论加强涉外经济贸易仲裁立法卢绳祖鸽鹉鸽劣券劣退鹉鸽券易鸽券鸽鸽劣鸽退妈劣鸽劣组鹅类兰写鸽望头踢鹉鸽翻头石...e黔月马鸽,g匕侧犯鸽e之3备鸽备劣备妥佑妥乌备备备为了使用仲裁方式解决对外贸易中可能发生的争议,前中央人民政府政务院曾于一九五四年五月六日通过《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》,确定在中国国际贸易促进委员会内附设对外贸易仲裁委员会,并对仲裁机构的组成,当事人、代理人的指定、保全措施、裁决的效力和执行等作了简要的规定。中国国际贸易促进委员会于一九五六年三月三十一日又通过了《对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》,就仲裁程序作了具体规定。上项《决定》和《规则》沿用至今,已有二十余年之久。近年来,随着我国对外经济贸易关系的不断发展,为了适应客观形势的需要,一九八O年二月二十六日国务院发出通知,决定将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会,把该会受理仲裁案件的范围,由一般外贸业务扩大到其他涉外经济合作的争议。实践表明,我国对外经济贸易仲裁委员会在调解和仲裁工作中,已经取得了不少成绩,并积累了一些宝贵的经验,为我国今后开展此类仲裁业务开创了良好的前景。随着涉外仲裁业务的迅速扩大,上述《决定》和《规则》已难以适应新形势的需要。一九八二年十月一日试行的我国民事诉讼法对此作了一些补充。该法第二十章“仲裁”就涉外经济、贸易、运输和海事事件的仲裁协议、保全措施、裁决的效力,第二十三条“司法协助”就中、外法院相互执行对方仲裁裁决的条件和程序,作出了明确的规定。但从当前的涉外经济贸易的实际状况来看,这种局部性的增补是不够的,仍有必要不断通过各种途径完善涉外经济法制。现参照国际上有关这方面的资料,结合我国当前的实际情况,提出一些粗浅的意见,以供参考。(一)关于制定的方式及体或。对外经济贸易仲裁法规是国家涉外经济法的重要组成部分,各国大都以法律形式加以规定。有些国家制定单独的涉外仲裁法,有些国家把仲裁法规列入国家的民事诉讼法中,也有些国家两者并存,而把涉外仲裁的详细内容纳入单独的仲裁法内。我国过去是采用由国家最高行政机关公布命令的办法。鉴于当前实行经济开放政策,涉外经济贸易日益繁忙,且涉外仲裁程序复杂,难以在民事诉讼法中作详尽的规定,为此建议在现有的《决定》的基础上,制定一部专门的涉外仲裁法规。至于有关仲裁程序规则,可仍由国际贸易促进会加以相应的补充和调整。体裁可采用分节规定办法,这样条理分明,便于查阅。它大致可划为总则、仲裁条款或协议、仲裁员的资格和职责、仲裁庭的组成、仲裁程序、裁决的作成和效力,以及裁决的执行、仲裁费用等项目。既然我国对外贸易仲裁机构已改称为对外经济贸易仲裁机构,在新的法规中应明文规
定该机构受理的仰裁业务扩大到一切外贸、运输、保险,中外合资经营企业,技术引进和其他中外经济合作中所发生的争议。(二)关于调解的规定。依据一九七九年七月一日五届人大通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条的规定,“合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁……”。实践证明,我国涉外仲裁机构在受理仲裁案件时,十分重视调解的作用,还首创了同外国仲裁机构联合调解的办法,取得了一定的成绩。但上述《决定》和《规则》均未设置有关调解的条款。我国民事诉讼法在第十章第四节中虽有调解的规定,但只是指人民法院受理的民事案件而言,并不包括涉外仲裁案件。为了使涉外仲裁中进行的调解有法可依,建议增列条款:“仲裁庭受理仲裁案件后,在作出裁决前,得随时进行调解。如因而取得和解,得发出终止仲裁的命令,经双方当事人的请求,亦得以仲裁裁决的形式,根据其同意的条款,将和解作成记录。此类裁决毋须提出理由,并在法律上,具有一般终局裁决同样的效力。”为了促使双方当事人接受调解,还可以规定:“在调解程序中,当事人双方所表示的意见和让步,不得在任何仲裁程序或诉讼程序中作为证据”,从而消除当事者对调解产生不必要的顾虑。