身特点，主要是技术复杂、 专业要求高或者国家有特殊要求。二是随机抽取的方式确定的专家不能满足项目评标的需要。 具体情形主要有：专家库中没有相应专业的专家；专家库中有相应专业的专家，但不能满足招 标项目的实际需要；专家库中有相应专业的专家，但满足招标项目的要求专家数量不足；专家 库的专业分类不能满足招标项目的专业要求。当招标项目满足上述两个条件时，招标人可以直 接确定评标专家。实践中，评标专家库有必要设置查询系统，以方便招标人查询有关专业的设 置情况及其专家的数量等相关信息，为招标人提供方便。 二、直接确定的专家应当遵守有关评标专家的规定 招标人直接确定专家时，应当从评标专家内直接确定评标所需的专家。如果现有评标专家库内 没有能够满足要求的专家，招标人可以从库外邀请专家，但受邀请的专家至少应当满足《招标 投标法》第 37条第 3款的规定，即从事相关领域工作满 8年，并具有高级职称或者同等专业水 平。无论是从库内还是从库外确定评标专家，招标人都应当遵守《招标投标法》和《条例》的 有关规定，具体包括：一是不得指定与投标人有利害关系的人进入评标委员会；二是不得指定 招标项目的行政监督部门的工作人员进入评标委员会；三是直接确定的专家在中标结果确定前 应当保密。四是直接确定的专家存在《条例》第 48条第 3款规定更换事由的，应当依法及时更 换。招标人从库外直接确定评标专家的，专家库的组建单位应尽可能将其吸收到专家库中。 第四十八条[对招标人在评标中的要求] 招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投 标人。 招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员 会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。 评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当 及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进 行评审。 【释义】本条是关于保障评标正常进行的规定。 一、招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息 为增强评标的针对性、科学性，保证评标委员会顺利完成评标，招标人应基于招标项目的实际 情况，向评标委员会提供招标文件没有载明或者已经载明但短时间内评标委员会成员不容易准 确把握理解的，且为准确评标所必需的客观真实信息，主要包括：一是招标项目的范围、性质 和特殊性。二是招标项目的质量、价格、进度等需求目标和实施要点。三是招标文件中规定的 主要技术标准和要求、商务条款。四是招标文件规定的评标方法、评标因素及标准，以及设置 评审因素及标准的主要考虑。五是开标记录。六是投标文件。七是采用资格预审的，还应包括 资格预审文件和资格预审申请文件。但是，招标人在提供上述有关信息和数据时，不得以明示 或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。例如，招标人在介绍招标项目特殊要求时，特意提 到某个投标单位的技术标准最符合该招标项目的特殊需要，就构成以暗示的方式倾向特定投标 人。 二、招标人应当合理确定评标所需的时间 合理的评标时间是评标委员会成员公正客观地履行评标职责的重要保障。由于招标项目的性质 不同、规模大小不同、复杂程度不同、评审因素不同、投标人数量不同，评标委员会完成评标 所需时间也不同，不可能在立法上做出统一规定，需要由招标人根据招标项目的具体情况合理 确定。招标人确定评标所需时间考虑的主要因素有：一是招标项目的规模和技术复杂程度。二 是投标人的数量。三是评标委员会成员的数量。四是评标因素及各因素评审方法。五是投标文 件的编制情况。六是是否采用电子辅助评标等手段。由于种种原因，当前很多招标项目的评标 时间过短，影响了评标质量。针对这一情况，本条为评标委员会成员根据实际需要要求延长评 标时间提供了法律依据。从保证评标质量的角度看，评标委员会成员根据实际情况要求延长评 标时间也是职业道德规范的一种要求。根据本条规定，超过三分之一的评标委员会成员要求延 长评标时间的，招标人应当延长。 三、特定情况下应当及时更换评标委员会成员 为了保障评标的正常进行，提高评标质量和效率，在评标过程中，评标委员会成员因特殊原因 不能继续评标的，招标人可以更换。更换的具体情形主要有：一是存在着应当回避的事由，二 是擅离职守，三是健康原因不能继续评标工作。招标人更换评标委员会成员应注意以下六点： 一是评标时发现了需要更换的具体事由，招标人应当及时更换。二是有些事由可能是评标时发 生或者存在但事后发现的，如有更换可能，招标人也应当更换。三是本条没有穷尽更换评标委 员会成员的具体情形，例如，评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵 守评标纪律影响评标正常进行的，招标人也应当及时更换。四是更换评标委员会成员的原因应 当是客观存在的、已严重影响评标正常进行的事由，招标人不得因为某个成员坚持正确意见、 不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权，操纵评标委员会。五是招标人更换评标委员 会成员的，该被更换的成员已作出的评审结论无效，由更换后的成员重新进行评审。六是该被 更换的评标委员会成员仍应遵守《招标投标法》第 44条第 3款规定，不得透露对投标文件的评 审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。 第四十九条[对评标委员会成员评标要求] 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法， 客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的 依据。 评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标 人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定 投标人的要求，不得有其他不客观、公正履行职务的行为。 【释义】本条是对评标委员会成员评标要求的总体性规定。 一、评标委员会成员应当依照《招标投标法》和《条例》的规定进行评标 为了保证评标的客观公正，评标委员会应当依法进行评标。《招标投标法》和《条例》有关评 标的规定主要有：一是评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄 清或者说明，并书面通知投标人(《招标投标法》第 39 条、《条例》第 52 条)。二是评标委员 会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并向招标人提出书 面评标报告和推荐合格的中标候选人，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依 据(《招标投标法》第 40条、《条例》第 49条)。三是评标委员会对存在《条例》第 51条列举 情形的投标文件，应当予以否决(《条例》第 51条)。四是评标委员会经评审认为所有投标都不 符合招标文件要求的，可以否决所有投标(《招标投标法》第 42条)。五是评标委员会成员应当 客观公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任(《招标投标法》第 44 条第 1款)。 二、评标委员会成员应当依据招标文件载明的标准和方法进行评标 评标标准和方法是告诉评标委员会如何评标的文件。一份合法、科学、具有可操作性的评标标 准和方法，既使评标委员会能够按照统一的标准和方法进行评标，也是对评标委员会自由裁量 权的合理约束，有利于确保评标结果的公平、公正和科学。评标标准和方法通常包括以下内容： 评标方法、评标纪律、评标委员会组成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标 候选人原则等。 评标标准和方法必须在招标文件中载明，是《招标投标法》公开原则的具体体现，有利于投标 人了解招标人的招标目的，有效引导投标人投标，编制出高质量的投标文件；有利于加强利害 关系人和社会监督，提高招标投标的透明度，防止暗箱操作。因此在评标过程中，不得随意增 加、删减评审因素，也不得调整每个评审因素的评审标准和权重。 实践中存在的问题主要表现在：一是招标人在招标文件中公布不完整的评标标准和方法，只公 布评审因素和指标，而不公布评审权重和评分方法。二是评审因素及各因素的评审标准设置不 合理，脱离招标项目实际或者脱离预期采购目标。 三、评标委员会成员应当客观公正地提出评审意见 评标委员会成员应当客观公正地对投标文件提出评审意见。客观，就是要求评标委员会成员作 出的评审结论建立在事实基础上，实事求是，不偏不倚。具体讲，在评审投标文件时，要按照 招标文件确定的标准和方法对投标文件进行审查、比较，作出客观分析评价。公正，就是要求 评标委员会成员评审标准统一，不能畸轻畸重、宽严不一、厚此薄彼。具体讲，对同类问题、 同类情形要作同等处理。例如，甲、乙投标人提供的服务条件相同，同一评标委员会成员在评 审该因素时，评审的结果应一致，而不能给甲 1分，给乙 8分。 四、评标委员会成员不得从事本条禁止的行为 为了保证评标的客观公正，本条规定了评标委员会成员不得从事的行为。具体包括：一是不得 私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处。二是不得向招标人征询确定中标 人的意向。三是不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要 求。除本条规定的禁止行为外，《条例》在第 52条还规定，评标委员会不得暗示或者诱导投标 人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。《招标投标法》第 44条第 3款规 定，评标委员会成员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有 关的其他情况。 第五十条[标底在评标中的定位] 招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价 是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。 【释义】本条是关于标底公布和标底作用的规定。 一、标底应当在开标时公布 根据本条规定，虽然招标人不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超 过标底上下浮动范围作为否决投标的条件，但标底对于衡量投标报价仍然具有一定的参考作用。 为了提高招标透明度，防止暗箱操作，本条规定标底在开标时应当公布，接受投标人和利害关 系人的监督。 二、正确发挥标底的参考作用 本条规定，标底只能作为评标的参考。标底的参考作用，主要表现在三个方面。一是用于分析 投标报价。通过编制和使用标底，可以为评标时分析判断投标报价的竞争性、可靠性、平衡性、 合理性，以及投标报价是否低于成本价或是否存在差错、疏漏、串标等提供参考性评价依据。 二是用于纠正招标文件的差错。通过编制和使用标底，能够及时发现和纠正招标文件、设计图 纸及其工程量清单存在的差错、疏漏，以减少招标和评标的失误。三是用于减少串标和招标失 误。将标底定位于评标的参考作用，不仅可以减少通过泄露标底进行串通投标等暗箱操作行为， 而且可以避免发生因为标底测算编制工作失误而导致难以挽回的招标失败或争议。 三、避免标底的不当使用 (一)禁止以标底为基准价格并设定一个上下限范围作为确定投标报价是否入围、有效和中标的 直接依据。例如，某招标项目开标公布的标底价为 100 万元，招标文件规定以 100 万元基准价 的上下限一定范围(例如 90 万元-105 万元)作为确定投标报价入围和有效的界限，超出此范围 区域(例如，89 万元，106 万元等)的投标报价均作为无效投标；或规定等于标底 100 万元或小 于标底一定金额的投标报价为中标条件或作为最优报价得满分。这些做法不符合本条规定。 (二)不宜采用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩。例如，某招标项目将开标时公布 的标底价格与有效投标报价按一定比例(或随机抽取确定比例)加权平均，计算出评标基准价， 凡等于评标基准价或一定幅度范围内的投标报价为最优，报价项评标得满分，或规定超过基准 价一定范围的投标报价为无效投标。例如，标底价 100 万元，设定标底价的复合加权比例为 40%；3个有效投标报价分别为：90万元、80万元、76万元，平均价为 82万元，设定有效投标 报价的平均价的复合加权比例为 60%，则复合评标基准价为：100×40%+82×60%=万元。凡等 于 万元的投标报价为最优，其余投标报价按规则分别扣分，或设定有效投标报价的上限 3% 为 万元，下限 5%为 万元，超过此上下限范围的投标报价均为无效。这样一来，标底 对投标就起着决定性作用，与作为评标参考的定位不符。 第五十一条[否决投标的情形] 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标： (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字； (二)投标联合体没有提交共同投标协议； (三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件； (四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的 除外； (五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价； (六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应； (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。 【释义】本条是关于否决投标的规定。 否决投标，是指在评标过程中，投标文件具有本条规定的情形，或者没有对招标文件提出的实 质性要求和条件作出响应，评标委员会作出对其投标文件不再予以进一步评审，投标人失去中 标资格的决定。本条使用“否决投标”而非“废标”，主要考虑：一是《招标投标法》使用了“否 决投标”而非“废标”。二是为了避免与《政府采购法》规定“废标”概念相混淆。本条规定 了 7种否决投标的情形。 一、投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字 要求投标文件经单位盖章或签字的目的，是为了证明投标文件是该投标人编制提交的，对该投 标人具有法律约束力。《条例》规定，未经投标单位盖章和单位负责人签字的投标文件，评标 委员会应当否决其投标。理解和适用该规定，需要注意以下三点：一是否决投标的前提是既未 经单位盖章，也没有单位负责人签字，换句话说，二者具备其一就不应当否决其投标，以减少 否决投标情况的发生。实践中，招标人对投标文件提出既要盖章又要签字的要求，不符合鼓励 交易的原则。二是单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权 的主要负责人。因此，单位负责人需要根据投标单位的性质来确定。投标单位是法人的，单位 负责人是指投标单位的法定代表人。投标单位是其他组织的，单位负责人是指投标单位的主要 负责人。个人参加科研项目投标的，“单位负责人”是指其本人。三是单位负责人授权代理人 签字的，投标文件应附授权委托书。投标文件只有代理人签字，没有授权委托书，也没有盖投 标人单位章的，评标委员会也应当否决其投标。四是投标文件的签字盖章要求主要是针对投标 函的。投标函是投标文件最重要的组成部分，一般均作为合同文件的内容。如果将签字盖章要 求泛化到投标文件的各个部分，会导致无谓的和过多的否决投标，不符合鼓励交易的原则。 二、投标联合体没有提交共同投标协议 根据《招标投标法》第 31条第 1款规定，联合体是以一个投标人的身份共同投标；联合体投标 的，应将共同投标协议应连同投标文件一并提交招标人。因此，共同投标协议是联合体成立的 法律基础，明确约定各方拟承担的工作和责任。没有共同投标协议，不仅联合体各方承担的工 作和责任无法明确，联合体就失去了存在的法律基础，不能成为合格的投标人。需要说明的是， 联合体中标后，共同投标协议即是共同承包协议，其约定的内容不仅应明确联合体成员在投标 阶段的责任、权利和义务，还应明确中标后联合体成员在合同履行阶段的责任、权利和义务。 三、投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件 投标人的资格条件包括国家规定的资格条件和招标人规定的资格条件。招标人应当根据招标项 目的特点和需要，对投标人在经营范围、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、 信誉等方面提出要求，并在招标文件中载明，用于判断投标人是否具有履行合同的资格及能力。 为方便评审，通常招标人也会在招标文件中一并载明国家规定的资格条件。即便招标文件没有 作出明确规定，由于国家规定的资格条件具有强制性，当投标人不符合该条件时，评标委员会 也应当否决其投标。 四、同一投标人提交两个以上不同的投标 根据《招标投标法》第 27条规定，招标人应当按照招标文件的要求编制招标文件，并对招标文 件的实质性要求和条件作出响应。因此，在招标内容、技术标准和要求等已经确定的情况下， 投标人拟定的招标项目实施方案应当确定，与之对应的价格也应当是唯一确定的。此外，如果 允许投标人提交两个投标，就会造成评标委员会无法评标，甚至给投标人提供了根据其他投标 人的报价作出有利于自己选择的机会，影响了公平竞争。 招标文件允许投标人提交备选投标的，投标人可以提交两份不同的投标文件或者投标报价。允 许提交备选投标，其主要目的是为了充分调动投标人的竞争潜力，使招标项目的实施方案更为 科学合理和可行，弥补招标人在编制招标文件乃至项目策划或者设计经验不足等缺陷。关于备 选投标，招标人应结合项目实际的特点和需要，在招标文件中明确规定投标人如何提交、编制 备选投标，以及对备选投标的评审办法。 五、投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价 投标人的投标报价低于成本，不仅不具有可持续性，影响项目质量，也会导致不公平竞争。因 此，《反不正当竞争法》第 11 条以及《招标投标法》第 33 条均予以禁止。这里的“成本”是 指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成 本但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力， 改善经营管理，提高管理水平。评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他 投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本的，应当启动澄清程序， 要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明 材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。 最高限价是招标人能够承受的最高价格，如果超过最高投标限价的投标中标，客观上导致招标 人无法实施招标项目。根据《条例》第 27条规定，最高投标限价应当在招标文件中公布，也即 向潜在投标人明示了招标人的承受能力，投标人在明知不可能中标的情况下仍以超过最高投标 限价的价格进行投标，如果不予否决必然影响中标价格的合理性。 六、投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应 《招标投标法》第 27条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，以 确保招标目的的实现。因此，对于招标文件的实质要求和条件，投标文件不能存有遗漏或重大 偏离，否则应当予以否决。招标人在设立实质性要求和条件时，应注意以下几个方面：一是应 根据招标项目的具体特点和需要，将对合同履行有重大影响的内容或因素设定为实质性要求和 条件，如招标项目的质量要求、工期(交货期)、技术标准和要求、合同的主要条款、投标有效 期等。招标人不能偏离招标活动的根本目的，过分强调签字、装订、包装、密封等细节，这样 容易造成投标被否决，影响竞争效果。二是招标文件规定的实质性要求和条件应在评标办法中 列明，并明示不满足该要求即否决其投标，以防止评标委员会滥用。三是本条列举的其他几种 否决投标的情形，如果招标人在招标文件中一并载明，也同时构成对招标文件的非实质性响应。 七、投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为 串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为，严重影响了招投标的公平竞争，因此《招标投标法》 第 32 条和第 33 条，以及《条例》第 39 条、第 40 条、第 41 条和第 42 条明确予以禁止。实践 中需要注意以下两点：一是违法行为通常是指在本次招投标活动中发生的。