最新涉外合同法
订立涉外合同时需要注意什么
摘要：涉外合同订立的过程，按照《合同法》的规定，就是要约和承诺的过程。但在国际
贸易中，合同订立比国内交易磋商复杂得多，而且充满了矛盾。
合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中具有涉外因素的
合同，是涉外合同。那么订立涉外合同时需要注意什么呢?涉外合同按繁简不同，尽管可
以采取不同书面形式，如正式合同(Contract)、协议书(Agreement)、确认书
(Confirmation)、备忘录(Memorandum)、订单(Order)等等，但是一般都包含如下几个部
分：
一、合同名称(Title)
二、前文(Preamble)
订约日期和地点
Date and place of signing
合同当事人及其国籍、主营业所或住所
Signing parties and their nationalities, principal place of business or
residence addresses
当事人合法依据
Each party’s authority，比如，该公司是“按当地法律正式组织而存在的”(a
corporation duly organized and existing under the laws of XXX)订约缘由/说明条
款
Recitals or WHEREAS clause
三、本文(Body)
定义条款(Definition clause)
基本条款(Basic conditions)
一般条款(General terms and conditions)
a. 合同有效期(Duration)
b. 合同的终止(Termination)
c. 不可抗力(Force Majeure)
d. 合同的让与(Assignment)
e. 仲裁(Arbitration)
f. 适用的法律(Governing law)
g. 诉讼管辖(Jurisdiction)
h. 通知手续(Notice)
i. 合同修改(Amendment)
j. 其它(Others)
四、结尾条款(WITNESS clause)
结尾语，包括份数、使用的文字和效力等(Concluding sentence)签名(Signature)
盖印(Seal)
以上的格式和内容并非一成不变，当事人可以根据各自交易情况做出调整或增删。
发生合同争议时，当事人应当尽可能通过协商或者通过第三者调解解决。当事人不愿协商
、调解的，或者协商、调解不成的，可以依所合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁
协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。如果您想知道“房地产合同纠纷如何解
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文章来源：/htjf/htfb/shewaihetong/2015/0316/
王思鲁：涉外合同的法律风险管理
王思鲁：金牙大状律师网负责人
第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目
第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵
第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然
第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里
第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和
第一节 涉外合同入门——识得庐山真面目
一、什么是涉外合同？
在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这
种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同
法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企
业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”
的说
法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“
涉外”一词对大家的日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人
来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任
何解释。
律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为，《合同法》和《民事诉讼
法》允许当事人为自己的合同量身定造， “选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构
。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据
当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法
律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自
己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知
道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力
，而且会造成法律风险。
立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法
律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在
《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。
相关法条：
·《合同法》第 2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、
终止财产性民事权利义务关系的协议。
·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第 304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（1）当事人一方或双方是
外国人、无国籍人、外国企业或组织；（2）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更
、终止的法律事实发生在国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。
由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企
业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。
简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界
各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation Rome I》也是
延续了这一种定义。
在这里，需要注意的是：
·涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。
·这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准 ，但是我国司
法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉
外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在
中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一
方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。
·合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济
来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉
外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用
国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适
用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在
我国仲裁实务上没有太大的意义。
二、涉外合同有什么特点？
为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所
重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所
差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的
小风险。
（1）涉外性
在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外
国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区
分涉外合同和国内合同。
l合同当事人
如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民；我国没有双重国
籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。
如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准；外商在境内
合资和独资的企业，虽然被人们称为“外企”，实际是法律上名副其实的中国企业。因此
，
它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。
l合同的内容
即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。
l合同的签订地
即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意：合同的某种法律事实发生于境外（如合同成
立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）
（2）复杂性
涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额通
常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了
本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物
买卖合同复杂得多。
（3）风险大
涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能给
合同当事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗；
如果采取海上运输，会遇到各种海上风险；采用外汇结算会遇到外汇风险等等。
谈涉外合同法律适用中的最密切联系原则
内容摘要：最密切联系原则作为当代国际私法所确立的一种重要理论，自创立以来，以其
稳定性和灵活性兼具的优势受到国际私法学者的普遍认同，已被广泛应用于解决涉外民事
法律关系的诸多领域，特别在涉外合同关系中成为解决合同法律适用的主要规则。我国的
最新立法也逐渐顺应了这一趋势。本文以最密切联系原则为视角，从探究该原则的产生入
手，对最密切联系原则进行利弊分析，并结合我国最新《涉外民事关系法律适用法》的相
关规定，提出了在该原则下完善我国在涉外合同领域法律适用的相关建议。
关键词：涉外合同 法律适用 最密切联系原则
涉外合同法律冲突的解决在国际民商事关系中占有重要地位，同时也是国际私法中一个非
常复杂的问题。随着涉外合同法律适用研究的不断完善，最密切联系原则无论是在立法还
是在司法实践中都得到了广泛的应用和发展。
最密切联系原则的产生与发展
在涉外合同中，若当事人没有选择法律或选择的法律无效，多数国家采用最密切联系原则
