2 0 0 6年 5月
第24卷第3期
佳 木 斯 大 学 社 会 科 学 学 报
JOURNAl OF SOCIAl SCIENCE OF JIAMUS1 UNIVERSITY
May．2006
Vo1．24 No．3
论行政法的法律优先原则及其适用
张新奎
(中共佳木斯市委党校 法学教研塞，黑龙江 佳木斯 154003)
[摘 要]法律优先原则是行政合法原则的主要表现，是现代行政法的基本要求。同时法律优先原则是法律效力
等级的本质体现，也是国家法制统一的根本要求，实施法律优先原则又会有利于国家法制的统一．维护 国家法律的
权威。
[关键词]法律优先原则；法律渊源；法律优先原则适用
[中图分类号-]D922．1 [文献标识码3A [文章编号]1007—9882(2006)03一o020—02
一
、 法律优先原则的含义
法律优先原则是现代行政法重要的基本原则之一，
是现代行政法法学研究的重要理论问题 ，同时在实际生
活中又具有重大的实践价值。
(一)法律的两种含义
法律优先原则包括狭义和广义两方面的含义。狭义
和广义的法律优先原则，与法律的狭义和广义的含义有
直接的联系。所谓广义的法律是指凡是有立法权的国家
机关制定的规范性文件的总和。根据《立法法》和有关组
织法的规定，我国具有立法权的国家机关包括：全国人
民代表大会及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市人
民代表大会及其常委会和副省级的较大市(省会城市、
经济特区市、国务院批准较大市)人民代表大会及其常
委会、国务院各部委和直属机构、省、自治区、直辖市人
民政府和副省级的较大市人民政府(省会城市、经济特
区市、国务院批准较大市)。狭义的法律专指全国人民代
表大会制定的规范性文件。
(--)法律优先原则的含义
法律优先原则狭义的含义是指行政主体(行政机关
或法律、法规授权的组织)在执行、适用法律(狭义)、法
规、规章的时候。优先适用法律(狭义)。具体表现为两种
情况，一是当法律(狭义)、法规、规章都对同一事项作出
规定时，优先适用法律(狭义)；二是当法律(狭义)对某
一 事项没有作出规定 ，而法规、规章作出规定，那么一旦
法律(狭义)作出规定 ，法规、规章就必须让位于法律(狭
义)，优先适用法律(狭义)。法律优先原则广义的含义是
指行政主体在执行或适用法律的时候 ，优先适用上位
(阶位)法(见图，法律大致分为五个层次或称阶位 ：宪
法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章包括国务
院部门规章和地方政府规章)，即如果下位法与上位法
相抵触 ，下位法无效 ，优先使用上位法。
二、法律优先原则的法理依据
(一)法律渊源的效力依据
法律优先原则有其深刻的法理依据，这种法理依据
是由法律效力渊源决定的，而法律效力渊源又是由其制
定国家机关的级别和地位决定的。法律渊源是法学中的
一 个重要概念，法律渊源是指法律的来源或法律的形
式，包括实质意义上的渊源和形式意义上的渊源两种形
式。所谓实质意义上的渊源，即法的真正来源、根源和法
源，是指法产生的一定生产方式下的物质生活条件。形
式意义上的渊源即法学上通常所说的法的渊源。形式意
义上的渊源，还可以分为直接渊源和间接渊源。直接渊
源又称为正式渊源或效力渊源，是指国家机关制定的具
有各类规范性法律文件 ，依其效力不同分为宪法、法律
(狭义)、行政法规、地方性法规、规章五个层次见图。宪
法是全国人 民代表大会通过的，是国家的根本法，它的
制定和修改必须经过特别的程序(三分之二以上多数通
过)，并具有最高的法律效力 ，其下位法包括狭义的法律
在内所有法律形式，都不能与之相抵触，否则无效。狭义
的法律是全国人民代表大会和全国人大常委会制定的，
其效力仅次于宪法，高于其它层次的法律。第三个层次
是行政法规 ，是国务院制定的，其效力低于狭义的法律，
而高于地方性法规。第四个层次是地方性法规，地方性
法规是有立法权 的地方人民代表大会及其常委会制定
的，其效力低于行政法规，高于规章。第五个层次是规
章 ，规章包括国务院部门规章和有立法权的地方政府规
章。国务院部门规章与地方政府规章的效力相等，分别
在各自的范围内有效。间接渊源，又称为非正式意义上
的渊源或非法定渊源，包括各种判例、习惯、宗教规则、
法理学说、道德原则和规范等。图示三角形中纵向代表
法律效力等级(1-位法和下位法的关系)，横向的代表法
律的数量。从图中可以看出法律效力越高其数量越少 ，
[收稿 日期]zoos-12—16
[作者简介]张新奎(1963一)，男，黑龙江佳木斯人，中共佳木斯市委党校法学教研室副教授。
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法律效力越低数量越多，数量最多的是规章，包括国务
院部门规章和地方政府规章。由于现代行政的范围极为
广泛，涉及国防、外交、经济、文化、教育 、卫生、体育、城
乡建设等各个方面，因而决定了行政法不仅调整范围广
泛．而且数量众多。具有关统计行政法占我国全部法律
的80 以上，而在全部的行政法中政府规章所占的比例
最多。
(二)国家机关法律地位等级依据
法律效力等级是如何形成的呢?从分析产生法律的
