第41卷第5期
2011年9月
浙 江 大 学 学 报(人文社会科学版)
Journa1ofZhejiangUniversity(HumanitiesandSocia1Sciences)
,
DOl:
[收稿日期]2011 06 24 [本刊网址.在线杂志]
[在线优先出版日期]2011 08 26
[基金项目]国家“211工程”三期重点学科建设项目(203000-123210301)
[作者简介]1.王为农,男,浙江大学光华法学院教授,法学博士,主要从事反垄断法学、法经济学研究;2.许小凡,女,浙江大
学光华法学院硕士研究生,主要从事反垄断法学研究。
大型零售企业滥用优势地位的
反垄断规制问题研究
---基于双边市场理论的视角
王为农 许小凡
(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州310008)
[摘 要]大型零售企业向供货商不合理地收取进场费及返点的行为使零供矛盾不断激化,其行为的
违法性及规制问题在学界也始终存在争议。在大型零售企业的市场地位认定中,传统的单边市场模式已无
法将市场支配地位与优势地位进行清晰区分。将双边市场模式引人反垄断法领域,为大型零售商滥用优势
地位行为的认定和规制提供了新的视角和理论架构。双边市场中,客户对平台的依赖性使平台企业具备了
市场优势地位,平台企业不合理收取进场费的行为则构成对优势地位的滥用。我国应加强监管,完善立法,
把市场经济新形势下出现的新问题尽可能纳人法律规制的范围,不断完善我国反垄断法的立法与实践。
[关键词]双边市场;零供关系;优势地位;滥用;大型零售企业
TheStudyonlssuesRe1atedtoAnti-monopo1yRegu1ationonLarge-sca1eRetai1Enterprises
AbusingtheDominantPosition:BasedontheViewofTwo-sidedMarketsTheory
WangWeinong XuXiaofan
(GuanghuaLawSchool,ZhejiangUniversity,Hangzhou310008,China)
Abstract:Thebehaviorthatlarge-scaleretailenterprisesunreasonablychargetheslottingfeesand
-scaleretailenterprises'market
position,thetraditionalunilateralmarketmodelcannolongermakeacleardistinctionbetweenan
-sidedmarketmodelinto
thefieldofantitrust,theabuseoftheadvantagepositionforlargeretailerscanbeidentifiedwithinthis
-sidedmarket,enterprisesgaintheiradvantage
positionbythecustomers'dependence,andcanbeiudgedasabusingtheadvantagepositionifimposing
,legislationsshouldbeimprovedandsupervisionshouldbe
strengthened,especiallyintheanti-trustlegislationandpractice,inordertoregulatethenewarising
economicsituationandproblemsasfaraspossible
Keywords:two-sided markets;therelationshipbetweenretailersandsuppliers;advantage
position;abuse;large-scaleretailenterprises
20世纪90年代以来,连锁超市作为一种高效率的零售企业形式被引进我国,并得到了快速发展。
