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金融保险为我国现行刑事制裁模
式辩护方法
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（金融保险）为我国现行
刑事制裁模式辩护方法
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为我国现行刑事制裁模式辩护
一壹、刑事制裁模式概述
一壹般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，(这
种观点并且不正确) [1]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与
和此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违
警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一壹制裁体系—刑罚，全部任务均
由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动
教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁
体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和
公安机关三个部分分担。从反社会行为都应该处治这一壹点上说，两俩种社会治
安制裁体系无甚差别，但是可是两俩者在总体战略上和实际效果上却颇为不
同。” [2]
也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司
法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程
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序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与和犯罪的二元制裁体制。”
[3]
“罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的
考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达
到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一壹般的违法
行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。” [4]可以能够看见出，一壹元制裁体
制与和二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与和选择问题。有学者通过对一壹些
国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在当下刑法典中并且不是我国的首
创，各国法律制度都存在着一壹个如何对待轻微反社会行为的问题，至于将其交
司法机关以诉讼方式处理，还仍是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一壹
个刑事政策选择问题;不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有
客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于
严重危害社会的行为，并且且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理
由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因
素的理由，并且认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。 [5]
最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一壹元制裁体制。
“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系
中的违法与和犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、
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效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一壹定作用。但它没有经过严格的司法
审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪
范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩
大刑罚处罚。这样做从表面上看见似乎是将本来只是一壹般的违法行为作为犯罪
来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，
赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及
司法资源与和司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以能够通过设置治安法庭，
适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法
程序，这应当成为刑事法治的基本原则。” [6]
以上之上两俩位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便
违背刑事法治的基本原则。但是可是两俩位学者对待现行的二元制裁体制的态度
却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制
度之内，是必然的，也是合理的;应当做的只是限制行政处罚的范围，并且使行
政处罚进一壹步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼
顾公正”要求。陈兴良教授则因为劳动教养有弊端而否定整个现行的二元制裁体
制，其出发点是强调人权保障功能。
以上之上两俩种观点，到底哪种更合理一壹些呢?按照“合理而有效地组织
对犯罪的反应”的刑事政策要求，哪种观点能更好地实现这一壹目标呢?
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二、为二元制裁体制辩护
一壹元的制裁体制和二元的制裁体制各自的具体情况是个什么样子呢?“一
壹元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一壹样，也由司法机关
处理，这些国家的刑法没有以‘犯罪的危害程度’作为区分普通犯罪和轻微犯罪
的标志，而是根据所处罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪
的法定刑一壹般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一壹般是罚金、资格刑等较轻的刑
罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的‘量’的要求，法国刑法典根
据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了成
立重罪、轻罪的定量要求。二元的制裁体制，则由司法机关和行政机关分享对反
社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由
行政机关处理。”论者经过缜密论证，发现：“在一壹元的制裁体系中司法机关
即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体制中行
政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。”“中国的制
裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对反社会行为作
出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。如果说行政权侵越了司法权，也
是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因
素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。” [7]
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看见来，即使把我国现行的二元制裁体制改造成为一壹元制裁体制，也无法
从根本上避免“司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人
权”的可能性，一壹元制裁体制并且非完美无缺的，该论者力倡一壹元制裁体制
的理由是：“在我国法律制裁体系中，还仍有一壹种性质不明但十分严厉的处罚
措施，这就是劳动教养，虽然表面上看见，它是由劳动教养委员会决定，但实际
上是由公安机关决定，因此它也归入行政处罚的范畴。我国目前的行政处罚包括
了人身罚和财产罚，即涉及对公民个人的人身自由和财产的剥夺，而未经严格的
司法审查，这与和刑事法治原则是背道而驰的。” [8]本文认为，确实应该取消
行政处罚包括人身罚和财产罚的权利，亦即行政制裁中不能包含限制和剥夺人身
自由的处罚，应当改革的仅仅是这一壹点，而不是否定整个现行的区分违法与和
犯罪的二元制裁体制，并且没有必要推倒重来，构建一壹元制裁体制。必须引起
我们警惕的是：“以实现公正和保障人权为目的的防控犯罪活动本身也可能由于