鉴于有些涉外经济活动中中外双方约定,如有争端则由第三国仲裁机构仲裁,而我方为了尽力发挥调解的作用,避免把争端交付第三国仲裁机构仲裁,因此,可在合同的仲裁条款中规定,“董事会经过协商仍不能解决争端时,邀请中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会调解。如调解不能解决,将由xx仲裁机构进行仲裁。此为终局仲裁,对当事双方都有约束力”。这一规定的用意在于力求友好解决争端,继续保持双方的友好关系,充分体现了我国仲裁制度的特点。但在另一方面,这种规定方式不无使人产生贬低我国仲裁机构的错觉。为了更好地发挥调解的作用,而又无损于我国仰裁机构的威信,是否可考虑在我国涉外商事仲裁机构内另行设置调解机构(如调解委员会或调解小组。)对于那些不在我国仲裁而合同却规定要先在我国试行调解的案件,可交此类调解机构进行调解,调解不成,再由双方约定的外国仲裁机构进行仲裁。这样既可以运用调解的方式解决争端,又可以避免上述的误解。(三)关于仲裁员的人选问题。外国涉外商事仰裁机构大都附设于商会或工商组织之下,系属民间团体性质,有些国家的常设仲裁机构提供的仲裁员名单中,包括外国人士在内,以供外国当事人在任命仲裁员时选用。目前我国对外经济贸易仲裁员,均由我国公民担任。有些外国当事人对此感到缺乏灵活性。是否在某些情况下考虑选择一些作风公正,比较了解我国国情和法律,具有充当仲裁员条件的外籍人员列入仲裁员名单,以供外国当事人在推荐其仲裁员时自由选择。回顾我国于一九五五年五月十四日和日本签订的《中日贸易协定》第八条曾规定:“仲裁应在被告所在国进行。仲裁由签订合同双方指定选派相等人数的中华人民共和国和日本国籍的仲裁人及双方同意的第三者一人组成仲裁委员会进行之。”这里所谓第三者系指中日两国以外的第三国人士而言。可见,我国在处理涉外经济仲裁案件中,既不一律拒绝在第三国仲裁机构仲裁,也不排除外国人担任仲裁员的可能性。当然,上述事例是指为某一具体案件临时设立的混合仲裁庭而言,对于常设的仲裁机构,似亦可参考。(四)关于强调仲裁员的独立性问题。
《经济互助会国家商会仲裁院统一仲裁程序规则》第四条第二款中规定:“仲裁员应公正地和不偏不倚地履行其职责。仲裁员不是争议各方的代理人。”也有不少国家在仲裁程序规则中明确规定,同双方当事人有某种利害关系的人不得担任仲裁员。《瑞典仲裁法》第五条曾对此作了详尽的规定。为了表明我国仲裁机构也十分重视仲裁员的公正性和独立性,似可规定:如一方当事人发现仲裁员确有同仲裁的公正性不相容的情况和行为,得向仲裁委员会主席提出回避或撤换的要求。(五)关于增加法律适用的规定。我国现行法规对涉外仲裁的法律适用问题未作规定。鉴于近年来的涉外经济活动实践,我认为,有必要对这一问题作一些原则性的规定。凡在我国仲裁机构进行仲裁的案件,均应适用我国国际贸易促进委员会制定的仲裁程序规则。当然,其中有些任意条款是允许双方当事人加以调整的。至于决定双方当事人权利义务的实体法,得适用当事人双方约定适用的法律。此项约定不能漫无边际地选择同争议毫无联系的法律;不得违反我国法律的强制性规定和我国的公共利益。如双方当事人并无约定,而事涉一般贸易争端,可根据我国有关法律冲突规定,适用指定的准据法。对于从事我国境内自然资源的开发,带有特许性质的共同开发合同或分享产品合同所发生的争议,应一律适用我国法律作为准据法,对于中外合营企业双方当事人由于合营合同产生的权利义务的争议案件,由于合营企业系属我国法人,合同是在中国订立的,部分或全部产品是在我国境内销售的,同我国的关系最为密切,因此也应以我国法律作为准据法。(六)关于仲裁程序问题。除上述各节外,关于仲裁程序似应作出相应的调整和充实,择要列举如下:(1)仲裁的主要作用之一在于迅速解决争议。为了防止发生仲裁的一方当事人蓄意拖延的情况,似可增加下列条款:①申诉人在法定或仲裁庭规定的期限内,如无正当理由而未将其申诉书送交仲裁庭时,仲裁庭得作出终止仲裁程序的命令。被诉人在法定或仲裁庭规定的期限内,如无正当理由而未将其答辩书交仲裁庭时,仲裁庭应作出仲裁程序继续进行的命令。②如当事人一方按仲裁程序规则及时接到通知后,无正当理由而不出庭应审时,仲裁庭得照常进行仲裁程序。③当事人一方经正式要求提供证据,如无正当理由而在规定期限内未能提供时,仲裁庭得根据已有的证据作出裁决。