在其他招投标活动 中发生同样违法行为而没有被限制市场准入的，不应当否决其投标。但是，招标人在招标文件 载明不得投标，或被限制市场准入的，应当否决其投标。二是导致投标被否决的违法行为虽然 不限于串通投标、弄虚作假和行贿三种，但其他违法行为应当与本条所列的三种违法行为具有 可比性，并在招标文件中明确。 第五十二条[投标文件澄清说明] 投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必 要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超 出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。 【释义】本条是关于投标文件澄清、说明的规定。 本条是对《招标投标法》第 39条规定的进一步细化，以规范评标过程中的澄清、说明活动。要 求投标人对投标文件给予必要的澄清、说明是评标委员会在评标过程中与投标人进行必要互动 的唯一途径，一方面有利于评标委员会准确地理解投标文件的内容，把握投标人的真实意思表 示，从而对投标文件做出更为公正客观的评价；另一方面也有助于消除评标委员会和投标人对 招标文件和投标文件理解上的偏差，避免招标人和中标人在合同履行过程中出现不必要的争议。 一、评标委员会应当适时启动投标文件澄清、说明程序 (一)评标委员会是澄清、说明工作的启动者。根据《招标投标法》第 39条规定，评标委员会可 以要求投标人对投标文件含义不明确的内容进行澄清、说明。本条进一步规定，投标文件中有 含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明 的，可以启动澄清、说明程序。 (二)评标委员会启动澄清、说明程序具有一定前提条件。当投标文件中出现含义不明、明显文 字或者计算错误等内容且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时，评标委员会应当启 动澄清、说明工作。评标委员会不能滥用澄清、说明机制。对于投标文件中意思表示明确或者 根据投标文件的上下文能够准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或者 说明。 (三)评标委员会要求投标人给予澄清、说明的范围限于投标文件中含义不明、明显文字或者计 算错误等内容。实践中几乎没有一份投标文件是尽善尽美的，其主要原因在于，一方面投标人 在竞争压力下和有限的时间内准备投标文件难免会出现一些笔误、表述欠周等；另一方面投标 人为赢得竞争优势，在满足招标文件实质性要求的基础上，总是试图利用一些细微偏差突显自 己的与众不同。正因为如此，几乎每一份投标文件均存在需要澄清、说明的问题。但是，也确 有一些投标人在没有正确和全面地理解招标文件的要求的情况下准备投标文件，致使投标文件 没有完全响应招标文件的实质性要求。因此，评标委员会应当区别对待投标文件中存在的问题， 恰当地和科学地运用澄清、说明机制。要求投标人给予澄清、说明的内容既可能涉及投标文件 的实质性内容，也可能涉及投标文件的非实质性内容，但只有评标委员会认为含义不明、明显 文字或者计算错误等内容才可以要求投标人给予澄清、说明或者补正，对于明显背离招标文件 实质性要求的偏差则不应要求投标人给予澄清或者说明，否则会影响评标结果的公正性。 二、澄清、说明应当以书面形式进行 投标人进行澄清、说明的通知和投标人的澄清、说明均应采用书面形式。一是根据《招标投标 法》第 37 条和第 38 条规定，评标应当在严格保密的情况下进行，且评标委员会名单在中标结 果确定前应当严格保密。二是评标委员会以书面形式通知投标人有关澄清、说明的内容和要求， 有利于准确传递信息，保证投标人准确把握。投标人应评标委员会要求所作的澄清、说明对投 标人有约束力，在一定意义上应等同于投标文件，理应采用书面形式。 三、澄清、说明的内容不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容 所谓投标文件的实质性内容包括投标报价、质量标准、履行期限等主要内容。根据《招标投标 法》规定，招投标是一个轮次的要约和承诺，超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容 的澄清、说明是对投标文件的修改和补充，将构成新的要约，不符合《招标投标法》第 29条规 定。不仅如此，开标后投标人已经掌握了其他投标人的投标信息，如果澄清、说明超出投标文 件范围或者改变投标文件的实质性内容，甚至使原本不合格的投标成为合格的投标，违背招投 标活动应当遵循的公正和公平原则。 四、评标委员会不得诱导或者暗示投标人的澄清、说明，也不得接受投标人主动提出的澄清、 说明 作此限定的主要考虑有：一是投标人澄清、说明内容应当真实反映投标人的本意，评标委员会 的诱导或者暗示可能导致投标人借机表达与原投标文件不同的意思或者内容，获取不正当利益。 二是评标委员会的诱导或者暗示很难做到不偏不倚，其结果会误导投标人或者造成对其他投标 人的不公平。三是投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会不得 接受投标人主动提出的澄清、说明，以保证招投标活动的公正和公平。 实践中，经常出现不用、错用甚至滥用投标文件澄清、说明的情况。一是不使用澄清、说明。 表现为评标委员会不能充分认识澄清、说明机制在评标活动中的重要作用，将评标工作简单化， 忽视对投标文件的审查、分析和比较，以评分代替评审，也就无法发现投标文件中存在的含义 不明，明显文字、计算错误和细微偏离等内容，更无法在确定中标候选人或者中标人前解决投 标文件中存在的问题，从而为中标后的合同订立和履行留下了隐患。二是滥用澄清、说明。一 种情形是评标委员会不区分投标文件中存在问题的性质，也不仔细分析投标文件其他内容而断 章取义，一概要求投标人进行澄清、说明，导致投标人的澄清、说明超出了投标文件范围甚至 改变了投标文件的实质性内容。另一种情形是招标人在评标结束后自行要求投标人进行澄清、 说明，借此进行合同实质性内容的谈判。 《条例》起草过程中，有意见建议对投标文件中的计算错误给予惩罚性扣分，同时对于投标人 投标报价的漏项和增项的处理也给予明确规定，以使投标人更加认真地准备投标文件。上述这 些建议的确能在一定程度上使投标人更加认真地准备投标文件，但不能从根本上杜绝投标文件 继续出现类似问题。给予惩罚性处理后，如果相关投标人依然能够成为中标人，投标文件中没 有消除的问题将会严重影响合同的可执行性，而这类问题均可通过评标阶段的澄清、说明加以 解决。因此，《条例》没有采纳上述意见。 需要说明的是，澄清、说明的内容有助于指导合同履行的，评标委员会应当制作澄清、说明事 项纪要，并作为中标通知书的附件和合同文件的组成部分。 第五十三条[评标报告] 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当 不超过 3个，并标明排序。 评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书 面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报 告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。 【释义】本条是关于提交评标报告和推荐中标候选人的规定。 评标报告是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录和评标结果编写的，全面 反映评标情况的书面报告。 一、评标委员会应当向招标人提交书面评标报告 根据《招标投标法》第 40条第 2款的规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐 的中标候选人确定中标人。据此，书面评标报告是招标人确定中标人的依据。评标委员会完成 评标后，应当向招标人提交书面报告，为招标人确定中标人提供所必需的评标信息。 评标报告作为招标人定标的重要依据，通常包括下列内容：基本情况和数据表；评标委员会成 员名单；开标记录；符合要求的投标一览表；否决投标情况说明；评标标准、评标方法或者评 标因素一览表；经评审的价格或者评分比较一览表；经评审的投标人排序；推荐的中标候选人 名单与签订合同前要处理的事宜；澄清、说明纪要等。 二、评标委员会推荐的中标候选人应当不超过 3个并排序 为防止评标委员会含糊其辞，不提出具体的评审意见，导致招标人无法确定中标人，评标委员 会完成评标后，应当推荐中标候选人。推荐中标候选人的数量不超过 3 个，主要基于以下三点 考虑。一是《招标投标法》第 28 条和《条例》第 44 条第 2 款规定，投标人少于 3 个的，招标 人不得开标。换句话说，投标人满足 3 个的就可以开标。从逻辑上讲，在这种情况下，中标候 选人的数量最多也只能是 3 个。二是实践中有的中标候选人可能放弃中标、因不可抗力不能履 行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等， 从而不能中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候 选人为中标人，以节约时间和提高效率。三是除国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招 标项目外，招标人可以根据招标项目的特点和实际需要从中标候选人中确定中标人，而不是必 须确定排名第一的中标候选人为中标人。推荐不超过 3 个中标候选人可为招标人提供一定选择 余地。但是，推荐过多的中标候选人并允许招标人自由选择，有可能使招标失去意义。 三、评标委员会成员负有签字或陈述不同意见的义务 根据《招标投标法》第 37条第 1款规定，评标由评标委员会负责。评标报告是评标委员会的集 体意见，评标委员会成员签字既是参与评标的证明，也是明确评标责任的证明。为了避免因评 标委员会成员拒绝签字而得不出评标结论，《条例》规定评标委员会成员拒绝在评标报告上签 字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。 评标报告由评标委员会全体成员签字，在某种程度上也是对少数坚持正确意见的评标委员会成 员的一种保护。根据《招标投标法》第 44条第 1款规定，评标委员会成员对所提出的评审意见 承担个人责任。判断评标委员会成员是否承担个人责任的重要依据是评标报告。因此，对评标 结果有不同意见的评标委员会成员应当在评标报告中注明不同意见，并说明其不同意见的理由。 在征求意见过程中，有的单位建议对评标委员会成员在评标报告中签字的具体要求作出规定。 考虑到对签字的要求可由招标人在招标文件中明确，《条例》没有作出统一规定。 第五十四条[评标结果公示] 依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起 3 日内公示中标候选人，公示期 不得少于 3日。 投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选 人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起 3 日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标 投标活动。 【释义】本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。 一、依法必须招标的项目应当公示中标候选人 公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。公示中标候选人符合公开原则，有 利于进一步加强社会监督，保证评标结果的公正和公平。本条将需要公示中标候选人的项目范 围限定在依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定，体 现了《条例》对招标项目实行差别化管理，以突出监管重点的立法精神。 全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序， 全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人，对于国有资金投资占控股或者主 导地位的项目尤其重要，可以避免出现《条例》第 55条规定的情形时重复公示，以兼顾效率。 相应地，投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的，其异议应当针对全部中标候选人，而 不能仅针对排名第一的中标候选人，否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异 议和投诉的权利。 公示的起始时间为收到评标报告之日起 3 日内。公示与公告均是为了更好地发挥社会监督作用 的制度，两者区别在于向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是 最终结果确定后。根据《招标投标法》第 45 条和第 46 条规定，招标人确定中标人后就应当向 中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，除非出现法定的中标无效情形，即对招标人和中 标人产生法律约束力。因此，在确定中标人前公示中标候选人更有利于保障社会监督效果。本 条规定的是中标候选人的公示，表明该公示的时间点必定是在中标候选人确定后和中标人确定 前。招标人收到评标报告时中标候选人已经确定，即应具备公示的条件。为提高效率，本条规 定公示的起始时间为招标人收到评标报告后 3 日内。需要说明的是，招标人安排评标时间时应 注意避免收到评标报告的时间恰好是长假前或者长假中，否则可能会出现指定媒介或者其他合 法的公示媒介不能及时安排公示的问题。 公示期限不得少于 3 日。这一公示期限是折衷规定，既确保一定程度的公开，充分发挥社会监 督作用，又兼顾效率，确保招标周期不会过长。本条规定的公示期限同样是一个低限规定，具 体公示期限应当综合考虑公示媒介、节假日、交通通讯条件和潜在投标人的地域范围等情况合 理确定，以保证公示效果。 二、对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复 对依法必须进行招标项目的评标结果的异议应当在中标候选人公示期间提出。中标候选人公示 后，投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出 评标结果是否符合有关规定的判断，如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此， 投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出，以便招标人及时采取措施 予以纠正。招标人拒绝自行纠正或者无法自行纠正的，投标人、招标人或者其他利害关系人均 可根据《条例》第 60条规定向行政监督部门提出投诉，以维护自己的合法权益。 招标人应当自收到异议之日起 3日内作出答复。招标人对异议作出答复前应当暂停招投标活动。 《条例》第 22条的释义中已阐述了答复期限和暂停招投标活动的相关理解，这里不再赘述。 需要说明三点：一是在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评 标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法 自行予以纠正的，招标人应当报告行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问,题纠 正后再公示中标候选人。二是根据《招标投标法》第 40条，招标人可以授权评标委员会推荐合 格的中标候选人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授 权评标委员会直接确定中标人的，也应按本条规定进行公示。三是招标人对投标人和其他利害 关系人提出的异议作出答复后，投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的，应 当根据《条例》第 60条规定向有关行政监督部门投诉，不应当就同样的问题反复提出同样的异 议，以提高工作效率。 在征求意见过程中，有意见建议公示中标候选人时应当同时公示投标人各评分要素的得分等情 况，这些做法固然有利于进一步增强公示的社会监督效果。但是，参照《招标投标法》第 44条 第 3 款有关不得透露对投标文件的评审和比较等与评标有关情况的规定，这些做法需要综合考 虑既方便社会监督，又要减少纠纷以保证效率，故《条例》未作统一规定。 第五十五条[中标人的确定] 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候 选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件 要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的， 招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也 可以重新招标。 【释义】本条是关于确定中标人的规定。 《招标投标法》第 40条第 2款规定，招标人应该根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的 中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。由于《招标投标法》没有规 定招标人如何确定中标人，实践中存在着一些不规范的做法。为了规范定标行为，本条作了相 应规定。 一、招标人原则上应当选择排名第一的中标候选人为中标人 要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目的招标人选择排名第一的中标候选 人为中标人，主要有三个方面的考虑。一是贯彻“三公”原则。《招标投标法》和《条例》规 定，招标人应当在招标文件中载明评标标准和方法。评标委员会成员应当按照招标文件载明的 标准和方法对投标文件进行评审，完成评标后向招标人推荐不超过 3 个的中标候选人名单并标 明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人，是落实《招标投标法》和《条例》上述规定的 必然要求。二是落实择优选择中标人的规定。《招标投标法》第 41条规定，中标人应当能够最 大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求，并 且经评审的投标价格最低。选择排名第一的中标候选人为中标人，也是落实该条关于择优选择 中标人的必然要求。三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人， 不仅可以减少招标人的自由裁量权，避免争议，也可以保证以评标专家为主体的评标委员会评 标结果的落实，提高中标结果的公信力。 要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或者主导地位的依法必 须进行投标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或者主导地位 的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决 策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、 严肃性和公信力。 二、招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标 出现本条规定的下列情形，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的招标人， 可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定中标人，也可以重新招标。一是排名 第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受 合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件，包括借故要求 修改合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。无论表现为何种形 式，放弃中标必须有明确的意思表示。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力不能履行 合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事 件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。因不可抗力不能履行合同的结果应当 是确定无疑的。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。包括没有 提供，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第 一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。