自身运用的不当而造成更大的不公正，这种不公正有可能比犯罪破坏人的幸福这
种不公正的危害更大，甚至影响更为恶劣。” [9]本文也认为，目前应该做的只
是对行政处罚进行法治化改造。
犯罪定量因素具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值，谦抑性是通过限制
立法实现的，可以能够说是但书在立法上的价值，公正性是通过指导司法体现的，
可以能够说是但书的司法价值。“但书规定赋予司法人员在刑事案件的处理上享
有一壹定的自由裁量权，这有利于司法人员在法律允许的范围内，根据案件的具
体情况，进行有针对性的处理，从而促进个案的公正处理，成文的法律在具有稳
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定性和权威性的同时，也存在一壹定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多
变性之间的矛盾不可避免。而但书规定的存在，对缓解法与和社会生活之间的冲
突提供了一壹个调节路径。” [10]犯罪定量因素的存在其中蕴涵着司法权的保
守精神，司法权最可贵的品质就是保守、被动、有限。因为“保守的司法保守了
公民的自由”。很有必要树立这样一壹种理念，“司法权的有限性绝对不等于功
能上的局限性”。对行政处罚进行法治化改造意味着由独立的司法权对行政权加
以法律的限制，但这绝对不等于要削弱政府的行政能力。“对社会进行管理始终
是行政权应有的题中之义。为了保证社会的安定和秩序，有时候司法权甚至应当
给予行政权以必要的支持，换言之，在政府权力和公民权利的冲突中，司法权应
该能够像防范极端的国家利益第一壹的主张那样，能够阻遏极端的个人主义倾向，
使社会处在一壹个理性、通常和中间的状态，如法院通过确认行政自由裁量权力
符合宪法规范和精神，裁定行政相对人服从政府的指示或命令，行政权的滥用固
然应当警惕，但是可是无所作为的行政权也不是社会所希望看见到的事情。”
[11]于是就形成了一壹个悖论：一壹方面，法治国家的精髓在于限制国家和政府
的权力;另一壹方面，法治国家又要警惕和拒绝软弱无力的政府，由于“软弱无
力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一
壹种说法而已;管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是一壹个坏
政府。” [12]
从表面上看见，在西方法治国家里，司法权丝毫不逊色于行政权，但这种看
见法未必正确，在这些国家，虽然几乎所有的政治问题最后都要通过司法加以解
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决，但是可是司法解决绝不等于司法机关一壹定非得在实体问题上作出一壹个非
黑即白的判断出来，法院在受理案件时，不可能不去考虑其判决能不能获得实际
的执行，如果其判决成为“空头支票”，将会削弱和损害司法的权威，对某些重
大政治问题采取自觉的回避态度的事实，则从反面证明了行政权力在国家权力结
构中的强大。“我们可以能够认为现代法治国家的特色为‘司法国’或‘法官
国’，表彰了司法权力与和法官角色之重要性逐年加深加重，并且不意味着在这
种类型的国家里，司法权可以能够横行无阻，而行政与和立法权力则萎缩矣。”
[13]
行政权讲究效率和秩序，司法权追求公正和自由，这本身都没有错误。“刑
事政策视野中的人的需要分为经济性需要、伦理性需要两俩个层次与和秩序性需
要、个体性需要两俩个侧面，效率与和公正、秩序与和自由也就分别成为了刑事
政策的不同层次的和不同侧面的价值目标。在法治的框架内，刑事政策的价值目
标应遵循‘效率优先、兼顾公正’与和‘秩序优先、兼顾自由’的模式。“从对
人的需要满足的意义上，秩序与和自由分别是刑事政策的社会性价值与和个体性
价值，效率与和公正分别是刑事政策的经济性价值与和伦理性价值，只有在这样
的框架内，我们才能对秩序与和自由，效率与和公正的关系作出准确的说明。”
[14]合理的刑事政策必须兼顾人的功利需要和公正诉求两俩个方面，人们的功利
需要是国家能够及时有效地组织对反社会行为的反应，同时，人们的公正诉求是
刑法必须谦抑，不能泛刑法化，不能轻易给公民贴犯罪的标签。人们面对的现实
情况是，刑事司法资源总是有限的，但为防控犯罪对刑事资源的需要却是无限的，
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在此资源供给的有限性与和资源需要的无限性之间，就必然存在如何运用有限的
资源尽可能最大限度地满足对资源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的问题。
储槐植先生也曾经论述过刑事法治中的公正与和功利问题，“公正和功利，是人
类的社会活动一壹直追求的两俩种价值，二者的结合是终极目标。国家意志在本
质上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与和公正不偏不倚的对等局
面，然而假定只要功利不要公正，那么这种功利就蕴涵着本身最终被否定的基因。
要功利又要公正，这是国家被迫的选择，于是出现另一壹种思路：‘功利优先、
兼顾公正’。这是刑法的功利与和公正相结合的可能实现的唯一壹最佳方案，功
利与和公正的关系是：没有功利，公正无所依存;没有公正，功利必成公害。这
是功利与和公正的对立统一壹关系。在刑法领域，功利与和公正不可能是各自独
立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时，功利受公正制约的矛盾关系。在这
里，所谓功利被公正制约，就是行政处罚权的发动和行使要受司法权的审查和制
约。” [15]
看见来，只要使得行政处罚权的发动和行使受到司法权的审查和制约，行政
处罚权的存在就是合理的，大可不必取消行政处罚权，把现行的二元制裁体制变
革为一壹元制裁体制，我国刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政处罚权
足以对付那些轻微的违法行为，这符合刑事政策的及时有效性的要求;同时能够
防微杜渐，将反社会行为消灭在萌芽状态，这也有利于控制和预防犯罪;由刑事
司法机关对付那些已经达到应受刑罚惩罚性的严重反社会行为，这符合刑事政策
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的合理公正性的诉求，总体来看见，我国现行的二元制裁体制符合“效率优先、
兼顾公正”的理念，能够使得我国合理而有效地组织对犯罪的反应。
一壹元制裁体制在西方国家也并且非尽善尽美的，“大多数西方国家深感刑
事司法资源短缺，重要原因之一壹在于社会治安的刑法一壹统制裁体系，刑事审
判活动讲求合法程序，不像行政行为那样迅速，对此许多学者提出了不少处方，
其一壹是‘非犯罪化’，把原来法律规定为犯罪但实际社会危害程度不大的行为
通过立法程序宣布为不是犯罪，其二是另搞一壹套所谓‘行政刑法’，把一壹些
发案较多但危害程度较小的犯罪从刑事司法系统分离出去，由某种行政机构来处
理。这些处方的出发点其实就是对现行西方国家犯罪与和反社会行为不加严格区
分的法律制度的批评。” [16]“正是由于刑事司法资源的有限性，香港刑法中
规定了浪费警力资源罪，以确保刑事司法资源的有效利用。” [17]
那种要把我国现行的二元制裁体制改造成一壹元制裁体制的主张，其出发点
是保障人权，这种动机固然是好的，但是可是在当下中国不仅没有这个必要，而
且也不可行。刑事司法改革当然要有雄心壮志，但是可是还仍得实事求是。以下
部分拟论证这种改革的不可行性。
我国并且不存在像西方国家那样的前科消除制度，公民一壹旦被国家贴上了
罪犯的标签，他一壹辈子也无法摆脱犯罪前科的影响，在中国，犯罪前科是要进
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入个人档案的，西方国家存在前科消除制度，即使犯罪也有可能没有前科记录。
如果把现行二元制裁体制变革为一壹元制裁体制，首先面临的社会现实就是：犯
罪人数猛增，有犯罪前科的公民满天飞，这里还仍涉及到刑罚的“荣辱观”问题。
“不论一壹个国家处于何种状态，遭受刑罚的只能是公众中的少数人。因此，这
种刑罚荣辱观的形成，并且不完全取决于受刑者的遭受刑罚的客观状态和他对刑
罚的主体感受。‘法不责众’的谚语道明了刑罚过严、过滥，对人们刑罚荣辱观
产生的迟钝、麻木影响。更普遍和严重的情况，则发生在人们对刑罚之苦和刑罚
之辱的感受力和适应性上。不论或轻或重的刑罚，如果让公众感到习以为常，见
惯不惊，不仅使得公众对刑罚的感受力降低，适应性增强，动摇了对刑罚之苦的
恐惧，甚至失却了对刑罚之辱的拒斥，将是十分可悲的。最糟糕的是，公众中相
当程度地存在着这样一壹种情况，不仅不以遭受刑罚为辱，甚至还仍以此为骄傲，
或者作为某种‘资本’，这种颠倒的刑罚心理，必然使得刑罚背离自己的使命，
走向反面。刑罚存在的全部设定将受到根本性的威胁。虽然这与和刑罚制定和适
用的微观状况有关，但更根本地取决于刑罚的整体存在。躲在这种整体存在背后，
比刑罚更具力量的是社会的刑事政策。社会刑事政策决定着刑罚本身的良莠和
‘体面程度’，与和公众的刑罚荣辱观成反向关系，刑罚得不到更高程度的公众
认同，遭受刑罚便并且不是一壹件很不体面的事情，是自然而然的。因此，当我
们要检讨刑罚的实际效果距离其使命有多遥远时，测量一壹下公众对遭受刑罚的
荣辱感受是非常重要的。” [18]由此看见来，如果我国真的实行了一壹元制裁
体制，公众对遭受刑罚的荣辱感受程度必然受到强烈冲击，这是不容忽视的现实
问题。
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储槐植先生认为“定量因素不利于控制和预防犯罪”。但是可是这种观点存
在商榷的余地。因为在我国现行的违法与和犯罪相区分的制裁模式中，违法行为
与和一壹般犯罪和严重犯罪在整个违法、犯罪现象中的比例是由多到少逐渐递减
的，即严重犯罪是其中的很少一壹部分。相应地，按照我国防治犯罪的措施和国