然而,近年来大型连锁超市与相关产品的供应商之间却是矛盾不断,冲突案件频发。从上海炒货业不
堪家乐福收费之苦到普尔斯马特超市的“欠债黑洞”崩盘,从百安居扣除货款将供应商“逼上梁山”再
到2010年联华下令将所有卡夫品牌的食品下架,大型连锁超市即大型零售企业已成为社会与理论界
关注的焦点。问题的关键在于如何认定大型零售企业向供应商收取进场费、销售服务费、返点等行为
是否构成违法,以及如何对此适用法律。遗憾的是,已有研究均未能给出令人满意的解释或结论①,而
且许多学者在有关大型零售企业的市场地位认定上,又大多混淆了“市场支配地位”与“市场优势地
位”的界限,忽视了大型零售企业所建立的市场和传统市场之间的差异,因此,有必要运用新的理论模
式对此展开研究和讨论。本文将基于双边市场理论的视角对大型零售企业的市场地位、收费的违法
性问题,以及如何适用现行法律规制的问题进行探讨,以期不断完善我国的反垄断立法和执法。
一、大型零售企业的双边市场属性
已有的研究成果表明,大型零售企业所经营的市场满足双边市场的构成要件,并具备双边市场
的基本特征[1]6869。所谓“双边市场”(two-sidedmarkets),是指所有的交易活动都是在相应的平台
上完成的一种市场类型。例如,媒体、期刊、俱乐部、银行卡、房屋中介、门户网站、游戏平台、软件操
作系统和移动数据业务平台等,它们都是通过某种平台或中介形式来促成或实现交易活动的[2]668。
也就是说,这类市场是由一个平台商(platform)通过其提供的产品或服务来促成位于其两侧的交
易主体完成交易。在这里,双边市场是以一定的“平台形式”为核心,通过提供产品或服务促使两种
或多种类型的主体进行接触,完成交易,并从中获取利润[3]17。
双边市场的理论研究是21世纪初才逐步发展起来的[3]。该理论源于网络经济学和多产品定
价理论[4]31,打破了传统经济学和反垄断法学以买方和卖方直接交易的单边市场为研究单元的基
本思路,所涉及的领域非常广泛。经济学家们对双边市场的理论研究已经取得了一定的成果。其
中,Evans对双边市场的反垄断问题进行了较为系统而全面的分析,建立了基本的分析框架[5],但
并没有从反垄断视角提出具体规制双边市场中优势地位滥用问题的方法。
与传统的单边市场仅涉及商品交易的买卖双方不同,构成双边市场需要满足三个必备条
件[5]332333:第一,须有两组或两组以上的不同主体;第二,在不同主体之间存在通过某种方式联系
或进行协调的外部性;第三,存在一个将一组主体为另一组主体创造的外部性内部化的平台机构
(平台商)。不仅如此,同单边市场相比,双边市场还具有两项明显的基本特征:其一,双边市场具
有交叉网络外部性(cross-networkexternality)。所谓“网络外部性”,是指位于平台商两侧的其中
931第5期 王为农 许小凡:大型零售企业滥用优势地位的反垄断规制问题研究
① 相关研究请参见刘建民《超市通道费与相对优势地位法律规制若干问题探讨---四论“零供”关系的法律调整》,载《上海
商学院学报》2010年第2期,第15 19页;唐茂军《零售企业滥用优势地位法律规制的比较研究---兼论我国竞争立法的
完善》,载《天水行政学院学报》2008年第2期,第98 101页;徐士英、唐茂军《滥用相对支配地位行为的法律规制研究》,
载《东方法学》2008年第3期,第35 45页。
一侧主体的效用将随着另一侧主体数量的增加而提高。网络外部性是判断一个市场是否为双边市
场的一个重要指标。其二,双边市场的两边主体同时对平台商提供的产品或服务存在依赖性
(interdependent)关系。所谓“依赖性”,是指只有位于平台商两侧的主体彼此对平台商提供的产品
或服务有需求时,平台商所提供的产品和服务才具有价值,否则即使不同的主体同处在平台之中,
但对平台商提供的产品或服务并无需求,则该平台商提供的产品或服务也就失去了存在的价值。
考察沃尔玛、家乐福、联华和易初莲花等大型连锁超市以及苏宁、国美等大型家电连锁专卖场这
些大型零售企业与其经销商品的供应商和消费者三者之间的关系,我们就会发现,在它们之间所形成
的市场关系恰好符合双边市场的必备要件:(1)分别位于大型零售企业上下游两侧的商品的供应商