根据《招标投标法》和《条例》规定， 这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿，或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的 其他违法行为。这些违法行为一般应发生在本次招标中，但招标文件另有规定的除外。这些违 法行为也必须被查实，包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。需要说明的是， 本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情 形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。 出现上述情形后，本条之所以规定招标人可以依次选择其他中标候选人为中标人，也可以重新 招标，而没有规定招标人必须选择排名第二的中标候选人为中标人，主要是为了与《招标投标 法》第 64条规定保持一致，防范中标候选人之间串通，以及减少恶意投诉。本条虽然赋予了招 标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购 需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他 中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择 重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到 限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。 需要说明的是，对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推 荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第 41条规定的两 项中标条件。 第五十六条[履约能力审查] 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能 力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。 【释义】本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。 一、本条规定的目的是为了确保中标人具备履约能力 在招投标过程中，不仅投标人的经营状况、财务状况可能会发生较大变化，投标人也可能因违 法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚，或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施。 以上情况，均可能影响或影响投标人的履约能力。虽然《条例》第 38条规定了投标人对其重大 变化的告知义务，但在评标结束到中标通知书发出前这一段时间里，投标人履行告知义务后又 发生上述情况的该如何处理，或者投标人虽未告知但招标人发现投标人存在上述情况的该如何 处理，在程序设计上有必要加以考虑，避免出现合同履行不能的结果。 本条规定类似于世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定的资格后审。《指南》第 条规定，如果没有对投标人进行资格预审，借款人应当判断经评审的最低投标报价的 (thelowestevaluatedcost)投标人是否具备有效履行合同的能力和资源，审查判断的标准应当 在招标文件中载明。从这个意义上讲，本条规定可以视为《条例》第 20条规定在中标候选人推 荐后中标人确定前这一时间段内的具体适用。 二、适用本条规定需要满足规定条件 (一)在启动原因上，必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为， 且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变、管理 不善、或者经营决策失误而导致的经营困难，也包括所承担业务已超出经营能力，或者主要技 术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形；财务状况发生较大变化，通常指资不 抵债、流动资金紧张等情形；本条所指违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要发生违 法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。一般说来，中标 候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄 虚作假、行贿的，其投标应当被否决，或者在中标通知书发出后宣布中标无效；后者如因违法 而被责令停产停业、查封冻结财产等。中标候选人虽有违法行为，但招标人认为不影响中标结 果或者履约能力的，不需要启动该程序。 (二)在时间阶段上，该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关 情形，由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出，表明合同已经成立， 按照《合同法》的相关规定执行。 (三)在审查主体上，履约能力审查的主体为原评标委员会。这样规定是为了防止招标人擅自变 更评标结果，同时也有利于评审尺度的统一。 (四)在审查依据上，履约能力审查的标准和方法，应当为招标文件规定的标准和方法，不得另 搞一套。 第五十七条[签订合同] 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、 履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再 行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同 期存款利息。 【释义】本条是关于签订合同和退还投标保证金的规定。 一、招标人和中标人应当依法签订书面合同 中标通知书发出后，招标人与中标人不签订合同，或者不按照规定签订合同，都将使招标失去 意义。为此，本条赋予招标人和中标人依法签订书面合同的义务。不履行该义务的，按照《条 例》第 73条、第 74条和第 75条规定承担法律责任。除本条外，《招标投标法》第 46条和《条 例》第 58条也对合同签订提出了要求。这些要求有：在时间上，招标人和中标人应当自中标通 知书发出之日起 30日内签订合同。在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。 在形式上，招标人与中标人应当签订书面合同。在担保上，招标文件要求中标人提交履约保证 金的，中标人应当提交，履约保证金不得超过中标合同金额的 10%。 (一)签订书面合同的依据。《合同法》第 10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形 式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》第 11 条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《招标投标法》第 46 条第 1 款规定：“招标人 和中标人应当在中标通知书发出之日起 30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合 同”。 (二)合同成立与生效。根据《招标投标法》第 45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人 发出中标通知书。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。从合同订立的角度讲，中标通 知书是招标人对中标人作出的承诺。《合同法》第 25 条规定，承诺生效时合同成立。第 44 条 规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效 的，依照其规定。本条之所以规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同，是因 为招投标程序和合同履行过程比较长，合同内容比较复杂，往来文件比较多，且招投标过程中 不允许招标人与投标人就实质性内容谈判，招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内 容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合 同生效的特别要件。 (三)合同订立的时间。招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起 30日内，而且还应在投 标有效期内订立书面合同。这是为了保证招投标活动的效率，防止招标人或投标人无故拖延订 立合同，损害对方的合法权益。如果在投标有效期内无法完成合同签订，招标人可以要求投标 人适当延长投标有效期。投标人同意延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长， 但不得要求修改投标文件的实质内容。如果投标人拒绝延长投标有效期，投标文件对招标人和 投标人不再具有约束力，招标人应当退还投标保证金。 二、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 这一规定包括两层含义。一是招标人和中标人订立的合同的主要条款，包括合同标的、价款、 质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致。二是招标人和中标人 按照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 以上规定的目的，是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同 价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会 公共利益。 三、招标人应在规定时间内退还投标保证金 合同签订后，招标任务即告完成，投标担保失去意义，招标人应当退还投标保证金。 (一)投标保证金退还的时间。本条规定招标人最迟应当在合同签订后 5 日内向中标人和未中标 的投标人退还投标保证金，包括解除担保函。实际操作中可以根据情况适当提前退还，以保护 投标人的正当利益，提高资金效率，避免招标人无故扣押投标保证金。 (二)一并退还投标保证金利息。通常情况下，招标文件可以约定退还投标保证金的利息按照银 行同期活期存款利率计算。对于投标保证金额大、担保时间长的招标项目，招标文件应该约定 投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算和退还办法。招标人逾期退还投标保证金的，还 应该另行赔偿投标人损失。当投标人使用银行担保函或其他第三方信用担保等不发生银行存款 利息的保证金时，不存在利息退还问题。 (三)投标保证金不退还的情形。招标文件可以规定以下情形不退还投标保证金：一是中标人拒 绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、 补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的实质性内容。三是中标 人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其 他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金额的，招标人可要求赔偿超过部分 的损失。当然，投标人按照招标文件规定没有提交投标保证金的，也就不存在投标保证金的退 还问题。 第五十八条[履约保证金] 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不 得超过中标合同金额的 10%。 【释义】本条是关于履约保证金的规定。 一、履约保证金的概念、作用与形式 《招标投标法》第 46条第 2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提 交”。履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行 合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。 如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。 履约保证金的设立使得招投标与合同履行紧密结合，相互支撑。既可以保证中标合同的履行， 又有助于择优选择中标人，对于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性 竞争，防范合同履行风险具有积极作用。 履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等，以及由银行或第三方担保机 构出具的履约担保函。招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地，不能借此排斥投 标人。 二、中标人应当按照招标文件的要求提交履约保证金 招标文件可以根据合同履行的需要，要求中标人在签订合同前提交或不提交履约保证金。招标 文件要求提交的，应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。履约保证金金额最高不得超 过中标合同金额的 10%，以减轻中标人的负担，防止垫资或者借此排斥投标人等。除工程质量 保证金外，招标人不得违规设置其他各种名目的保证金。其中，工程质量保证金是合同履行过 程中招标人按照合同约定从工程款中扣留并为工程竣工后(即约定的履约保证金担保期结束后) 缺陷责任期内的质量缺陷修复提供保证。 履约保证金通常作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效 之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按 合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根 据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。 三、招标人可以根据需要提供合同支付担保 为保证招标人及时支付合同价款，当事人可以约定招标人向中标人提供支付担保。由于不同性 质的资金管理要求不尽一致，以及《合同法》第 286 条规定工程发包人未按照约定支付价款或 逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍 卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《条例》对招标人是否需要同时提供支付担保 未作统一规定。 第五十九条[禁止转包和违法分包] 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得 将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给 他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 【释义】本条是关于禁止转包和违法分包的规定。 招标项目层层转包、违法分包，是造成最后实际用于招标项目的费用大为减少，导致偷工减料， 留下严重质量隐患甚至造成重大质量事故的主要原因之一。对此，《条例》重申了《招标投标 法》关于中标人应当依法履行合同，禁止中标人转包和违法分包的规定。 一、招标人应当全面履行合同约定的义务 招投标作为规范选择交易主体、订立合同的法定程序，通过招投标订立的合同，对招标人和中 标人双方均具有法律约束力。《合同法》第 60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的 义务”，中标人理应按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限等，全面履 行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。 二、禁止中标人转让合同 《条例》所称转让，是指中标单位将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人 来承担，中标人退出原合同关系。禁止中标人转让合同，主要是基于以下三点考虑。一是对于 通过招标订立的合同，招标人在确定中标人时，除投标报价外，中标人的履约能力也是其评价 的主要因素。根据《合同法》第 79条第 1项规定，这种基于自身能力而订立的合同是不得转让 的。二是《建筑法》第 28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止 承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第 272 条 规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解 以后以分包的名义分别转包给第三人。”两法都对工程项目的转让作出了禁止性规定，根据《合 同法》第 79条第 3项规定，工程建设合同依照法律规定也不得转让。三是如果允许中标人转让 合同，招投标制度就失去了意义，有可能严重影响工程质量，甚至造成重大质量事故。 三、允许中标人依法分包 原则上讲，合同约定的中标人义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目而言， 如结构复杂的工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在一定的条件下，将总承包 工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，不仅有利于发挥各 自优势，对于提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期等也是必要的。因此， 《建筑法》第 29 条、《合同法》第 272 条、《招标投标法》第 48 条，都允许中标人按照合同 约定或者经招标人同意，将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是为了 确保质量，《条例》对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键 性的工作，主体和关键性工作不得分包。二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能 力。三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行。四是接受分包的人不得再次分包， 即分包只能进行一次。 四、中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任 在总包与分包相结合的承包模式中，存在两个不同的合同关系：一个是招标人和中标人签订的 总承包合同，一个是中标人和分包人之间签订的分包合同。对总承包人(中标人)而言，尽管分 包工作是根据合同约定或者经招标人同意进行分包的，但由于分包工作已经纳入了总承包范围， 总承包人应根据总承包合同就分包工作向招标人负责。对分包人而言，他只与总承包人签订分 包合同，与招标人之间并不存在合同关系。根据合同的相对性，分包人只对总承包人负责，并 不直接向招标人承担责任。换句话说，因分包工作出现的问题，招标人只能向总承包人追究责 任，而不能直接向分包人追偿。但是，为了维护招标人的权益，《条例》规定，中标人与分包 人应当就分包工作向招标人承担连带责任。换句话说，分包人不履行分包合同时，招标人既可 以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 第五章投诉与处理 第六十条[投诉时间] 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者 应当知道之日起 10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。 就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议， 异议答复期间不计算在前款规定的期限内。 【释义】本条是关于投诉的规定。 一、投诉的主体是投标人和其他利害关系人 本条所规定的投诉主体与《条例》第 22条所规定的异议主体的区别在于，投诉主体应当包括招 标人。