④当事人一方在仲裁过程中,如明知仲裁程序违反规定,未及时对此提出异议而仍继续参加仲裁,应认为已放弃其提出异议的权利。(2)如案情内容简单,仅涉及物品的质量间题,听取专家意见即可解决的,经双方当事人同意,可采用书面仲裁方式,毋须再举行口头听证。(3)《决定》第八条规定,“仲裁委员会审理争议案件时,为保全当事人之权利,对与当事人有关之物资、·产权等得规定临时办法。”《规则》第十五条规定:“仲裁委员会主席依一方当事人的声请,对同当事人有关的物资、产权等可以规定临时办法,以保全当事人的权利。”从这些规定来看,似乎是否决定实施保全程序的权力掌握在仲裁委员会主席手里,但依据我国民事诉讼法第一百九十四条的规定,“中华人民共和国的涉外仲裁机构根据当事人的申请,认为需要采取保全措施的,应当提请被申请人财产所在地或者仲
裁机构所在地的中级人民法院裁定。”据此,涉外仲裁机构仅有权审查采取保全措施的必要性,而同意与否则要提请主管法院决定。两者具体规定不一致,似需加以调整。,(4)《规则》第三十二条规定:“仲裁委员会的裁决,当事人应当依照裁决所规定的期限自动执行。如果逾期不执行,一方当事人可以向中华人民共和国人民法院声请依法执行。”《决定》第十一条对此也作了类似规定,但均未明确说明应向哪级法院提出申请。民事诉讼法第一百九十五条则明确规定:“对中华人民共和国的涉外仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以申请该仲裁机构所在地或者财产所在地的中级人民法院依照本法的有关规定执行。”同法第二百零四条还规定:“中华人民共和国法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁决,应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的,裁定承认其效力,并且依照本法规定的程序执行。”这些规定同当前大部分国家实行的规则是基本上一致的,似可于新的涉外仲裁法规中,对可付诸执行的裁决的条件,有执行权力的管辖法院以及可拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由等,加以必要的补充。(七)关于裁决的效力、解释、更正和撤悄等事项。(1)依据《决定》第十条和《规则》第三十一条的规定,仲裁委员会之裁决为终局裁决,双方当事人均不得向法院或其他机关提出变更之要求。我国民事诉讼法第一百九十三条也规定:“经中华人民共和国的涉外仲裁机构裁决的案件,当事人不得向人民法院起诉。”对此,各国国内立法和常设仲裁机构所属工商团体制定的程序规则以及有关国际公约大都规定,在仲裁庭作出终局裁决以后,在一定限期内,如发现在程序上有重大缺点而影响裁决的,诸如当事人无行为能力,无有效的仲裁协议,一方当事人因未经合法传唤而丧失陈述案情的机会,由于不可归责于当事人的事由而未能及时提出重要的证据等等,有管辖权的法院经一方当事人的申请,可以宜布原裁决为无效或撤销原裁决,将案件退还原仲裁机构,重新仲裁。我国似可参照这些内容加以适当的规定。(2)为了迅速解决争议,许多国家的仲裁法规规定,在同一仲裁案件中,涉及多项要求时,如无损于当事人双方的权利,仲裁庭得就其要求的一项或数项先行裁决。如一方当事人对部分要求已经同意接受,仲裁庭亦得就己同意接受的部分作出单独的裁决。我国亦可于仲裁法规中作出类似规定,作为仲裁庭实行部分裁决的依据。(3)依据国际和各国有关国际商事仲裁程序规则,仲裁庭作出裁决以后,可以对因含义欠明或技术上的差错作出必要的解释或更正。(八)仲裁费用。关于仲裁应收的仲裁费,有些常设仲裁机构备有收费表。一般是争议标的金额大小和收费率高低成反比例,即争议标的金额大的,收费率低一些,争议标的金额小的,收费率高一些。有些还要考虑到争议案件的复杂性和仲裁程序所花费的时间。。《规则》第三十三条规定:、“金额应当由仲裁庭在裁决中规定,最多不可以超过争议金额的百分之一。”这类规定可参照《经互会成员国商会仲裁法院统一仲裁规则》附载收费表,按标的金额大小,分段采取不同的收费比率。此外,为了鼓励双方当事人达成和解,还可以规定争议案件如在仲裁程序开始前已达成和解的,则减收或免收仲裁费用,如在仲裁程序中达成和解的,则酌量减收仲裁费用。