和商品的消费者是两组不同的主体,其中供应商从商品的销售中取得收益,消费者则从选购、消费商
品中得到满足。(2)供应商和消费者之间存在着相互关联的交叉网络外部性。消费者之所以选择大
型零售企业进行购物,是因为零售企业提供了良好的购物场所和品种繁多的商品,可以满足一站式购
物的需求和愿望;而供应商选择大型零售企业,则是因为大型零售商提供了良好的售货平台、商业信
誉、销售网络和渠道以及规范的售后服务,从而可以吸引大量的消费者前来购物、消费。由此,消费者
数量的增加大大提高了交易的机会和几率,也带来了供应商效用的提高;而供应商数量的增加同时也
会增大消费者选择商品的余地,进而增进了消费者消费商品的满足度。(3)大型零售企业通过引进商
品供应商,使其数量不断增多,并通过提供相应的销售服务吸引越来越多的消费者进人,使更多的消
费者进行交易、参与消费,而零售企业则可以从供应商和消费者的交易中获利,即将供应商和消费者
彼此的网络外部性部分地内部化为自己的收益,也就是说,大型零售企业是作为平台商而存在的。
因此,我们有理由认为,大型零售企业、供应商及消费者已构成了一个双边市场。其中,大型零
售企业为该市场中的平台商,供应商和消费者则为大型零售企业两侧的用户(主体),它们之间所构
成的双边市场如图1所示:
图1 双边市场图解
在这一双边市场中,作为平台商的大型零售企业处于商品销售的终端,由于拥有良好的商业信
誉、稀缺的销售渠道资源、专业的管理和营销人员以及完善的售后服务体系,因此,在交通运输、货
物存储、广告宣传、营销方面具有巨大优势,为消费者和供货商提供了便利,使商品在营销和选购过
程中降低了成本,在商品同质化突出的买方市场能够形成市场力量,进而控制商品交易过程,结果
就是供应商对大型零售企业的经济依赖性增强。例如,在不久前发生的“卡夫与联华的纠纷”①中,
因联华超市掌控了较为便捷的销售渠道和网络,即使卡夫这样拥有雄厚经济实力的世界第二大食品
和饮料企业,由于不可能自己建设专门的销售网络和服务体系直接贩卖,也需要通过联华搭建的平台
来向消费者推售自己的产品。当超市拒绝与其合作时,它作为产品的供应商转向其他超市寻求交易
机会就会面临诸多难题,并且没有足够和合理的途径解决打开产品销路的困境,因而将会失去进人有
限的销售网络的机会,于是便形成了联华这一大型零售企业相对于卡夫这一供应商的市场优势地位。
二、市场优势地位及其滥用行为
大型零售企业相对于商品供应商的市场优势地位不同于市场支配地位,它源于市场主体之间
041 浙江大学学报(人文社会科学版) 第41卷
① 相关报道和评论,参见《零供矛盾激化 卡夫被联华2000家门店强行下架》,载《第一财经日报》2010年11月10日,第B3版。
交易上的依赖性,这是双边市场所特有的基本特性。当市场主体之间在交易过程中存在着依赖性
时,即如果X企业拒绝与Y企业进行交易,而Y企业又无法自由选择其他合理的交易对手(即合
理可期待的可能性转向)时,交易关系必然处于倾斜状态。在这种状态下,X企业相对于Y企业而
言,就享有了交易上的优势地位。
市场优势地位是就交易双方而言的,是在交易过程中产生的,无关乎当事企业在相关市场中的
市场份额,也无关乎该相关市场内其他企业的规模大小。即便是经济势力与能量处于劣势或者规
模较小的企业,在诸如拥有稀缺的资源、产品及技术的场合,处于相对于交易对手的对等地位甚至
于优势地位的例子也并不少见[6]279。例如,A公司掌握了一项节油减排的核心技术,可以使B汽车
制造公司生产的汽车在添加了此装置后油耗量显著降低,由此受到消费者青睐。虽然A公司产品
的独特性与其竞争对手相比并不存在优势,在企业规模、市场占有率方面也不足以控制或影响市
场,但在面对交易相对人---B汽车制造公司时却居于有利地位,甚至可以决定交易内容和条件。
这种在交易中对相对方拥有经济或技术优势的情形,就是市场优势地位。这种情形发生在零供关
系中时,供应商依赖于零售商,零售商相对于供应商具有优势地位,这是市场经济从卖方市场转向
买方市场的必然结果,是现代商品流通方式变革使然。
(一)市场优势地位与市场支配地位