招标人是招投标活动的主要当事人，是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人，但 是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途 径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假，资格审查委员会未严格按照资格预 审文件规定的标准和方法评审，评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标、投标 人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或 者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议，经招标人核实后情况属实，而 评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定，评标时又缺少进行查证的必要手段，如果由 招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用，必须向行政监督部门提出投诉，由行政监督部门 依法作出认定。 二、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料 投诉不能仅因为投诉人认为招投标活动不符合有关规定，还必须有明确的要求并附必要的证明 材料。在这一方面，投诉有别于《条例》第 22条规定的异议。主要考虑在于：一是投诉属于行 政救济手段，行政监督部门作出投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序，明确的请求和相 关证据有利于保证行政效率。二是《条例》第 62条规定，行政监督部门在调查处理投诉的过程 中有权责令暂停招投标活动，因此投诉不能空穴来风，更不能捏造事实恶意投诉，必须基于投 诉人有相应材料证明的事实。正因为如此，《条例》第 61条第 3款规定，捏造事实、伪造证据 的投诉应当予以驳回。需要说明的是，本条所谓的招投标活动不符合法律、行政法规，也包括 不符合规章、地方性法规等下位法的规定，条文中之所以只提及法律、行政法规只是出于立法 技术方面的考虑。 三、投诉应当在投诉人知道或者应当知道之日起 10日内提出 10天内提出投诉是基于效率考虑和维护法律关系的稳定性。本条规定所称的“应当知道”应当 区别不同的环节，一般认为：资格预审公告或者招标公告发布后，投诉人应当知道资格预审公 告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形；投诉人获取资格预审文件、招标文 件一定时间后应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容；开标后投诉人即应当知道 投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况，特别是是否存在《条例》第 34条规定的情 形；中标候选人公示后应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形；招标 人委派代表参加资格审查或者评标的，资格预审评审或者评标结束后，即应知道资格审查委员 会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况；招标人未委派代表 参加资格审查或者评标的，招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后，即应知道资格审查 委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况，等等。 四、受理投诉的机关为有管辖权的行政监督部门 《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》 (国办发〔2004〕34号)对国务院各部门有明确的职责分工，地方政府也有类似职责分工，投诉 人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉。 五、本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件 (一)有关《条例》第 22条、第 44条和第 54条规定事项的投诉，应当以向招标人提出异议为前 提。第 22条、第 44条和第 54条规定的事项包括资格预审文件、招标文件、开标和评标结果。 对资格预审文件有异议的，应当在资格预审申请截止时间 2 日前提出；对招标文件有异议的， 应当在投标截止时间 10日前提出；对开标的异议应当在开标会上当场提出；对依法必须进行招 标项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。其主要考虑：一是鼓励投标人 和其他利害关系人通过异议方式解决招投标争议，异议一般通过招标人的解释说明即可以快捷 地得到化解，而投诉处理则必须经过调查，履行法定程序。二是减轻行政负担，以便有效利用 有限的行政资源处理异议程序无法解决的投诉。 (二)本条第 1 款规定的投诉时效不包括异议处理时间。本条第 1 款规定，投标人或者其他利害 关系人应当自知道或者应当知道之日起 10日内可以向有关行政监督部门投诉，如果将异议处理 时间计算在投诉时效内，则难以避免招标人故意拖延对异议的回复而导致异议人丧失投诉权的 情况发生。该规定与《条例》第 22 条和第 54 条规定的异议回复时间一起，有利于保证异议的 及时回复和投诉人的投诉权。 第六十一条[投诉处理] 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部 门负责处理。 行政监督部门应当自收到投诉之日起 3个工作日内决定是否受理投诉，受理投诉之日起 30个工 作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。 投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以 驳回。 【释义】本条是关于投诉处理的规定。 一、按照收到投诉的先后确定投诉处理部门 我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门。例如，在 横向层级上，根据《国务院办公厅关于印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责 分工的意见的通知》(国办发〔2004〕34号)，国家重大建设项目的招投标活动既接受行业管理 部门的监督，同时接受国家发展和改革委员会的监督。因此，对国家重大建设项目，存在同一 事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门。各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存 在类似的情况。在纵向层级上，投诉人就同一事项同时向不同层级的行政监督部门投诉的现象 也比较普遍，而不同层级的行政监督部门均有权受理有关投诉。为防止行政监督部门推诿扯皮， 按照高效便民原则，本条第 1 款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理，而非最先 受理的部门负责处理。收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及相关材料的行为。受理 是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后，对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理， 并启动投诉调查处理程序的行为。收到投诉和受理投诉是两种不同性质却又密切联系的行为， 前者是受理的前提，后者是收到投诉后的处理结果。投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责 处理意味着，最先收到投诉的行政监督部门不得以尚未作出受理决定拒绝处理。该规定有利于 有效防止行政监督部门之间相互推诿，提高投诉处理效率；能够避免投诉人多头投诉后出现多 头调查处理，既影响招标项目的实施进度，又浪费行政资源；有利于行政监督部门之间形成良 性制约，保护当事人的合法权益。需要说明的是，投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时， 应当保存好相关签收记录，以便确认最先收到投诉的行政监督部门，确保投诉得到及时处理。 二、行政监督部门应当在规定的时间内受理投诉并作出处理决定 投诉的受理必须具备一定的形式和内容要件，行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合 受理条件，并根据审查情况在 3 个工作日内作出受理或者不受理的决定。行政监督部门从收到 投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限，但对符合投诉受理条件并决定受理的，收 到投诉书之日即为受理之日。 本条规定了投诉处理的时限，即行政监督部门应当自受理投诉之日起 30个工作日内作出书面处 理决定。该规定参照了《政府采购法》第 56条规定，突出体现了招投标行政监督工作的效率原 则，以保证招标项目的实施进度。由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检 测、鉴定、专家评审，而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位完成，其所需时间不是 行政监督部门能够控制的。这一点，类似于民事诉讼活动中的司法鉴定。参照《最高人民法院 关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》有关司法鉴定时间不计入审理时限的 规定，投诉处理过程中的检验、检测、鉴定和专家评审时间不计算在投诉处理期限内。需要说 明的是，本条没有规定经本部门首长批准可以延长投诉处理时间，主要考虑：一是招投标活动 必须在保证公开、公正和公平原则的前提下兼顾效率。招投标的目的之一就是充分利用竞争机 制提高资金使用效率，投诉处理时间过长，必然会影响招标项目的实施进度。二是投诉处理时 间过长，容易造成调查取证的困难，还有可能为不法当事人毁灭证据和串供提供可乘之机。三 是行政监督部门必须提高行政办事效率，才能适应我国经济社会发展的要求。 三、投诉处理决定应当采用书面形式 该规定参考了《政府采购法》第 56条规定。投诉处理决定涉及招投标活动当事人的合法权益， 属于有法律约束力的文书，并且投诉是《招标投标法》赋予招投标活动当事人的行政救济手段， 投诉人和被投诉人对投诉处理决定不服的，可以根据《行政复议法》寻求进一步的行政救济或 者根据《行政诉讼法》寻求司法救济，采用书面形式有利于当事人举证，以维护自己的合法权 益。关于提出异议和投诉的形式，《条例》第 22 条和第 60 条未做统一规定，但参照《政府采 购法》第 52 条规定，并考虑到《条例》第 60 条有关异议是投诉前置条件的规定，异议的提出 应尽可能采用书面形式，以便在行政部门决定是否受理投诉时能够有效证明投诉人已经依照《条 例》的规定提出过异议，而投诉的提出则应当采用书面形式，以有效防止恶意投诉、行政监督 部门不作为或者乱作为。 四、规定了行政监督部门应当驳回投诉的两种情形 (一)投诉人捏造事实、伪造证明材料的应当驳回。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是 实践中恶意投诉的主要表现之一。尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济 的手段，但由于涉及其他当事人的合法权益，投诉人行使权利时不能损害他人利益。投诉人捏 造事实、伪造证明材料提出投诉，不仅可能损害他人权益，而且会阻碍招投标活动的正常进行， 影响了行政监督资源的合理使用，增加行政监督成本。 (二)投诉人以非法手段取得证明材料的应当驳回。该规定参照了《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》(法释〔2001〕第 33 号)第 68 条。该条规定，侵害他人合法权益或者违反法 律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。实践中投标人利用非法手段， 通过招标人、招标代理机构或者评标委员会成员获取应当保密的信息和资料进行投诉，是各地 投诉案件数量居高不下的根源之一。这些信息和资料既有《招标投标法》第 22条规定不得透露 的投标人信息，第 44条规定不得透露的投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标 有关的其他情况，也有投标人的商业秘密。获取这些信息和资料要么违反了《招标投标法》等 法律的禁止性规定，要么侵害了他人的合法权益，据此提出的投诉应当予以驳回。 需要说明两点：一是上述两种情形在行政监督部门收到投诉后，有一些比较明显的可以直接作 出判断，不予受理；有一些是否符合受理条件并不明确，需要经过一定的调查核实。对此，只 要投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件，行政监督部门即应当予以受理。受理后经查 证投诉事项不实或者证明材料不符合《条例》规定的，再予以驳回。二是投诉人利用非法手段 获取应当保密的信息和资料，包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意的 透露。非故意的透露表现在招标人、招标代理机构或者评标委员会对应当保密的有关资料保存 不善，而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息，依然进行了必要的浏览、抄录或者复 制。 第六十二条[行政监督措施] 行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应 当予以配合。必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。 行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密，应当依法予以保密。 【释义】本条是关于行政监督措施的规定。 一、行政监督部门处理投诉可以采取必要的措施 (一)行政监督部门有权查阅、复制有关文件、资料，相关单位和人员应当予以配合。为了全面、 客观、公正地处理投诉，参照《行政处罚法》的相关规定，行政监督部门在投诉调查处理过程 中必须查阅和复制有关文件、资料以收集相关证据。在行政监督部门查阅、复制有关文件、资 料时，相关单位和人员应当给予配合，不得以任何借口设置障碍，进行阻挠。 (二)行政监督部门调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。调查是通过一定的手段和方 式了解投诉事项的客观情况。参照《行政处罚法》的相关规定，行政监督部门处理投诉必须全 面、公正、客观地调查，在查明事实的基础上依法作出处理决定。相关单位和人员应当给予配 合，不得掩盖事实真相。 (三)行政监督部门可以视情况责令暂停招投标活动。招投标活动具有很强的时效性、程序性和 不可逆转性。为了保护投诉人及与投诉有关的当事人的合法权益，防止违法违规行为的影响进 一步扩大，或者造成无法挽回的后果，有必要赋予行政监督部门责令暂停招投标活动的权力。 需要指出的是，暂停招投标活动将影响招标项目的开展，需要甄别具体情况，在确有必要时才 责令暂停。参照联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第 56条规定，暂停招投 标活动应当基于投诉所反映的问题是真实可信的，如不暂停投诉人将遭受不可弥补的损害，且 暂停不会给招标人和其他投标人造成不成比例的损害。 需要说明两点：一是本条规定的责令暂停与《条例》第 22 条和第 54 条规定招标人对异议作出 答复前的暂停是有区别的。前者是由行政监督作出的强制行为，招标人必须接受，后者是招标 人法定义务，属于招标人应当依照《条例》规定主动作出的行为。如果招标人应当主动暂停而 不暂停，为避免损失扩大，异议人应当及时向行政监督部门投诉，行政监督部门应当在受理投 诉后责令招标人立即暂停相关招投标活动。二是招投标活动的暂停影响到投标有效期或者签订 合同的期限的，招标人应当顺延投标有效期或者签订合同的期限，因暂停导致投标有效期过期 的，由招标人承担相应的法律后果。 二、行政监督人员负有保密义务 行政监督部门的工作人员应当对监督检查过程中知悉的国家秘密和商业秘密承担保密义务。所 谓国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人 员知悉的事项。根据《保守国家秘密法》规定，保守国家秘密是中国公民的基本义务之一。所 谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密 措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》、《知识产权保护法》、《专利法》和《侵 权责任法》均对商业秘密的保护作出了规定，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定》规定，国家机关及公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人 的商业秘密。在投诉调查处理过程中，为了查明事实，可能接触国家秘密以及招标人和投标人 的商业秘密，为了维护国家安全，保护行政相对人的合法权益，本条明确了行政监督人员的保 密义务，以消除行政相对人的顾虑，积极配合行政监督部门做好投诉调查和处理工作。 第六章法律责任 第六十三条[违法发布公告的责任] 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五 十一条的规定处罚： (一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告； (二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投 标人申请资格预审或者投标。 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标 的，依照招标投标法第四十九条规定处罚。 【释义】本条是关于违法发布公告法律责任的规定。 《招标投标法》建立招标公告集中发布制度的主要目的，是为了方便潜在投标人及时便捷获取 招标信息，有效引导投标人积极参与竞争，提高采购质量。公告发布范围的广泛性、所传递信 息的真实性和准确性、有关获取资格预审文件或者招标文件规定的合理性，直接影响到招标制 度的执行效果。由于《招标投标法》没有规定违法发布招标公告的法律责任，实践中出现了通 过不规范发布招标公告，以排斥或者限制潜在投标人，甚至规避招标等情况。为此，《条例》 补充规定了违法发布公告的具体情形及相应的法律责任。 一、本条规定的违法行为 (一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告。实践中 的情形主要有：一是应发布资格预审公告或者招标公告而没有发布；二是发布了资格预审公告 或者招标公告，但没有在指定媒介发布；三是在指定媒介发布了资格预审公告或者招标公告， 但公告的内容不符合《招标投标法》第 16 条第 2 款规定；四是公告内容符合《招标投标法》 第 16条第 2款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的规定不合理或者不合法，如获取 资格预审文件或者招标文件的时间不满足法律规定。招标人的上述违法行为造成潜在投标人不 能获取有关招标信息，或者获取了信息也缺乏必要的内容，或者内容明显不合理，从而造成潜 在投标人无法投标或者不能充分准备投标，实质上限制甚至剥夺了潜在投标人的投标资格。 (二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投 标人申请资格预审或者投标。对同一招标项目的资格预审公告或者招标公告，招标人或其委托 的招标代理机构为吸引更多的潜在投标人投标，可以在两个以上媒介发布，其中至少有一个媒 介应当是国家指定的。在此情况下，不同媒介发布的公告内容应当相同，以保证潜在投标人获 取相同的信息。实践中，影响潜在投标人是否申请资格预审或者参加投标的公告内容主要有： 资金来源、招标内容、计划工期、投标人的资格要求、投标截止时间等。公告的内容不一致造 成不同的潜在投标人获取不同的信息，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的，实质上构成 了偏袒或者排斥潜在投标人，影响公平竞争。 二、本条规定的法律责任 (一)构成限制排斥潜在投标人的法律责任。本条第 1款比照《招标投标法》第 51条配置了法律 责任。本条规定的法律责任属于行政法律责任。行政法律责任分为行政处分和行政处罚。行政 处罚是指有行政处罚权的国家行政机关或者法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范，但 尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁形式。根据《行政处罚法》第 8条规定， 行政处罚的种类主要有：警告、罚款、没收非法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、 暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、法律法规规定的其他行政处罚。