确定合同准据法，由法院在与法律关系有联系的国家中选择与该法律关系本质上有重大联
系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。
该原则在英国称为”最真实联系原则”（theory of the most real connection），在美
国称为“重力中心说”（theory of the center of gravity），在奥地利则称“最强联
系原则”（theory of the most strongest connection）。说法不同，但精神一致，统
称为最密切联系学说（Theory of the Most Significant Relationship）。这一思想来
源于萨维尼的“法律关系本座说”，即任何一个法律关系逻辑上和性质上都与某一特定的
法域有固有联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地就是应适用的法律。受此思
想的启发，20世纪中期在美国冲突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益说”、
艾伦茨维格“法院地法说”、利弗拉尔法律选择的“五点考虑”以及卡弗斯“优先选择原
则”各说所长，确立了最密切联系原则。他的理论在 1971年在美国《冲突法重述（第二
次）》中被作为原则确定下来，随后在世界得到了广泛地推广以及应用。至今，最密切联
系原则仍处于迅速发展中，在不同国家适用的具体状况也不同。
（一）美国的合同要素分析说
美国《冲突法重述（第二次）》在确定合同准据法时采用“合同要素分析法”，对合同各
要素进行“量”和“质”的综合分析。“量”的分析是指将与合同有关的全部因素列举出
来，确定连接因素数量上最集中的国家或地区为最强联系地；在此基础上进行“质”的分
析，即对列举出的各国家拥有的连结点的质量及重要性作分析，确定与案件有最强联系国
家的法律予以适用。除美国外，一些欧洲大陆国家如希腊、匈牙利、德国、土耳其等亦采
用此类做法。
（二）英国的合同自体法
英国学者创立了“合同自体法”（theory of proper law of contract）理论。该原则从
胡伯的学说中演变而来。莫里斯在《法律冲突》（第十版）中解释为“当事人意欲选择合
同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应
是那个与合同有最密切、最真实联系的法律（”屈广清，2011）。莫里斯提出了确定自体
法的三原则，即：当事人明示选择的法律为自体法；没有明示选择但是依情况可以推断他
们选择的法律时，适用该法律；既无明示选择又不能依情况推断时，适用与合同有最密切
联系的法律。合同自体法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华，并使之有
机结合，被认为是英国法学家对国际私法的一大贡献。它确立的理论模式符合合同关系的
本质属性，又符合国际经济的客观情况，因而在当代国际社会得到广泛认同，中国、瑞士
及部分国际公约都采用此模式。
（三）大陆法系的特征履行说
大陆法系国家采用“特征履行说（theory of characteristic performance）”判定最密
切联系地。该学说最早由哈堡格（Harburger）于 1902年提出，到 1955年海牙国际私法
会议在关于有体动产的冲突法公约中正式采纳。它要求法院根据合同的特殊性质以何方履
行义务最能体现合同特殊性来决定合同的准据法，即确定特征性履行的标准和场所。在确
定特征性履行的标准上，可以将合同中非支付金钱一方的履行确定为特征性履行；或者对
合同具体分析，既要考虑当事人各方的具体利益，更要考虑合同的社会作用。在确定场所
上，各国有三种做法：以特征性履行人的住所或惯常居所为特征性履行的场所；以特征性
履行人营业地为场所；不动产合同则适用不动产所在地法。
目前大陆法系国家确定特征性履行的方法包括：先根据最密切联系原则确定合同准据法，
再根据特征履行方法确定最密切联系地；明确规定特征履行方的惯常居所地或管理中心所
在地法律为与合同有最密切联系的法律；按合同的性质种类运用特征履行方法分别确定各
类合同的法律适用。特征性履行与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确
定性和可预见性，但它不是固定不变的，在某些特殊场合若能证明有其他法律与合同有最
密切联系，则可以适用其他法律，而对法律未作特征履行规定的合同，应依最密切联系原
则找到重心所在，确定应适用的法律。
最密切联系原则在法律适用中的利弊分析
（一）最密切联系原则的优势
第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，
将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突
法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有
效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复
杂多变的客观形势。
第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系
适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的
办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和
方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结
果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠
纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表
面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁
判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予
法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。
第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着
涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也
不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用
最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。
（二）最密切联系原则的弊端
第一，灵活性有余，确定性不足。最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、
僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法
律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。
第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到主权思
想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而
最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民
商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。
第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的
分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对
性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的
不公平性。
综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其
潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了
如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问
题。
最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善
令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适
用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的
重要地位。第 2条第 2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定
的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样
将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式
，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为
仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第 41条明确
规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同
特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最
高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争
议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约
责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。
可见，与大多数国家一样，我国也将意思自治作为确定合同准据法的基本原则，为此专门
规定首先适用双方协商一致选择的法律，但是当事人没有作出选择或者选择法律无效时，
合同争议应适用最密切联系原则确定的法律。我国立法对确定最密切联系地采用了“特征
性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，
又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必
须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，
应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国
法律无相关规定，则可以适用国际惯例。
鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应
用做出相应的完善。其一，要处理好最密切联系原则与法官自由裁量权的关系，法院依最
密切联系原则确定合同准据法时必须遵循立法宗旨、合同本身的特点、双方当事人的根本
利益，努力实现判决结果的确定性、可预见性和一致性，实现案件的公正合理，并在选择
法律适用时考虑有关国家的政策目的。其二，法律应尽可能全面规定合同法律适用的相应
参考规则，使最密切联系原则的具体操作更准确、更合理；立法和司法解释中可以借鉴美
国的做法，具体列举确定涉外合同中最密切联系地时应考虑的诸多连结因素，给法官以充
分的参考和选择，增强可操作性。
总之，最密切联系原则对中国乃至全球涉外合同的法律适用问题都有着深远的影响，我们
应该加强对最密切联系原则与特征履行方法相结合的方式的运用，同时借鉴英美法系的判
例制度来对最密切联系原则进行修正和完善。这样最密切联系原则才能在我国国际私法中
找到其恰当位置，不断地发挥积极作用，更好的推动中国改革开放的进程和对外贸易的发
展。
参考文献：
1.屈广清.国际私法导论[M].法律出版社，2011
2.高洪贵.国际私法（冲突法篇）基本问题研究[M].高等教育出版社，2010
3.杜涛.国际私法的现代化进程[M].上海人民出版社，2007
4.许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失[J].法学评论，1999（1）