市场支配地位是欧盟竞争法中所使用的重要概念。例如,《欧盟条约》第82条规定:一个或者
多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有市场支配地位的企业滥用这种地位的任何行
为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止。后来,欧洲法院在审理“联合商标
公司(UnitedBrandsCompany)案”①时,对市场支配地位进行了详细分析,并在“Michelin案”②中
将其认定为:“一个企业所具有的经济能力地位能够使该企业无须考虑其竞争者、顾客及最终消费
者的反应,而采取显著的独立行动,妨碍相关市场内有效竞争的维持”。此外,德国《反限制竞争法》
第19条也对市场支配地位进行了定义[7]1112。而我国《反垄断法》第17条第2款则规定:本法所称
市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件或者能够
阻碍、影响其他经营者进人相关市场能力的市场地位。
可见,市场支配地位并非是市场优势地位的更高层次,两者是不同比较范畴中的概念。市场优
势地位同市场支配地位相比,其不同点主要体现在如下几个方面:
第一,比较平台不同,导致参照物存在差异。一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对其竞
争对手而言的,是竞争者之间市场经济力量的对比,是相关市场中竞争者之间的横向关系;而一个
市场主体是否拥有市场优势地位是相对其交易对手而言的,是市场主体与其交易对手之间就交易
条件形成的对比,是市场交易中生产商和销售商之间、销售商与购买者之间的纵向关系[8]83。第
二,表现形式不同。某一市场主体拥有了市场支配地位,通常表现为完全控制其所在的相关市场的
状态,如果相关市场内没有新的竞争者出现,这种状态就会相对稳定地持续下去,并且在相关市场
中拥有排他性的话语权和决定权。例如,微软公司开发的办公操作软件系统 Windows,由于微软掌握
了该系统的核心技术,因此在微型电脑操作系统软件市场占据了排他性的支配地位,且目前仍保持着
这一地位;而市场优势地位只是相对于特定交易相对方才存在的,如果交易关系不存在了,由此形成
的市场优势地位也就不复存在了。第三,判断方法不同。判断一个企业是否拥有市场支配地位,首先
要划定相关市场,在此基础上确定该企业在相关市场中所拥有的市场份额,然后再综合考察其自身的
141第5期 王为农 许小凡:大型零售企业滥用优势地位的反垄断规制问题研究
①
②
Case22/76,'n,EuropeanCourtReports,1978,.
Case322/81,,EuropeanCourtReports,1983,.
财力、技术能力以及进出该相关市场的难易程度等因素;而判断企业是否享有市场优势地位则并不需
要划定相关市场,主要考察的是该企业在进行交易活动中是否对交易对手形成了某种程度的交易上
的依赖性[9]146147,也就是说,要判定在该企业向交易对手提出对其不利的交易条件时,该交易对手能
否重新选择交易对象或拒绝进行此项交易,对交易是否拥有选择权和决定权。
在市场交易活动中,通常都不可避免地会出现一方当事主体相对于其交易对手处于优势地位
的情况。对于这样的客观事实,法律一般不予干涉。国家法律应限制或禁止的是拥有优势地位的
主体在市场交易活动中滥用其优势地位的行为。
(二)滥用市场优势地位的认定
所谓滥用市场优势地位,通常是指拥有市场优势地位的主体实施了下列行为:(1)直接或间接地
迫使交易对手接受对其不利的交易条件,通常表现在交易中具有优势地位的一方违背正常的商业习
惯和规则,设定不公平、不合理的交易条件,迫使交易对手接受;(2)迫使交易对手向其提供资金、服务
及其他经济上的利益,如零售商向供应商索要不合理的进场费等;(3)强迫交易对手购人交易以外的
商品或服务。
由此可见,判断拥有市场优势地位的主体实施的交易行为是否构成对市场优势地位的滥用,主
要是看该主体在交易活动中是否提出了没有法律依据、违反正常的商业习惯,不合理的交易条件,