对招标人或招标代理机构 违法发布公告的上述行为，依照《招标投标法》第 51条规定处罚。本条规定的行政法律责任有： 一是责令改正。有关行政监督部门对招标人或招标代理机构违反《招标投标法》和《条例》的 行为，要求其在一定期限内予以纠正，使潜在投标人有机会申请资格预审或者参加投标，能够 与其他投标人进行平等竞争。严格地说，责令改正不是一种制裁，而是对违法行为及违法后果 的纠正，以强制行为人履行法定义务。因此，责令改正适用于能够改正的情况。在实际操作过 程中，通过受理投诉、举报或者日常监督检查发现问题的，有关行政监督部门应当采取责令改 正，包括立即停止违法行为，限期改正，主动协助有关行政监督部门调查处理等。 二是罚款。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对违法行为人的一种经济制裁措施。对于有 本条规定违法行为的单位或个人，根据《招标投标法》第 51条规定，行政监督机关可以对其处 以 1 万元以上 5 万元以下的罚款。这里的“可以罚款”是指行政监督机关对招标人可以罚款， 也可以不罚款，是否处以罚款由行政监督机关根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决 定，但处罚结果应当与违法行为相适应。 (二)构成规避招标的法律责任。依法必须进行招标的项目的招标人未按照规定发布资格预审公 告或者招标公告，实际上造成潜在投标人不能获取有关资格预审信息或招标信息，导致潜在投 标人无法参加资格预审或投标，构成《招标投标法》第 4 条规定的规避招标的，按照《招标投 标法》第 49条规定处罚。该条规定的法律责任有： 一是责令改正(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 二是罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额 的 5‰以上 10‰以下(有关内容详见本条第 1款释义)。 三是招标项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨 付。 四是给予处分。这里的处分是指行政处分，是指国家工作人员以及由国家机关委派到企业、事 业单位任职的人员的违法行为尚不构成犯罪，依据法律、行政法规而给予的一种制裁。处罚的 对象是违法单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即在单位中负有直接领导责任的 人员，包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员、由于疏忽管 理或者放任而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员，以及直接实施单位违法行为的人 员。根据《行政监察法》第 24条第 1款第 1项规定，行政处分有警告、记过、记大过、降级、 撤职、开除六种形式。《条例》对招标人的有关人员给予什么处分，并未明确，需要视违法情 节等因素决定。情节较轻、未造成后果的，可以从轻给予处分，如警告；情节比较严重，特别 是有主观故意的，可以给予撤职或者开除等处分。 需要注意的是，依法应当公开招标的项目在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告的内容符 合《招标投标法》第 16 条第 2 款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的时间不符合 《条例》第 16条第 2款规定，应依据《条例》第 64条第 1款进行处罚。 第六十四条[招标违法的责任] 招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 10万元以下的罚款： (一)依法应当公开招标而采用邀请招标； (二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、 投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定； (三)接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标； (四)接受应当拒收的投标文件。 招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直 接责任人员依法给予处分。 【释义】本条是关于违法招标法律责任的规定。 资格预审或者招标是招投标的第一个环节，其程序规范与否，直接关系到潜在投标人能否公平 参与竞争，也直接关系到以后各环节能否顺利进行，对于整个招投标活动有着非常重要的意义。 《条例》针对实践中存在的问题，比照《招标投标法》第 52条规定的违法行为类型和法律责任， 补充规定了法律责任。其中，第 1项、第 2项、第 4项是对违反《招标投标法》第 11条、第 24 条、第 28 条等规定的法律责任的补充，第 3 项是对违反《条例》笫 36 条规定的法律责任的补 充。 一、本条规定的违法行为 (一)依法应当公开招标而采用邀请招标。依法必须进行招标的项目中应当公开招标的有：一是 国家重点建设项目，二是省(自治区、直辖市)重点项目，三是国有资金占控股或者主导地位的 项目，四是法律行政法规规定应当公开招标的其他项目。依法应当公开招标而采用邀请招标的， 实际上剥夺了其他潜在投标人参加投标的机会，降低了招投标的公开性和竞争性。 (二)有关时限不符合法定要求。根据《招标投标法》和《条例》规定，不符合法定时限要求的 行为主要有：一是资格预审文件或者招标文件的发售期限少于 5日(《条例》第 16条)。二是发 出可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的澄清或者修改，距提交资格预审申请文件截 止不足 3日，或者距投标截止时间不足 15日(《招标投标法》第 23条和《条例》第 21条)。三 是编制依法必须进行招标的项目的资格预审申请文件少于 5日(《条例》第 17条)。四是编制依 法必须进行招标的项目的投标文件的时间少于 20 日(《招标投标法》第 24 条)。上述行为可能 会造成潜在投标人买不到资格预审文件或者招标文件，也可能影响招投标的竞争性。 (三)接受未通过资格预审的人参加投标。未通过资格预审的申请人不具备投标资格，如果招标 人接受其参加投标，资格预审制度将形同虚设，失去了资格审查的意义，对通过资格预审的申 请人也不公平。 (四)接受应当拒收的投标文件。根据《条例》第 36条规定，应当拒收的投标文件有未通过资格 预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件。其中， 接受未通过资格预审的申请人提交的投标文件是本条第 1 款第 3 项规定的表现形式之一。接受 应当拒收的投标文件不仅违反了《条例》第 36条规定，也会造成对其他投标人的不公平竞争。 二、本条规定的法律责任 (一)责令改正(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (二)罚款。行政监督机关根据招标人违法情节的轻重、影响大小、所涉及项目的大小等因素， 可以处 10万元以下的罚款(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (三)给予处分。有本条第 1、3、4 项行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依法给予处分(有关内容详见第 63条第 2款释义)。 第六十五条[利益冲突违法责任] 招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委 托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提 供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。 【释义】本条是关于中介机构违反防止利益冲突规定的法律责任的规定。 为防止招标代理机构、受委托编制标底的中介机构在同一招标项目中利用其中介地位串通投标， 或者为串通投标提供便利造成不正当的竞争优势，影响招标公正性，《条例》第 13条第 2款和 第 27条第 2款分别规定了招标代理机构和受委托编制标底的中介机构不得从事的行为。 一、本条规定的违法行为 (一)招标代理机构的违法行为。招标代理机构从事的违法行为主要有：一是在所代理的招标项 目中投标或者代理投标。二是向该项目投标人提供咨询，如根据知悉的其他潜在投标人的情况， 为该投标人提供投标策略。招标代理机构从事上述行为，可能导致串通投标或者为串通投标提 供便利，既损害国家利益和社会公共利益，也损害招标人和其他投标人的合法权益。 (二)接受委托编制标底的中介机构的违法行为。受委托编制标底的中介机构从事的违法行为主 要有：一是参加受托编制标底项目的投标。二是为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。 受托编制标底的中介机构从事上述行为，可以利用其知道的标底进行串通投标或者为串通投标 提供便利，造成不正当竞争，既损害了国家利益和社会公共利益，也损害了招标人和其他投标 人的合法权益。 二、本条规定的法律责任 招标代理机构或者受委托编制标底的中介机构有以上违法行为的，依据《招标投标法》第 50条 规定追究法律责任，具体包括： (一)罚款。有关行政监督部门应当对其处 5万元以上 25万元以下的罚款，对单位直接负责的主 管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额 5%以上 10%以下的罚款(有关内容详见第 63 条第 1 款释义)。 (二)并处没收违法所得。是指行政主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或 者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重决定部分或者全部没收。 没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违 法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子所有的一部分或者全部财产强制无 偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：一是性质不同。没收财产是刑罚，没收违 法所得是一种行政处罚。二是对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的财产，而没收违法所得的 对象则是非法收入。三是适用范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为，而没收违法所得适用 于行政违法行为。根据本条规定，招标代理机构或者其他中介机构因实施前述违法行为而有违 法所得的，有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念，是指行政 主体对某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言，是指行 政监督部门对有非法所得的行为人处以罚款的同时，将其违法所得收归国家所有。 (三)暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法 行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称能力罚。根据《招标投标法》和《条例》 规定，从事招标代理业务的中介机构应当具有相应的资质，否则不能从事招标代理业务。招标 代理机构或者编制标底的中介机构有上述违法行为且情节严重的，有关行政监督部门应当暂停 直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、 违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标 代理机构的招标代理资格。在此期间，被暂停招标代理资格的机构丧失了代理招标的资格，不 能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复。招标代理机构违法行为严重，暂停招标 资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。 (四)损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担 赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。区分违约的损害赔偿与侵 权的损害赔偿的意义在于：一是赔偿范围不同。侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿， 而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿。二是举证责任不同。 根据《合同法》规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的 损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责 任一般实行过错责任，受害人需证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担 法律责任。 招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要视情况具体分析。例如，招标 代理机构接受招标人委托后，又为投标人提供咨询，泄露与招标活动有关的投标人数量、标底 等应当保密的信息，对招标人构成侵权。同时，招标代理机构为其他投标人提供咨询或者参加 投标，又违反了招标代理机构与招标人之间的委托代理合同所约定的义务，对招标人构成违约， 产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第 122 条规定，因当事人一方的违约行为侵害 对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要 求其承担侵权责任。赔偿责任必须以行为人的行为给他人造成了损失为前提。这里所说的“他 人”，包括招标人、投标人、第三人等。 (五)中标无效。如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标结果的，中标无效。招标人尚未 与中标人签订书面合同的，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力。当事人之间已经签订 了书面合同的：所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同无效产生以下后 果：一是恢复原状。根据《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的 财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。二是赔偿损失。有过错的一 方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本条 而言，因招标代理机构的违法行为而使中标无效的，招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因 此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的，各自承担相应的责任。根据《民法通则》规 定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第 三人负连带责任。三是依法重新招标或者评标。《招标投标法》第 64 条和《条例》第 82 条规 定，依法必须进行招标的项目的招投标活动违反《招标投标法》和《条例》的规定，对中标结 果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新 招标或者评标。 (六)依法追究刑事责任。按照《刑法》第 219 条、第 220 条规定的侵犯商业秘密罪，依法追究 招标代理机构或者受委托编制标底的中介机构的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。 第六十六条[违规收取和退还保证金责任] 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及 银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 5 万元以下的罚款；给他人造成 损失的，依法承担赔偿责任。 【释义】本条是关于违规收取、退还投标保证金和履约保证金法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)超过《条例》规定的比例收取投标保证金或履约保证金。根据《条例》第 26条第 1款规定， 招标人在招标文件中要求投标人提交的投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%，超过该比例 的构成限制或排斥潜在投标人的行为，会导致竞争的不充分。根据《条例》第 58条规定，招标 人在招标文件要求中标人提交的履约保证金不得超过中标合同金额的 10%，招标人要求超过该 比例的，不仅可能形成事实上的垫资行为，也可能损害中标人的合法权益。 (二)未按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息。根据《条例》第 57条第 2款，招标人最 迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利 息。实践中部分招标人超出《条例》第 57条第 2款规定的投标保证金退还时间，恶意拖延返还， 谋取不正当利益，加重了投标人的负担，损害了投标人的合法权益。 二、本条规定的法律责任 投标保证金和履约保证金不仅仅是一种民事担保，涉及双方当事人的权利义务关系，而且还可 能因此限制排斥潜在投标人，破坏竞争秩序。据此，《条例》比照《招标投标法》第 51条，规 定了上述违法行为的法律责任，具体包括： (一)责令改正(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (二)罚款。行政监督机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小、所涉及资金的多少等因 素决定是否处以罚款。如处以罚款，罚款额度应当在 5 万元以下(有关内容详见第 63 条第 1 款 释义)。 (三)赔偿损失。给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任。这里的“他人”，主要是指投标人、 中标人或者其他担保义务人(有关内容详见第 65条释义)。 第六十七条[串通投标的责任] 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取 中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五 十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标 法规定的比例计算。 投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督 部门取消其 1年至 2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格： (一)以行贿谋取中标； (二)3年内 2次以上串通投标； (三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济 损失 30万元以上； (四)其他串通投标情节严重的行为。 投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起 3 年内又有该款所列违法行为之一的，或 者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。 【释义】本条是关于串通投标以及以行贿方式谋取中标法律责任的规定。 考虑到实践中串通投标、以行贿方式谋取中标行为的严重性，本条从三个方面对《招标投标法》 第 53条作了进一步规定。一是明确存在本条规定违法行为的，即使没有中标，也应当按照《招 标投标法》第 53条规定进行处罚。二是明确了情节严重与特别严重的判断标准，为适用不同法 律责任提供了依据。三是明确了相关法律行政法规对串通投标报价行为处罚另有规定的，从其 规定。 一、本条规定的违法行为 (一)投标人相互串通投标。《招标投标法》第 32 条和《条例》第 39 条禁止投标人相互串通投 标。串通投标会破坏竞争，使招标徒具形式，违反了招投标活动应当遵守的公平原则，损害了 招标人和其他投标人的合法权益，甚至损害国家和社会公共利益。 (二)投标人与招标人串通投标。