家、社会双本位刑事政策模式所倡导的防治犯罪措施中，预防居于基础性地位，
调解、民事、行政处罚处于前提性地位，刑罚是各种措施中最后也是最重的措施。
我们由司法机关、行政机关、社会力量共同合理而有效地组织对违法犯罪行为的
反应，按照犯罪防治力量以及国家、社会双本位刑事政策所倡导的防治犯罪力量
由小到大，由专门化到社会化，犯罪防治力量居于金字塔顶端的司法力量只是其
中的一壹小部分，社会的力量是最基础的。这表明，犯罪定量因素的存在是有利
于控制、预防犯罪的。
综上所述，由于我国刑法中犯罪定量因素的存在，与和之相适应，我国采取
了区分违法与和犯罪的二元制裁体制，这种模式符合“效率(功利)优先，兼顾公
正”的理念，也符合“有效而合理地组织对犯罪的反应”的刑事政策要求。当前，
我国的确应该尽快取消行政机关享有限制、剥夺公民人身自由的权力，对行政处
罚进行法治化改造。那种主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一壹元制裁体
制的观点，出发点固然是好的，但是可是刑事制裁方式的实际选择和执行最终要
经过社会的认可与和配合，离开这一壹视角，就无法切中要害，取得实际效果，
而不能简单套用西方国家的模式，而是需要认认真真从我国社会现实的经验性感
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知出发，确定循序渐进、切合实际的选择，即根据国家、社会现实的需要和社会
的承受能力，选择一壹个排除感情冲动，而充满理性的刑事制裁模式。
注释:
【注释】
作者简介：胡月军，男，法学硕士。
[1]王政勋教授指出，任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一壹般
反社会行为的权力分工，犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通
例。从形式上看见，除了中国、俄罗斯等少数刑法之外，其他刑法立法例中确实
都没有规定犯罪的定量因素，但是可是如果进行功能比较，就会发现，各国都以
自己的政治智慧、法律技巧，在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。
[2]储槐植：《刑事一壹体化》，法律出版社 2004年版，第 167页。
[3]王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论
的完善》，载《政法论坛》，2007年第 4期。
15
[4]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007年版，第 236页。
[5]王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的
完善》，载《政法论坛》，2007年第 4期。
[6]陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大
学学报》2007年第 6期。
[7]王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的
完善》，载《政法论坛》，2007年第 4期。
[8]陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大
学学报》，2007年第 6期。
[9]谢佑平：《刑事司法权力的配置与和运行研究》，中国人民公安大学出
版社 2006年版，第 154页。
16
[10]冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社 2006
年版，第 61页。
[11]谢佑平：《刑事司法权力的配置与和运行研究》，中国人民公安大学出
版社 2006年版，第 253页。
[12]〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 1980
年版，第 356页。
[13]陈新民：《公法学扎记》，中国政法大学出版社 2001年版，第 42页。
[14]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社 2005年版，
第 139页。
[15]储槐植：《美国刑法》(第 3版)，《美国刑法的价值基础——第 2版代
前言》，北京大学出版社 2005年第 3版，第 9页。
[16]梁根林、张立宇主编：《刑事一壹体化的本体展开》，法律出版社 2003
年版，第 126页。
17
[17]朱家佑：“诉讼资源岂容浪费”，载《检察日报》，2003年 3月 27日
第 6版。
[18]张绍彦：《作为生活事实的刑罚》，载陈兴良、梁根林主编：《润物无
声：刑事一壹体化与和刑事政策》，法律出版社 2005年版，第 297页。
【参考文献】
(1)储槐植：《刑事一壹体化》，法律出版社 2004年版。
(2)王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论
的完善》，载《政法论坛》，2007年第 4期。
(3)陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007年版。
(4)陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大
学学报》2007年第 6期。
18
(5)谢佑平：《刑事司法权力的配置与和运行研究》，中国人民公安大学出
版社 2006年版。
(6)冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社 2006
年版。
(7)〔美〕汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 1980
年版。
(8)陈新民：《公法学扎记》，中国政法大学出版社 2001年版。
(9)侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社 2005年版。
(10)储槐植：《美国刑法》(第 3版)，《美国刑法的价值基础——第 2版代
前言》，北京大学出版社 2005年第 3版。
(11)梁根林、张立宇主编：《刑事一壹体化的本体展开》，法律出版社 2003
年版。
19
(12)朱家佑：“诉讼资源岂容浪费”，载《检察日报》，2003年 3月 27日
第 6版。
(13)张绍彦：《作为生活事实的刑罚》，载陈兴良、梁根林主编：《润物无
声：刑事一壹体化与和刑事政策》，法律出版社 2005年版。
“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望
关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门
四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，
这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法
系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸
四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会
困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
一、简要回顾
为了参加 2002年 4月 29日至 30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔
者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，
中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，
形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993年 4月通过立法废除了死刑;澳门
原来所一直沿用的 1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年 11月 14日颁布、1996年
1月 1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，
但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在
死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大
陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，
如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管
辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人
道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以
在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的
立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架
下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属
人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此
进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
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对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管
辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应
当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使
可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内
地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司
法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香
港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法
机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，
应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死
刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
二、目前形势
距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是
恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得
到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港
澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地
区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和
司法实践发生了重大变化。
新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁
乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》
和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的
压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们
对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对
某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基
本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会
文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严
相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一
步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使
死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004年 3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”
的规定，2006 年 10月 11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中
央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了
坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改
革中始终被摆在非常突出的位置。
但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑
法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》
不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行
政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依
照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或
不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中
加以明确。
而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一
国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。
我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲
的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国
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的情形无疑是更加复杂了。
台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑
事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京
民国政府于 1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，
台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经 10余次修订，但死刑作
为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中
占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死
刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，
虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处
死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位
修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几
年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑
24人，2000年减为 17人，2001年又减为 10人，2002年再减为 9人，2003年更减为 7人，
到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常
慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，
而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死
刑制度也有较多的区别：
台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名 160个，其中绝对死刑 65种，
相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民
的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区
《刑法》不同，如第 347条第 1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期
徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合
犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强
制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第 2条又有死刑。因此，
台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可
以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》
第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14
条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有
规定，但是依“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用
器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。
4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事
者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务
之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期
徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及
财产方面观念上有很大的差异。
台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于
治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区
的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
三、未来展望
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1.如何看待港澳的死刑天堂
在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死
刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且
也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、
外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别
行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国
而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了
死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为
跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不
同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉
外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡
原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，
也可能遭到外部社会的批评。
这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采
用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。
以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的
当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权
利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接
影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有
直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳
门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在
中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改
革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不
移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。
同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这
一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大
陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一
国两制”的基本涵义 [10]。
中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的
影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死
刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉
也有很大影响。
如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一
般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终
是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同
时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、
法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和
香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安
排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互
派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
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在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是
否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆
与港澳法学界有不同意见。
一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是
国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要
时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，
尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属
地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其
判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，
应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交
的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯
罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的
是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问
题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或
澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该
如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中
国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到
了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的
“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门
可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调
对于生命权的保护。
2.如何看待台湾的死刑改革
大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的
死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
继 2005 年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法
与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任
后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废
除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特
殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期
徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”
研究报告指出，最近 10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7成，最高为 79%，最
低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度
低到 9%。 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005年至今，台湾已
有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶
段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且
修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，
以求真正的严谨。
至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的
便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严
重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地