且交易对手又不得不接受这些不合理的条件。然而,我们应当看到,对这种利用相对于交易对手的
市场优势地位,在交易活动中要求交易对手接受附加的不合理的条件或增加额外费用的“滥用”行
为,交易自愿、契约自由基本原则指导下的传统民商法律制度是难以规制的。
三、大型零售企业滥用优势地位的违法性及其规制
目前,我国流通领域的市场集中度还比较低。2001年,零售业的百强仅占全社会消费品零售
总额的%[10]4;2002年的资料显示:中国大陆商品销售额达亿元以上的零售企业有1000多家,
中小企业约100万家,小商店则多达2350万家;在零售市场中,前50名企业的市场份额仅为5%
左右①;根据中国连锁经营协会的数据,作为中国最大的零售企业---联华和华联,2003年的销售
额分别为240亿和180亿元左右,其市场占有率却不足1%②,而作为其竞争者的外资巨头则已占
据了中国大陆零售市场3%的份额。因此,从大型零售企业的现有市场占有率、企业规模、控制力
等各项指标来看,任何一家或几家大型零售企业都不可能拥有控制零售市场的经济势力,也就是
说,并不占据该相关市场的市场支配地位。但是,它却完全有可能相对于商品供应商在交易中处于
市场优势地位,并滥用其优势地位。
(一)滥用优势地位的违法性判断与规制
在现实的交易活动中,大型零售企业利用其在双边市场中与供应商之间存在的相互依赖关系
向供应商索取“进场费”的行为,就是其滥用优势地位的最集中表现。
所谓“进场费”(slottingfees),又称人场费、通道费、渠道费,是指供应商为了使零售商经销其
241 浙江大学学报(人文社会科学版) 第41卷
①
②
相关数据参见《零售业板块:这边风景独好》,2002年9月26日,
isp?infoid=1404492,2011年6月20日。
相关信息参见《外国零售商抢滩中国难》,2004年3月16日,
20040315,00691163,2011年6月20日。
产品而支付给零售商的费用[11]29。零售企业为供应商提供产品的销售渠道,供应商为此支付相应
的费用,这从一定意义上讲,零售企业收取进场费似乎具有一定的合理性。但从反垄断法的角度来
看,进场费的收取却极有可能产生限制竞争的效果---削弱零售企业之间的竞争[12]127,进而减损
消费者的福利。首先,进场费的收取增加了中小供应商进人零售市场的难度,要克服这一难度,中
小供应商就必须为此支付更高额的费用以获取上架机会,而这又进一步强化了大型供应商的竞争
优势;其次,进场费抬高了中小零售商的进货成本,使其利润和市场份额下降,从而使这些中小零
售商在零售市场中始终处于竞争劣势;最后,进场费将会提高商品的最终售价,减少消费者选择的
可能性,从而使消费者的福利受到损害[13]13。可以说,收取进场费实际上是大型零售企业实施的一
种排他性策略,即拥有市场优势地位的大型零售企业通过收取进场费加强自身的价格优势,并以此抬
高竞争对手的进货成本,从而使原本弱小的中小零售企业在竞争中处于更加不利的地位。
当前,我国各种类型的零售企业向供应商收取的费用名目繁多,称谓不一,但总的来说,不外乎两
类:一是购销合同中约定的收费,即进场费,主要包括上架费、月返费、广告费、促销费、年节费、毛利补
差等;二是合同之外的其他收费,主要包括条码费、端头费,促销活动中的条幅、花篮、空飘灯箱、DM
特别广告、人员管理等费用。根据家乐福同炒货企业签订的合同所列举的收费项目,当年上海家乐福
向供应商炒货企业索取的收费就达17项之多①。供应商与零售企业的矛盾非常尖锐。因此,大型
零售企业滥收进场费的行为应该引起政府反垄断机构的注意。同时,政府的反垄断机构应在尽量
不影响市场效率的情况下,适当控制特大型零售企业的扩张,形成多家势均力敌的零售商相互竞
争的市场结构,从而减弱大型零售企业的市场力量,避免进场费所带来的不公平竞争问题[11]34。
目前,我国法学理论界对索取进场费行为的违法性认定大致有两种观点:其一,认为该行为是
商业贿赂。该观点认为进场费的支付主体为供应商,支付目的是为了争取交易机会和更优惠的交