由于依法必须进行招标的项目的资金来源大多属于国有资金， 实践中除投标人相互串通外，还存在着投标人与招标人串通以谋取私利的可能，不仅损害了国 家利益、社会公共利益，还会损害其他投标人的合法权利。 (三)投标人行贿以谋取中标。投标人以谋取中标为目的，给予招标人或者评标委员会成员财物 或者其他好处，直接破坏了招投标公平竞争原则，损害了其他投标人的利益，也可能损害国家 利益和社会公共利益。 二、本条规定的法律责任 (一)罚款。串通投标中标的，有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目金额 5‰ 以上 10‰以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额 5%以上 10%以下的罚款。串通投标没有中标的，罚款金额按照招标项目金额和上述比例计算(有关内容 详见第 63条第 1款释义)。 (二)并处没收违法所得(有关内容详见第 65条释义)。 (三)取消投标人的投标资格。投标人有前述违法行为、情节严重的，有关行政监督部门应当取 消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告。行为人的违法行为是否属 于情节严重，应当从违法行为造成的危害后果、违法行为的性质、实施违法行为所使用的手段 等方面进行判断。本条第 2 款对情节严重的行为以列举式的方式进行了规定：一是以行贿谋取 中标；二是 3 年内 2 次以上串通投标；三是串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、 集体、公民的合法利益，造成直接经济损失 30万元以上；四是其他串通投标情节严重的行为。 被取消投标资格的投标人在规定的期限内不能参与依法必须进行招标项目的投标。 (四)吊销营业执照。情节特别严重的情况下，工商行政管理机关应当吊销串通投标行为人的营 业执照。何谓情节特别严重，《条例》列举了三种情形：一是投标人自本条第 2 款规定的处罚 执行期限届满之日起 3 年内又有该款所列违法行为之一。二是串通投标情节特别严重。三是以 行贿谋取中标情节特别严重。与取消投标人一定期限的投标资格相比，吊销营业执照的处罚更 为严厉。 (五)追究刑事责任。串通投标行为情节严重构成犯罪的，按《刑法》第 223 条规定的串通投标 罪处罚；行贿谋取中标的行为情节严重构成犯罪的，按《刑法》第 389 条、第 390 条和第 393 条规定的行贿罪，依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直 接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应刑罚。 (六)赔偿损失。赔偿损失包括直接损失和间接损失，损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害 的招标人、串通投标以外的其他投标人(有关内容详见第 65条释义)。 (七)中标无效。与《条例》第 65条招标代理机构、受委托编制标底的中介机构从事禁止行为而 导致的中标无效不同，本条规定的中标无效不以串通行为是否影响中标结果为前提，只要行为 人实施了串通行为，不管该行为是否影响了中标结果，中标一律无效(有关内容详见第 65 条释 义)。 第六十八条[弄虚作假的责任] 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追 究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的 项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例 计算。 投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督 部门取消其 1年至 3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格： (一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标； (二)3年内 2次以上使用他人名义投标； (三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失 30万元以上； (四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。 投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起 3 年内又有该款所列违法行为之一的，或 者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 【释义】本条是关于投标人以弄虚作假方式骗取中标法律责任的规定。 考虑到实践中以弄虚作假方式骗取中标行为的严重性，本条从两个方面对《招标投标法》第 54 条作了进一步细化：一是明确有本条规定违法行为的，不论是否中标，都应按照《招标投标法》 第 54条规定处罚。二是明确情节特别严重的判断标准，为适用不同法律责任提供了依据。 一、本条规定的违法行为 (一)投标人以他人名义投标骗取中标。实践中投标人以他人名义投标，可能出于以下几种原因： 投标人没有承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项 目的资质；投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因违法行为而被有关行政监 督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。投标人以他人名义投标违反了诚实信用的 原则，严重扰乱了招投标的正常秩序。 (二)以其他方式弄虚作假骗取中标。除以他人名义投标以骗取中标外，投标人还可能以其他方 式弄虚作假，骗取中标。实践中以其他方式弄虚作假骗取中标的行为有：一是提交虚假的资质 证书等许可证件。二是提供虚假的财务状况或者业绩。三是提供虚假的信用状况。四是提供虚 假的项目主要人员及证明材料等。任何形式的弄虚作假行为都将严重破坏招投标活动的正常秩 序。 二、本条规定的法律责任 (一)赔偿损失。损害赔偿的对象是因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人(有关内容详见 第 65条释义)。 (二)罚款。对依法必须进行招标的项目弄虚作假的投标人(包括中标人和未中标的投标人)，有 关行政监督部门应当处中标项目金额 5‰以上 10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和 其他直接责任人员处单位罚款数额 5%以上 10%以下的罚款(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (三)并处没收违法所得。除罚款外，有关行政监督部门还应并处没收违法所得(有关内容详见 第 65条释义)。 (四)取消投标资格。依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的， 由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由 于该处罚较为严重，在作出处罚决定时应慎重从事。根据本条规定，投标人骗取中标的行为“情 节严重”的才取消投标资格。所谓情节严重，是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人 多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。具体包括：一是伪造、变造资格、 资质证书或者其他许可证件骗取中标。二是 3 年内 2 次以上使用他人名义投标。三是弄虚作假 骗取中标给招标人造成直接经济损失 30万元以上。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不 得参与依法必须进行招标项目的投标。 (五)吊销营业执照。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重，取消其一定期限内参与依法必 须进行招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的，工商行政管理机关应当吊销其营业执照。 情节特别严重主要是指投标人自本条第 2 款规定的处罚执行期限届满之日起 3 年内又有该款所 列违法行为之一，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重，由工商行政管理机关吊销营业执照。 被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。 (六)中标无效。投标人以弄虚作假的方式骗取中标的，不管骗取中标的行为是否影响中标结果， 其中标一概无效。依照本《条例》第 82条规定重新招标或者评标。 (七)依法追究刑事责任。弄虚作假行为构成《刑法》第 224 条规定的合同诈骗罪的，依法承担 刑事责任。 第六十九条[出让资质证书的责任] 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 【释义】本条是关于违反资格、资质许可的法律责任的规定。 为保证招标竞争的真实性和充分性，不仅要对投标人借用、伪造、变造资质、资格证书的行为 给予处罚，对于取得资格、资质证书的单位和个人出让、出租相关证书的行为也要予以处罚。 一、本条规定的违法行为 我国招投标领域涉及的资质非常多，主要分为三类。一是服务类资质，主要有工程勘察资质(分 综合类、专业类和劳务类)、建筑工程设计资质(分为甲、乙、丙三个级别)、工程监理资质(分 为综合资质、专业资质和事务所资质)。二是建筑业企业资质。分为施工总承包、专业承包和劳 务分包三个序列，各序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照 规定的条件划分为若干资质等级。此外，建筑业施工企业还应取得安全生产许可证。三是货物 企业资质。主要有重要工业产品生产许可证制度、强制性认证制度、医疗器械产品注册证书、 医疗器械经营企业许可证、药品生产许可证等。 本条规定的违法行为主要有两类：一是出让资质证书，将行政许可证件给他人使用的行为。二 是出租资质证书，指通过非法手段以许可证的使用权换取租金的行为。出让或者出租许可证， 背离了实施行政许可的初衷，不仅可能留下安全隐患，甚至对公共安全、公民的人身安全和财 产安全构成威胁。 二、本条规定的法律责任 (一)依照法律、行政法规的规定给予行政处罚。由于涉及资质证书管理的法律行政法规较多， 出让或者出租资格、资质证书的法律责任在相关法律行政法规中都有规定。如《建筑法》第 66 条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工 程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的， 吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本 企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《安全生产许可证条例》第 21条规定：“违反 本条例规定，转让安全生产许可证的，没收违法所得，处 10 万元以上 50 万元以下的罚款，并 吊销其安全生产许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；接受转让的，依照本条例第十九条 规定处罚。”《特种设备安全监察条例》第 82条规定，已经取得许可、核准的特种设备生产单 位、检验检测机构有伪造、变造、出租、出借、转让许可证书或者监督检验报告的，由特种设 备安全监督管理部门责令改正，处 2万元以上 10万元以下罚款；情节严重的，撤销其相应资格。 因此，本条没有再规定具体的法律责任，而是依照有关法律行政法规的规定给予行政处罚。 (二)依法追究刑事责任。出让或者出租资格、资质证书的行为构成《刑法》第 225 条规定的非 法经营罪的，依法承担刑事责任。 第七十条[不依法组织招标的责任] 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成 员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 10万元以下的罚款， 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员 会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。 国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的，依照本条例第八十一条的规定追究 法律责任。 【释义】本条是关于违法组织评标委员会法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)招标人不按法定要求组建评标委员会。依法组建评标委员会是保证评标活动公平公正的前 提。实践中，招标人不按照规定组建评标委员会的具体情形主要有：一是不组建评标委员会。 二是组建的评标委员会人数不符合法定要求，如不足 5 人或者是偶数。三是评标委员会成员构 成不符合法定要求，评标专家不足三分之二。四是评标委员会成员资格不符合法定要求，专家 成员从事相关领域工作不满八年，不具备高级职称或者同等专业水平。招标人不依法组建评标 委员会，会影响评标的针对性、科学性和客观性，评标质量也得不到保证。 (二)评标委员会成员确定和更换违反规定。实践中，招标人不依法确定或以各种借口更换评标 委员会成员的行为主要有：一是应当以随机抽取的方式确定评标专家而直接确定。二是干预操 纵评标委员会成员的确定，特别是评标专家的抽取活动。三是不从规定的评标专家库中抽取评 标专家。四是不从评标专家库内相关专业的专家名单中抽取专家。五是应当更换而不更换评标 委员会成员。六是不应当更换而随意更换评标委员会成员。 (三)国家工作人员违法干涉评标委员会成员的选取。国家工作人员干预评标委员会成员的选取， 严重妨碍了评标委员会成员独立、客观、公正评标。实践中该违法行为的主要表现形式有：一 是应当随机抽取而要求招标人直接确定。二是应当直接确定而要求招标人随机抽取。三是违法 干涉招标人根据招标项目的特点和实际需要设置抽取评标专家的条件。四是直接指定或者变相 指定评标委员会专家成员。 二、本条规定的法律责任 (一)责令改正。招标人有上述违法行为时，应当及时予以纠正，以保证评标有序进行(有关内容 详见第 63条第 1款释义)。 (二)罚款。行政监督部门还可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定是否处以罚 款。如处以罚款，罚款额度应在 10 万元以下，但处罚结果应当与违法行为相适应(有关内容详 见第 63条第 1款释义)。 (三)给予处分(有关内容详见第 63条第 2款释义)。 (四)重新评审。该被更换的评标委员会成员已作出的评审结论无效，招标人应根据《条例》第 46条第 1款规定，重新确定满足要求的评标委员会成员，由更换后的评标委员会成员重新进行 评审。 此外，国家工作人员以任何方式非法干涉选取评标委员会成员的，依照《条例》第 81条规定追 究法律责任(有关内容详见第 81条释义)。 第七十一条[评委违规的责任] 评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一 定期限内参加依法必须进行招标的项目韵评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员 的资格： (一)应当回避而不回避； (二)擅离职守； (三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标； (四)私下接触投标人； (五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者 排斥特定投标人的要求； (六)对依法应当否决的投标不提出否决意见； (七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明； (八)其他不客观、不公正履行职务的行为。 【释义】本条是关于评标委员会成员违法行为法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)应当回避而不回避。为了保证评标工作的独立、客观、公正进行，评标委员会成员应处于 超脱地位，与投标人有利害关系的人应当主动回避，不得进入相关项目的评标委员会。 (二)擅离职守。评标委员会成员一旦确定，不得擅离职守，否则将影响评标活动的正常进行。 (三)不按照招标文件规定的评标标准和方法评标。在招标文件中规定评标标准和方法并据此评 标，是保证评标公正的前提。实践中有关违法行为的表现形式主要有：一是增加招标文件中没 有规定的评审因素。二是擅自减少招标文件中已经规定的评审因素。三是不按照招标文件规定 的评审标准进行评审，擅自调整评审权重。四是不按照招标文件规定的方法推荐中标候选人。 上述行为违反了《招标投标法》的公正原则，势必影响评标结果的公正性。 (四)私下接触投标人。《条例》第 49条第 2款规定，评标委员会成员不得私下接触投标人，以 保证评标委员会成员独立、客观履行评标职责。需要特别注意的是，为了避免私下接触投标人， 需要对投标文件进行澄清说明的，应当以书面形式进行。 (五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者 排斥特定投标人的要求。上述行为违背了评标委员会成员独立、公正评标的要求。本项是对《条 例》第 49条第 2款新增义务的法律责任规定。 (六)对依法应当否决的投标不提出否决意见。对于《条例》第 51条规定的 7种应当否决投标的 情形，评标委员会不否决其投标对其他投标人是不公平的，甚至达不到采购目的，造成评标无 效。本项是对《条例》第 51条新增义务的法律责任规定。 (七)暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明。本项包括两 种违法行为：一是评标委员会成员暗示或者诱导投标人，既可能导致投标人做出错误的理解， 不能按照自己真实的意图去澄清和说明，也容易造成对其他投标人的不公平竞争。二是接受投 标人主动提出的澄清、说明。投标截止后，投标文件对投标人具有约束力，投标人不得随意修 改已提交的投标文件。允许评标委员会接受投标人主动提出的澄清、说明，会带来串通投标、 以行贿方式谋取中标等隐患。本项是对《条例》第 52条第 2款新增强制性义务的法律责任规定。 (八)其他不客观、不公正履行职务的行为。例如，对不同投标人提供的类似施工方案及其保证 措施，评标委员会成员得出的评审结论应当一致，不能厚此薄彼、宽严不一、畸高畸低。 二、本条规定的法律责任 (一)责令改正。评标委员会成员有上述违法行为时，应及时予以纠正，以保证评标的客观公正 性(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (二)暂停、取消评标资格。对有上述违法行为的评标委员会成员，根据情节轻重，由有关行政 监督部门禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标，直至取消担任评标委员会 成员的资格。情节是否严重需要从是否存在主观故意，违法评标所导致的后果等方面进行判断。 被取消担任评标委员会成员的资格的专家，应从其所在的专家库中除名。 第七十二条[评委受贿的责任] 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处 3000元以上 5万元以 下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构 成犯罪的，依法追究刑事责任。 【释义】本条是关于评标委员会成员违反廉洁自律要求法律责任的规定。 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，通常与不客观公正履行职责，偏袒或排斥特 定投标人，向他人透露评标过程中的有关信息等违法行为密切相关，甚至是这些违法行为的原 因和目的。为从源头上防范这些违法行为，本条将评标委员会成员不得收受好处的规定从《招 标投标法》第 56条中单列出来加以强调。 一、本条规定的违法行为 实践中，某些投标人为了获取中标，总是千方百计地接近、拉拢、买通评标委员会成员。实践 中的具体表现形式主要有：一是收受现金。二是收受各种各样的劳务费等。三是收受债券、股 票等有价证券。四是收受奢侈消费品、工艺品、收藏品等实物。五是接受旅游、考察等款待， 以及就学、荣誉、特殊待遇等好处。上述行为会严重影响评标委员会成员的独立公正性，进而 影响评标质量。 二、本条规定的法律责任 (一)没收收受的财物。评标委员会成员收受的财物应当予以没收，收归国家所有(有关内容详见 第 65条释义)。 (二)罚款。评标委员会成员有上述违法行为的，有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处 罚款。罚款数额在 3000 元以上 5 万元以下，具体罚款数额视违法行为的轻重而定(有关内容详 见第 63条第 1款释义)。 (三)取消评标资格。对有前述违法行为的评标委员会成员，有关行政监督部门应当取消其担任 评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人，应当从专家库中除名，不得再 从事任何评标工作，招标人也不得再聘请其担任评标委员会成员。需要说明的是：只要有本条 规定的违法行为，不论情节是否严重，一律取消担任评标委员会成员的资格；取消资格后，既 不能从事依法必须招标的项目的评标，也不能从事其他非依法必须招标项目的评标。本条规定 不得再参加依法必须进行招标的项目的评标，主要是为了加以强调。 (四)依法追究刑事责任。评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处构成《刑法》第 163 条规定的非国家工作人员受贿罪的，依法承担刑事责任。 第七十三条[不依法确定中标人责任] 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 中标项目金额 10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主 管人员和其他直接责任人员依法给予处分： (一)无正当理由不发出中标通知书； (二)不按照规定确定中标人； (三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果； (四)无正当理由不与中标人订立合同； (五)在订立合同时向中标人提出附加条件。 【释义】本条是关于招标人不按规定确定中标人或者不签订合同法律责任的规定。 《招标投标法》规定招标人应当依法发出中标通知书并与中标人签订合同，但《招标投标法》 仅在第 57条规定了招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，以及依法必须 招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人两种违法行为的责任。本条针对实 践中出现的问题，参照《招标投标法》第 59条规定，对本条规定的行为设置了法律责任。 一、本条规定的违法行为 (一)无正当理由不发出中标通知书。《招标投标法》第 45条规定，中标人确定后应当向中标人 发出中标通知书。实践中招标人不发出中标通知书的原因，可能是对评标委员会推荐的中标候 选人不满意，或者招标人意向中的中标人没有入围。无论何种情形，都违反了法律规定，损害 了中标候选人的权益。 (二)不按照规定确定中标人。实践中招标人不按规定确定中标候选人的情形主要有：一是招标 人收到评标报告后未公示中标候选人即确定中标人。二是不对公示期内提出的异议作出答复或 者异议成立而不采取措施即确定中标人。三是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行 招标的项目，不根据评标报告确定中标人。四是在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标 人。 (三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果。按照《招标投标法》第 45条规定，中标通知 书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承 担法律责任。 (四)无正当理由不与中标人订立合同。《招标投标法》第 46条规定，招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。《合同法》第 8 条规定，依法成立的合同，对当 事人具有法律约束力，受法律保护。招标人无正当理由不与中标人订立合同，既构成了违约， 又破坏了招投标制度的严肃性。 (五)在订立合同时向中标人提出附加条件。在订立合同时向中标人提出附加条件，容易造成中 标人受胁迫而签订合同，损害中标人的利益，也容易导致合同因违法而被撤销或变更。 二、本条规定的法律责任 (一)责令改正。招标人有上述违法行为时，应及时予以纠正，并依法确定中标人或者签订合同(有 关内容详见第 63条第 1款释义)。 (二)罚款。行政监督部门可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定是否处以罚款。 如处以罚款，罚款额度为中标项目金额 5‰以上 10‰以下(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (三)赔偿损失。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这里的“他人”主要是指中标候选人。 中标候选人因招标人的上述违法行为造成损失的，招标人应承担赔偿责任(有关内容详见第 65 条释义)。 (四)给予处分。处分的对象为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员(有关内容详见第 63条第 2款释义)。 第七十四条[中标人不签订合同的责任] 中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招 标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标 的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10‰以下的罚款。 【释义】本条是关于中标人不按规定签订合同法律责任的规定。 为体现对等原则，《条例》也对中标人不按规定与招标人签订合同的违法行为设置了相应的法 律责任。本条法律责任是参照《招标投标法》第 59条规定的。 一、本条规定的违法行为 (一)中标人无正当理由不与招标人订立合同(有关内容详见第 73条释义)。 (二)中标人在签订合同时向招标人提出附加条件(有关内容详见第 73条释义)。 (三)中标人不按照招标文件要求提交履约保证金。履约保证金是保证履行合同各项义务的担保。 招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交，否则招标人的权利将得不到有效保障。 二、本条规定的法律责任 (一)取消中标资格。中标人有上述违法行为时，招标人可以取消其中标资格，并根据《条例》 第 55条规定，可以按照评标委员会推荐的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标 人，也可以重新招标。 (二)投标保证金不予退还。投标人有上述违法行为时，不管中标人的行为是否给招标人造成损 失，均不予退还中标人提交的投标保证金。需要说明的是，该规定与《条例》第 35条第 2款有 所不同。根据《条例》第 35条第 2款规定，投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还也可以 退还投标保证金。 (三)责令改正。对于有本条规定违法行为的中标人，有关行政监督部门应当责令在一定期限内 予以改正(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (四)罚款。行政监督机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定处以中标项目 金额 10‰以下罚款。行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的，或违法情节轻微 的，可不处罚款(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 第七十五条[违法签订合同的责任] 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、 中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由 有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 5‰以上 10‰以下的罚款。 【释义】本条是关于招标人和中标人不按规定签订合同法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。招标人与中标人不按照招 标文件和投标文件订立合同，将使招投标活动失去意义。 (二)合同主要条款与招标文件、中标人的投标文件内容不一致。虽然招标人与中标人按照招标 文件和中标人的投标文件签订合同，但合同的标的、价款、质量、履行期限、双方的权利义务 等主要条款与招标文件、中标人投标文件内容不一致的，将使整个招标活动流于形式。 (三)招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。尽管招标人与中标人严格按照招标文件 和中标人的投标文件签订了合同，但在合同之外再签订背离合同实质性内容的其他协议，即签 订“阴阳合同”，其结果也会使招投标活动徒具形式。 二、本条规定的法律责任 (一)责令改正。对于有本条规定违法行为的招标人，有关行政监督部门应当责令在一定期限内 予以改正，即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同(有关内容详见第 63 条第 1 款释 义)。 (二)罚款。行政监督部门可以根据违法情节的轻重、影响大小等因素决定处以罚款，罚款额度 为中标项目金额 5‰以上 10‰以下。行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果，或 违法情节轻微的，可不处罚款(有关内容详见第 63条第 1款释义)。 第七十六条[转包分包的责任] 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本 条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、 分包无效，处转让、分包项目金额 5‰以上 10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所 得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 【释义】本条是关于中标人转包和违法分包法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)中标人将中标项目转让给他人。招标人和中标人之间签订的合同，是通过招标程序竞争择 优确定的。如果中标人将中标项目转让给他人，招投标程序将失去意义，破坏了招投标制度的 严肃性。 (二)将中标项目肢解后分别转让给他人。中标人将项目肢解后分别转让给他人，会造成与将中 标项目整体转让给他人相同的法律后果，应承担相应法律责任。 (三)将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。在某种程度上，项目的质量通常取决于 主体、关键性工作的完成情况。招标人选定中标人，就是因为中标人完成招标项目的能力得到 评标委员会的认可，将主体、关键性工作分包给他人，将实质性地改变招标结果。 (四)分包人再次分包。实践中，为提高招标项目的可实施性， 对一些非主体、非关键性工作在得到招标人的同意下，可以将该部分工作分包给第三人，有利 于发挥各方的优势。但分包项目再次分包，会造成项目资金的层层截留，影响项目质量。 二、本条规定的法律责任 (一)转让、分包无效。中标人转让中标项目合同、中标人违法分包合同、分包人再次分包的合 同无效。该无效为自始无效，行为人因此取得的财产应当返还给对方当事人，有过错的一方当 事人还应赔偿对方因此所受的损失，即中标人和分包人应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的 范围包括直接损失和间接损失。 (二)罚款。本条的处罚对象是实施违法行为的中标人或分包人，罚款的范围是转让或分包项目 金额的 5‰以上 10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据违法行为的情节轻重决定 (有关内容详见第 63条第 1款释义)。 (三)没收违法所得。中标人转包或违法分包，以及分包人再次分包所获得的收入应当没收(有关 内容详见第 65条释义)。 (四)责令停业整顿。本条规定的“可以责令停业整顿”是一种供选择的行政处罚方式，行政机 关应根据违法行为的具体情节作出决定。通过罚款和没收违法所得能够实现制裁目的的，无需 责令停业整顿。责令停业整顿后，行为人在规定期间内纠正了违法行为或者完善相关措施的， 可以恢复经营。 (五)吊销营业执照。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。根据本条规定，只有中 标人非法转让、分包和分包人再次分包的情节严重的，行政机关才能采取这种处罚方式。情节 严重通常是指行为人的行为造成了严重后果、屡次实施违法行为、拒不改正，适用其他法律责 任不足以实现制裁目的等情况。 第七十七条[违法投诉的责任] 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他 人造成损失的，依法承担赔偿责任。 招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正， 拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依照本条例第八十二条的规定处理。 【释义】本条是关于违法投诉和不依法对异议作出答复法律责任的规定。 一、本法规定的违法行为 (一)投标人或者其他利害关系人违法投诉。《招标投标法》第 65 条、《条例》第 60 条赋予投 标人或者其他利害关系人向有关行政监督部门投诉的权利。同时，为了保护有关招投标当事人 的合法权益，维持行政监督部门的正常活动，对投诉行为也进行了规范。实践中，违法投诉的 具体情形有：一是捏造事实。投诉人捏造他人违反有关招投标法律法规的情形，即以根本不存 在的、可能引起有关行政监督部门做出不利于被投诉人处理决定的行为。二是伪造材料。通过 虚构、编造事实上不存在的文件的行为。三是以非法手段取得证明材料进行投诉的行为。《最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁 止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 (二)招标人不按照规定对异议答复而继续进行招投标活动。从招标、投标、开标、评标、定标 到签订合同，每个环节规范与否，都直接影响到下一个环节的顺利进行。为了维护招投标活动 的顺利进行，《条例》对异议的答复进行了规范。实践中招标人不按照规定处理异议的违法行 为主要有：一是招标人自收到关于资格预审文件或者招标文件异议之日起 3日内没有作出答复， 也不暂停招投标活动。二是投标人对在开标现场提出异议，招标人不在开标现场作出答复。三 是招标人自收到关于评标结果异议之日起 3日内没有作出答复，也不暂停招投标活动。 二、本条规定的法律责任 (一)违法投诉人承担的法律责任。《条例》第 61条第 3款明确规定投诉人不得违法投诉。投诉 人有上述投诉行为，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这里的“他人”包括招标人和其 他投标人，“损失”指招标项目工期延误所造成的损失，以及招标人和投标人为配合行政监督 部门处理投诉而支出的相关费用。 (二)招标人不按照规定对异议作出答复的法律责任。有关行政监督部门有权责令改正，拒不改 正或者不能改正并影响中标结果的，依照《条例》第 82条规定重新招标或者评标。 第七十八条[招标从业人员的法律责任] 取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的，责令改正，给予警告；情节 严重的，暂停一定期限内从事招标业务；情节特别严重的，取消职业资格。 【释义】本条是对具有招标职业资格的专业人员违法行为应承担法律责任的规定。 一、取得招标职业资格的专业人员应当按照规定办理招标业务 根据《条例》第 12条规定，取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源和社会保障部门会 同国务院发展改革部门制定。取得招标职业资格的专业人员应当按照该办法办理招标业务。除 此之外，取得招标职业资格的专业人员还应当遵守《招标投标法》、《行政许可法》、《条例》 的有关规定。违反这些规定，应当依法承担相应的法律责任。 本条之所以没有规定具体的违法行为类型，是因为对取得招标职业资格的专业人员的职业范围、 职业要求等，还需要在人力资源和社会保障部门与发展改革部门制定的办法中加以明确。 招标师在招标采购工作中应依据职业范围和委派工作职责要求，依法履行招标采购职业义务， 并承担相关职业责任。严格遵守国家法律法规、政策、标准和规范，恪守职业道德规范，诚信 自律，自觉维护社会公共利益、行业整体利益以及服务主体的合法权益，坚决抵制违法违规的 招标采购行为，维护统一、开放、公平的市场竞争秩序，依法保守招标采购中的保密事项；接 受注册登记机构的从业考核管理，参加职业继续教育，更新专业知识，不断提高职业道德素质 和招标采购专业技术能力。 二、取得招标职业资格的专业人员的法律责任类型 招标师在招标采购工作中违反招投标法律法规以及有关职业规范要求的，将视情节轻重分别承 担以下法律责任。 (一)责令改正。 (二)给予警告。 (三)暂停从事招标业务。情节严重的，暂停一定期限内从事招标业务。在此期限内，相关专业 人员不得从事招标业务。 (四)取消职业资格。情节特别严重的，取消职业资格。 第七十九条[信用制度] 国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标 人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。 【释义】本条是关于建立招标投标信用制度的规定。 一、建立信用制度是规范招标投标市场秩序的基石 市场经济是信用经济。《招标投标法》明确规定，招标投标活动应当遵循诚实信用的原则。建 立招标投标信用制度是有效执行招标投标法律制度，规范招标投标市场秩序的基础。目前，我 国招标投标市场中存在的虚假招标、串通投标、非法转包和违法分包等失信违法行为，一个重 要的原因就是招标投标信用体系建设相对滞后，失信惩戒机制不健全。由于全国还没有建立统 一的招投标信用制度，不能及时有效地收集汇总招投标市场主体的相关信息，加之缺乏全国统 一的信用信息公示和查询平台，“一地受罚，处处受制”的失信惩戒机制还没有形成。为此， 全行业迫切需要加快建设招标投标的信用体系。 二、积极推动建立招标投标市场信用体系 党的十七届六中全会提出，“十二五”期间要以社会成员信用信息的记录、整合和应用为重点， 建立健全覆盖全社会的征信系统，全面推进社会信用体系建设。招投标信用作为社会信用体系 的重要组成部分，应从行业发展特点出发，以培育行业诚信自律文化、建立信用激励和惩戒制 度、建设信用信息共享平台为内容，构建起相互协调统一的招标投标市场信用体系。 在这个有机体中，诚信自律文化是基础，信用激励和惩戒制度是核心，信用信息共享平台是支 撑。诚信负责是一个行业能否得到公众信任的前提，也是一个行业持续健康发展的安身立命之 本。因此，通过建设行业诚信文化，打造健康的行业风尚，才能使招标投标工作真正成为“阳 光下的交易”。完善招投标信用激励和惩戒制度是推进信用体系建设的一项重要任务。有关行 政监督部门应抓紧建立全国统一的招标投标信用评价标准和奖惩办法。与此同时，加快市场信 用信息共享体系建设。目前，有关招标投标市场信用信息包括：市场的主体经营范围、资格能 力、资信状况、纳税记录、社会贡献、招标投标和合同履行记录、完成业绩记录、违法违规和 违约行为记录等。要抓紧建立健全招标代理机构、投标人、评标专家有关工商注册、税收、人 员、业绩等方面的信用档案，健全信用信息采集、分析研究、信用评价、信用报告和发布平台 等服务体系，实现信用信息共享。 三、贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度 建立违法行为记录公告制度是健全招投标失信惩戒机制，促进招投标市场信用体系建设的重要 举措。通过公开招标投标违法行为记录，扩大社会监督的领域，增加企业的违法成本，有利于 形成“一处受罚，处处受制”的失信惩戒机制，有利于促进市场主体加强自律，逐步规范和净 化招投标市场。2008年，国家发展改革委会同国务院有关部门印发了《招标投标违法行为记录 公告暂行办法》(发改法规〔2008〕531 号)。根据规定，违法行为记录公告的主要对象是招标 人、投标人、招标代理机构以及评标委员会成员违法行为行政处理决定的记录。公告的基本内 容包括：被处理招标投标当事人名称(或姓名)、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和 处理机关等。为增强公告记录的约束力，《办法》规定，公告的招投标违法行为记录应当作为 招标代理机构资格认定，依法必须招标项目资质审查、招标代理机构选择、中标人推荐和确定、 评标委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。鉴于《办法》实施以来，公告制度的 落实情况不平衡，有的地方行政监督部门没有建立公告平台；有的虽然建立了公告平台，但没 有及时公告违法行为记录，影响了制度实施效果。