制定机关的级别可以发现，所谓法律的效力等级是由制
定该法律的国家机关的法律地位等级决定的。全国人民
代表大会地位高于全国人民代表大会常务委员会，所以
宪法的效力高于狭义的法律，全国人民代表大会常务委
员会的地位高于国务院，所 以狭义的法律高于行政法
规，国务院的地位高于地方人民代表大会及其常务委员
会，所以行政法规的效力高于地方性法规，地方人民代
表大会及其常务委员会的地位高于同级的人民政府 ，所
以地方性法规的效力高于地方政府规章。国务院工作部
门与省级政府同一级别，所以国务院部门规章的效力与
地方政府的效力相同。
三、法律优先原则适用的具体要求
(一)应该适用甲法律不应适用乙法律
如果两个以上狭义的法律对同一事项作出不同的
规定时，将如何适用呢?比如治安管理处罚法和行政处
罚法，都属于狭义的法律，又都属于行政处罚方面的事
项，在实践如何适用呢?根据一般法和特别法的理论，优
先适用特别法，当特别法没有规定的时候，才适用一般
法。所谓一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区
和期间内有效的法律。特别法是对特别的人和事 ，在特
别的地区和期间有效的法律。所以，行政处罚法是一般
法，治安管理处罚法是特别法。当公安机关处罚违反治
安管理秩序的公民是优先适用治安管理处罚法，当治安
管理处罚法没有规定时适用行政处罚法。
(二)应该适用上位法不应适用与上位法相抵触的
下位法
优先适用上位法 ，对于与上位法相抵触的下位法不
予适用，是法律优先原则的基本要求和主要内容 ，如上
分析，法律优先原则要求优先适用狭义的法律，或者优
先适用上位法律。但是，在实际中，行政机关往往只要有
法律依据，不考虑此依据是否与狭义的法律或上位法相
抵触，一概予以适用该法律依据，认为是有法可依，于法
有据。熟不知这是违法行政的表现，实际上违反了法律
优先原则。比如司法局对违纪的律师进行行政处罚时，
有三部法律对相关问题作除了规定：1996年《律师法》
和1995年司法部《关于反对律师行业不正当竞争行为
的若干规定》及1996年《行政处罚法》。但是司法局如果
依据司法部的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若
干规定》对该律师作出责令暂执业的行政处罚，就与《行
政处罚法》相抵触，因为《行政处罚法》规定，国务院部委
规章对行政处罚只有两种设定权，一是警告，二是罚款．
对于责令停产停业的行政处罚规章无权设定，即行政处
罚法颁布以后，由于司法部《关于反对律师行业不正当
竞争行为的若干规定》中可以对律师处以责令暂执业的
行政处罚 ，与狭义的法律相抵触而失去了法律效力。那
么如果司法局适用司法部 的规章对律师处以责令暂停
执业的行政处罚，司法局违反了法律优先原则，属于适
用法律法规错误，将被法院撤消其行政行为。
(三)应该适用法律、法规或规章，不应适用了非规
范性的文件
法律(狭义)、法规、规章属于广义的法律范畴，在法
学理论上称为规范性文件。而非规范性文件不属于法律
的范畴．是指没有立法权的国家机关制定的，俗称“红头
文件”。是宪法赋予行政机关的行政权。然而，在实践中
一 些行政机关制定的“红头文件”违法的现象却屡见不
鲜，行政机关往往超越立法权限制定非规范性文件 ，使
非规范性文件与法律相抵触。但这种违法行为因形式的
合法性而具有很大的欺骗性和隐蔽性 ，老百姓不知情，
以为只要行政机关制定的文件就是合法的。这就需要行
政机关主动地、自觉地遵守法律优先原则，在制定非规
范性文件是不能超越立法权限，不能行使由有立法权的
国家机关享有的权限。
(四)适用法律时，对法律条款不能作出过宽或过窄
的理解或解释
行政主体在适用法律时，必须正确适用每一个具体
的法律条文，否则正确适用法律便无从谈起。正确适用
法律条文是法律优先原则的具体运用。在适用法律每个
条文时要客观、适度、科学。而不能作出过宽或过窄的理
解或解释。比如，福建省渔政部门根据《渔业法》的规定，
对在禁渔期捕鱼的渔民可以处以没收渔具的规定，没收
了该渔民的鱼船，该渔民不服告到省法院，省法院对此
不能下正确的结论，请示最高法院，最高法院作出解释，
渔具不包括鱼船。说明对法律条文理解的重要性。
(五)同级的规章相抵触时的适用问题
同级规章相抵触的情况是法律优先适用的特殊现
象，由于有立法权的行政机关数量较多以及各自的职权
范围不同，导致了行政机关制定的规章相互抵触的情况
时有发生。在行政诉讼实践中，法院遇到此种情况，要依
据(行政诉讼法)的规定，交由制定规章的行政机关的共
同上级行政机关裁决，裁决那一个规章有效。法院根据
上级行政机关的裁决结果，作出判决。
通过以上讨论分析，在行政执法或行政诉讼中，法
律优先原则是行政合法原则的主要表现，是现代行政法
的基本要求。同时法律优先原则是法律效力等级的本质
体现，也是国家法制统一的根本要求，实施法律优先原
则又会有利于国家法制的统一，维护国家法律的权威。
因此 ，在行政法领域要认真贯彻这一原则，作到依法行
政，早 日实现法治政府的目标。
[责任编辑：陈如松]
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