区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为
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表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因
此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景
在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法
系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个
先进、文明、发达、完备的新中华法系!
与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;
速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无
论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法
系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，
而且具有时代意义和世界意义。
我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人
权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废
止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中
国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定
关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港
澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香
港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑
有利于社会主义的建设事业。 [13]
从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，
香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证
的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死
刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。
考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每
个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒
刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死
刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认
为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。
而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法
律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，
西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族
区域自治法》第 5 条以及《刑法》第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必
要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱
离国家整个法制的轨道。
总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并
正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进
的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常
乐观的。
注释:
[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第 4期，第 15—21页。
[2]2005年 3月 14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答
德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回
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到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有
死 刑 制 度 。 但 是 ， 我 们 将 用 制 度 来 保 证 死 刑 判 决 的 慎 重 和 公 正 。 http ：
//
3月 21日。
[3]《中华人民共和国刑法》第 6条第 1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，
除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。
[5] 参 见 谢 启 大 ： 《 台 湾 地 区 的 司 法 状 况 及 法 律 改 革 》， http ：
//
[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第 6期。
[7]参见新华网 2008年 3月 28日。2007年 6月 26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、
钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因
案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名
从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质
性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的
关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大
陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域
有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本
案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有
证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据
不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和
内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一
部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为
法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。
[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香
港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外
性”。
[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、
新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法
律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，
或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。
[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国
两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年 8月 31日汪子严先生的同名文章。当然，
对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪
犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。
[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主
编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社 2000年版，第 811—818页。
[12]参见 2008年 6月 3日中国新闻网。
[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第 17期。
文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）我爱你@@
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