为督促各地抓紧落实这项制度，2010年国家 发展改革委又会同有关部门印发了《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通 知》(发改法规〔2010〕628 号)，要求没有建立公告平台的要抓紧建立，已经建立的要进一步 完善。对没有按要求建立平台的地方，要进行通报，确保公告制度全面执行。 从长远来看，要真正发挥信用体系奖优罚劣的作用，应当加快信用体系的整合。研究制定全国 统一的招投标信息公开和诚信建设标准和规范，建设全国联网的招投标信用平台，实现国家、 省、市、县的招投标信息在全国范围内的互联互通、共享互认。完善信用评价的相关制度，形 成一个无处不在的监督网络，使失信企业无处藏身，营造出“诚实有益、失信必惩”的市场氛 围。 第八十条[审批部门责任] 项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的，对单位直 接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者 不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的，对直接负责 的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯 罪的，依法追究刑事责任。 【释义】本条是关于行政部门不依法履行法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)项目审批、核准部门不依法审核招标内容。实践中该违法行为的主要表现形式有：一是应 当审核招标内容而不审核。二是不应当审核招标内容而审核。三是不按照《条例》第 8条、第 9条、第 10条规定审核招标内容。经审核的招标内容是招标人开展招投标活动的依据，也是有 关行政监督部门依法监督的依据，项目审批、核准部门不依法审核，会造成招标人和有关行政 监督部门无所适从，影响招投标活动的正常进行。 (二)有关行政监督部门不依法履行职责。实践中该违法行为的具体情形主要有：一是对违反《招 标投标法》和《条例》规定的行为不依法查处。不依法查处违法行为，既损害了遵纪守法人的 合法权益，又纵容了违法行为。二是不按照规定处理投诉。包括不在规定的时间内处理，应该 采取措施而不采取措施，放任违法行为的发生。三是不依法公告对违法行为的行政处理决定。 二、本条规定的法律责任 (一)给予处分。处分的对象为项目审批、核准部门和有关行政监督部门直接负责的主管人员和 其他直接责任人员(有关内容详见第 63条第 2款释义)。 (二)依法追究刑事责任。项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员因此构成《刑法》 第 397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪的，依法承担刑事责任。 第八十一条[插手干预招投标的责任] 国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活 动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职 处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标； (二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其 他方式非法干涉评标活动，影响中标结果； (三)以其他方式非法干涉招标投标活动。 【释义】本条是关于国家工作人员非法干涉招标活动法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为 (一)要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标。 为保障强制招标制度和公开招标制度的执行，避免国家机关工作人员利用职务之便干涉招投标 活动，《条例》根据《招标投标法》第 62条规定，对依法必须进行招标的项目不招标，或者要 求对依法应当公开招标的项目不公开招标的违法行为的法律责任进行了细化和补充。 (二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其 他方式非法干涉评标活动，影响中标结果。实践中的情形主要有：一是向评标委员会施加压力， 干预评标结果。二是直接指定中标人。三是擅自否决、改变中标结果。上述行为损害了评标委 员会成员独立评标的权利，严重侵犯招标人和投标人的合法权益。本条根据《招标投标法》第 62条规定，对上述违法行为的法律责任进行了细化和补充。 (三)以其他方式非法干涉招投标活动。这里所指的“其他方式”是出于立法技术的考虑而作的 弹性规定，以避免遗漏现实生活中可能存在的干涉招投标的其他行为。以其他方式非法干涉招 投标活动的情形，可以参照《条例》第 6条释义。 二、本条规定的法律责任 (一)行政处分。国家工作人员从事本条规定的违法行为的，有关行政监督部门应当对其直接负 责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予记过或者记大过处分；情节较重的，依法给予降 级或者撤职处分；情节严重的，依法给予开除处分(有关内容详见第 63条第 2款释义)。 (二)依法追究刑事责任。国家工作人员前述违法行为情节严重，构成犯罪的，应当比照相关的 刑法条文，由司法机关依法追究刑事责任。 第八十二条[招标、评标、中标无效的处理] 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实 质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者 评标。 【释义】本条是关于招投标活动效力的规定。 一、本条规定为认定相关行为的效力提供了法律依据 招投标活动具有层层递进、环环相扣的特征。及时准确地认定招投、投标、评标、中标等行为 的效力，是妥善处理和有效纠正违法违规行为，保证招投标活动顺利进行的基础和前提。《民 法通则》、《合同法》对民事行为和合同的效力做了一般性规定。特别是《合同法》第 52 条 第 5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用<中 华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)，法律、行政法规的“强制性 规定”是指效力性强制性规定。据此，只有法律和行政法规可以对招投标活动的效力作出规定。 《招标投标法》只规定了中标无效和转包分包无效。该法规定中标无效的情形有六种：一是违 规代理导致的无效。《招标投标法》第 50条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密 的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共 利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。二是招标人泄露相关信息导致的无效。 《招标投标法》第 52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的 潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底， 影响中标结果的，中标无效。三是串通投标导致的无效。《招标投标法》第 53条规定，投标人 相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋 取中标的，中标无效。四是弄虚作假导致的无效。《招标投标法》第 53条规定，投标人以他人 名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。五是违法谈判导致的无效。《招 标投标法》第 55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价 格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。六是违法确定中标人导致 的无效。《招标投标法》第 57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中 标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无 效。关于转包分包无效，《招标投标法》第 58条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中 标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他 人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。 《招标投标法》的上述规定为有效纠正违法违规行为提供了明确的法律依据，但由于仅仅规定 了中标无效和转包分包无效，上述规定难以满足实际需要，主要表现在：对于影响招标行为、 投标行为、评标行为效力的情形及其效力认定，没有作出明确规定。为满足实践需要，《条例》 做了相应补充：《条例》第 34 条、第 37 条、第 38 条规定了投标无效，第 51 条规定了评标委 员会应当否决投标的情形；第 48 条、第 70 条规定了评标无效的情形；本条又对招标无效、投 标无效和中标无效作了概括性规定。 二、适用本条规定需要满足法定条件 根据本条规定，认定招标、投标、中标无效的，应当满足三个条件。一是存在违法行为。具体 说来，就是依法必须进行招标项目的招投标活动违反了《招标投标法》和《条例》规定。例如， 不在指定媒介发布公告，应当公开招标的项目在缺乏正当理由的情况下邀请招标等。二是对中 标结果造成实质性影响。所谓实质性影响，就是由于该违法行为的发生，未能实现最优采购目 的，包括应当参加投标竞争的人未能参加、最优投标人未能中标等。对中标结果造成的影响， 包括已经造成的和必然造成的。比如招标文件规定的评标标准明显偏向特定投标人，即便在评 标过程中发现的，也可以认定招标无效，不需要等到中标候选人推荐出来后再行认定。三是不 能采取措施予以纠正。具体说来，就是违法行为已经发生，相关影响已经造成或者必然造成。 为了及时纠正违法行为，防止造成既成事实，《条例》第 22条、第 54条以及第 62条规定了暂 停制度，第 23 条规定了资格预审文件和招标文件的修改制度，第 38 条规定了投标人的告知义 务，第 56条规定了履约能力审查制度，法律责任一章中规定了责令改正措施。即便如此，也不 能完全避免一些既成事实的发生。因此，有必要对相关行为的效力作出明确规定，以便纠正违 法行为。 三、何种无效应当根据违法行为及其被查处的时点来确定 本条规定了无效的三种情形，即招标无效、投标无效和中标无效。 可能导致招标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形：一是违法发布公告，包括不在国 家指定媒介发布资格预审公告和招标公告，在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致。 二是应当公开招标而邀请招标。三是资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求。四是 不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审，或者资格审查委员会的组建不符合法定 要求。五是招标人或者招标代理机构限制排斥潜在投标人。六是招标人或者招标代理机构向他 人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他 情况，或者泄露标底。七是招标人或者招标代理机构与投标人串通。八是招标代理机构在所代 理的招标项目中投标或者代理投标。上述违法行为，如果在投标截止前发现的，责令改正并顺 延投标截止时间。如果在投标截止后被发现和查实，且对中标结果造成执行影响的，招标无效。 除《条例》已有规定外，实践中可能导致投标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情 形：一是串通投标。二是以他人名义投标的弄虚作假行为。三是向招标人或者评标委员会成员 行贿。四是发生重大变化而不按照《条例》规定告知招标人。五是受到财产被查封、冻结或者 被责令停产停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的其他违法行为。 除《招标投标法》和《条例》已有规定外，实践中可能导致中标无效的其他违法行为主要有但 不限于以下几种情形：一是招标人或者招标代理机构接受未通过资格预审的单位或者个人参加 投标。二是招标人或者招标代理机构接受应当拒收的投标文件。三是评标委员会的组建违反《招 标投标法》和《条例》规定。四是评标委员会成员有《招标投标法》第 56 条，以及《条例》 第 71 条、第 72 条所列行为之一。以上行为，如果在中标通知书发出前发现并被查实的，责令 改正，重新评标；如果在中标通知书发出后发现并查实，且对中标结果造成实质性影响的，中 标无效。需要说明的是，前面所列可能导致招标无效、投标无效的行为，如果是在中标通知书 发出后被查实且影响中标结果的，中标无效。 招标被确认无效的，依法必须招标项目的招标人应当重新招标。投标被确认无效的，在评标过 程中，相关投标应当被否决；在中标候选人公示阶段，应当取消其中标资格；已发出中标通知 书的，中标无效。中标被确认无效的，按照《招标投标法》第 64条规定，由招标人从符合条件 的其他中标候选人中确定中标人或者重新招标。 《民法通则》第 61条规定，民事行为被确认无效或者撤销后，当事人因该行为取得的财产，应 当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当 各自承担相应的责任。因此，招标、投标和中标被确认无效后，还应当根据这一规定返还财产 或者赔偿损失。 第七章附则 第八十三条[行业自律] 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务。 【释义】本条是关于招投标行业组织的规定。 一、规范招标投标市场秩序需要加强行业自律 建立和完善行业自律管理体制，提高行业自律水平，是完善社会主义市场经济体制的必然要 求，也是维护公平竞争的市场秩序，推动政府职能转变的迫切需要。多年的实践证明，规范 招标投标活动，促进招标投标市场健康发展，一方面，要靠政府各有关部门加强和改进行政 监督，依法惩治各类招投标违法行为；另一方面，还要充分发挥行业自律组织的作用。招标 投标协会是由从事招标投标活动的企事业单位、社会中介组织、进行招标投标理论研究的机 构、团体、专家学者，以及招标投标从业人员自愿组成的非营利性的招标投标行业组织，是 经过政府批准、民政部门注册登记、具有法人资格的社会团体。作为行业自律组织，招标投 标协会不仅是连接政府、企业与市场的桥梁和纽带，也是社会多元利益的协调机构，在反映 企业诉求、传递政策意向、规范行业行为、开展行业服务、促进市场公平竞争方面具有重要 的作用。 二、要进一步发挥行业自律服务的重要作用 招标投标协会要立足行业组织定位，在协助政府有关部门做好招投标协调、监督工作的同时， 进一步发挥自律服务的功能。一是要进一步发挥行业自律管理的基础性作用。招标投标协会 承担着实施招标投标行业自律的重要职责，要围绕规范招标投标市场秩序，健全各项自律性 管理制度，制定和组织实施行业职业道德准则，培育和提高从业人员遵纪守法、规范交易、 诚实信用的职业文化、职业素质和职业责任；建立激励诚信守法和惩戒违法违规等行业自律 机制。二是切实发挥好服务企业的作用。要以服务为宗旨，及时收集整理招标投标行业发展 的动态和信息，提供信息服务。开展招投标有关政策、技术和市场等咨询服务，帮助会员企 业提高素质，增强创新能力。组织有关招标投标专题调研、理论与实践的研究交流和教育培 训，向有关监督部门客观反映行业实际情况和利益诉求，提出完善招标投标制度以及行业管 理等方面的意见和建议。配合政府建立和实施招标采购职业人员资格管理制度，整合招标采 购专业知识能力评价体系，提高从业人员素质。 第八十四条[政府采购法律法规特别规定] 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。 【释义】本条是关于适用政府采购法律行政法规的特别规定。 一、政府采购货物和服务的招投标活动应当遵守《招标投标法》及《条例》 根据《政府采购法》第 2条和《条例》第 2条第 2款的规定，适用《政府采购法》的货物包 括原材料、燃料、设备、产品，以及工程建设项目中与工程建设无关的货物等；服务是指除 货物和工程以外的其他政府采购对象。《招标投标法》第 2条规定，在中华人民共和国境内 进行招投标活动适用本法。据此，政府采购货物和服务的招投标活动，也应当适用《招标投 标法》及《条例》的有关招投标程序的规定，如资格预审文件、招标文件的编制发售，投标 文件的编制提交，开标，评标专家的抽取与评标等。事实上，为了与《招标投标法》做好衔 接，《政府采购法》只规定了 4条关于招投标程序的规定，即第 34条至第 37条。需要说明 的是，政府采购货物和服务的招投标活动，主要适用《招标投标法》及《条例》有关招投标 程序方面的规定，而不适用有关行政监管的规定，即对政府采购货物和服务招投标活动的监 督，仍由财政部门按职责分工进行。 二、政府采购的法律、行政法规对政府采购货物和服务招投标有特别规定的从其规定 政府采购货物服务的招投标活动，在程序上虽然应当遵守《招标投标法》和《条例》的规定， 但政府采购的法律、行政法规对政府采购货物和服务的招投标另有规定的，从其规定。体现 了特别法优于普通法的原则。这里所说的政府采购的法律、行政法规，是指《政府采购法》 和即将出台的《政府采购法实施条例》。根据特别法优于一般法的原则，《政府采购法》对 招投标程序有特别规定的，应当适用《政府采购法》的规定。例如，《招标投标法》第 17 条规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向 3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好 的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。而《政府采购法》第 34 条则规定，货物或者 服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机 方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。这两条关于投标人产生方式和资质条 件的规定是不同的，根据上述原则，政府采购货物或者服务采用邀请招标的，应当遵守《政 府采购法》第 34条规定，即从供应商列表中随机选择。 第八十五条[施行时间] 本条例自 2012年 2月 1日起施行。 【释义】本条是关于条例施行时间的规定。 一、地方性法规、规章和规范性文件与《条例》相抵触的内容无效 《条例》实施后，立即面临如何处理《条例》与下位的地方性法规、规章和规范性文件的关 系问题。一些立法通常在附则中规定，同位或者下位立法与本法相抵触的内容无效，如《道 路交通安全法实施条例》。《条例》没有作出类似规定，主要考虑是，《立法法》第 79 条 第 2款规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章。据此，即便《条例》没有作出明确规 定，地方性法规、规章和规范性文件中与《条例》相抵触的内容当然无效。 为了维护法制统一，《条例》实施后，各部门、各地方需要对涉及招投标的地方性法规、规 章以及规范性文件进行一次全面清理，及时修改、废止并对外公布。当然，在清理工作中， 由于对上位法相关规定理解的不同，对于下位法有关规定是否与《条例》相抵触，各方面的 认识可能不尽一致。如果由此引起争议，可以根据《法规规章备案条例》第 9条规定，向国 务院提出书面审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。对于 规范性文件，如果行政相对人认为违反条例，可以根据《行政复议法》第 7条规定，在提起 行政复议时，申请复议机关与具体行政行为一并审查。 二、条例原则上不适用于 2012年 2月 1日前发生的招投标行为 法律、行政法规施行时间，是对其所调整的社会关系发生约束力的具体时间。《条例》自 2012 年 2 月 1 日起生效。根据《立法法》第 84 条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条 例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而 作的特别规定除外。因此，《条例》也只对其生效后的招投标活动有约束力，对它生效前的 招投标活动不具有约束力。但由于招投标活动具有连续性、时间跨度长的特点，对 2月 1日 前已经启动，但尚未结束的招投标活动，在 2 月 1 日以后继续进行的招投标活动是否适用 《条例》，应具体情况具体分析。例如，2月 1日前已经完成评标但尚未发出中标通知书， 投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件不符合法律、行政法规规定的，即 使没有事前提出异议，也应允许其提出投诉，不宜适用《条例》第 60条第 2款规定。