易条件,该行为主要表现为账外暗中的回扣或明折暗扣的回扣,这三个要素正好符合我国反不正当
竞争法所规定的商业贿赂行为的构成要件,因而可以认定进场费是商业贿赂行为[14]103。工商行政
执法和司法审判部门基本上持这一观点。其二,是众多学者倾向的观点,该观点认为,该行为属于
市场支配地位的滥用行为,应将其纳人反垄断法中来规制[15]33。
对于进场费的上述弊害,我国地方政府已率先展开了规制。例如,2002年,上海市政府出台
了《上海关于规范超市收费的意见》;2005年,北京市政府也出台了《北京市商业零售企业进货交易
行为规范(试行)》。不仅如此,2006年,商务部、国家发改委、公安部、国税总局、工商总局等部门联
合颁布了《零售商供应商公平交易管理办法》,对收取进场费的行为进行了规范。然而,由于我国现
行反垄断法中只把市场支配地位的滥用行为列为规制的对象,而并没有对规制市场优势地位滥用
作出制度性安排,因此,规制进场费即市场优势地位滥用行为的实际效果甚微。
考察境外的反垄断立法和实践,我们看到,日本是较早对滥用市场优势地位进行规制的国家。
在其《不公正的交易方法》第14条中规定“滥用优势地位”为违法行为,应予以禁止。同时,还通过
列举的方式将下列行为列为“滥用优势地位”行为:(1)迫使交易对手购人相关交易以外的商品或
劳务;(2)强迫交易对手向自己提供金钱、劳务及其他经济利益;(3)设定或变更对交易对手不利
的交易条件;(4)除此之外的其他的给交易对手带来不利的交易条件;(5)对交易对手的内部人事
341第5期 王为农 许小凡:大型零售企业滥用优势地位的反垄断规制问题研究
① 其中包括,法国节日店庆费:10万元/每年;中国节庆费:30万元/每年;新店开张费:1-2万元;老店翻新费:1-2万元;
DM海报费2340元/每年,全国34家门店就是万元;端头费:每家门店2000元,34家门店就是万元;新品费:
34家门店共计万元;人员管理费:2000元/每人每月;堆头费:3-10万元/每家门店;出厂价让利:销售额的8%;服
务费:销售额的%-2%;咨询费:约占2%;排面管理费:%;补损费:产品保管不善,无条件扣款,无条件退货,占
销售额的3%-5%;税差:占5%-6%等。详见于立、吴绪亮《产业组织与反垄断法》,(大连)东北财经大学出版社2008年
版,第95 96页。
安排的不当干涉[7]491。此外,针对零售企业与供应商之间的关系,日本的反垄断执法机构即公平交
易委员会于2005年5月专门颁布了配套法律文件《大规模零售企业与供应商交易中的特定不平等
交易方式》,据此政府便可以主动调查处理滥用优势地位的行为,加强公权力对市场经济的监管。
法国在其《关于价格和竞争自由的法律》中明确禁止滥用优势地位。该法第8条“控制地位滥
用的禁止”中规定:企业或企业集团具备“在需求或供给企业处于无其他可替代解决途径而对其有经
济依赖状态”的地位而有滥用行为者,应被禁止。该法还同时规定,“滥用行为特别可能包括拒卖、搭
售或出售条件的歧视,及只因交易相对人拒绝接受不当的交易条件而断绝既存的商业关系”[7]76。
联邦德国在1973年第二次修订《反对限制竞争法》时,就对零售企业与商品供应企业之间的这
种供求关系依赖性进行了界定,并将其滥用行为纳人了规制的对象。该法第20条第2款规定:中
小企业作为商品或服务的供应者或需求者依赖于某企业或企业联合组织,以致没有足够的、合理可
期待的可能性转向其他企业的,被依赖的企业或企业联合组织不得在无实质合理理由的情况下直
接或者间接地给予另一企业不同于同类企业的待遇。某种商品或服务的需求者在供应者处除得到
交易上通行的折扣或其他给付报酬外,还长期例外地取得不同于同类需求者的特别优惠的,推定该
供应者在本款第一句意义上依赖于需求者[7]12。
总体来说,各国对滥用市场优势地位行为的规制确立较晚,至今仍未在各国反垄断法中普遍确
立。一般来讲,依据反垄断法规制滥用市场优势地位行为,必须具备以下基本要件:第一,行为主
体须具有市场优势地位,如果市场主体与其交易对手相比并不具备任何的市场优势,那么也就谈不
上什么“滥用”的问题了。此种情况下,该主体所实施的市场行为就应由民商法来调整。第二,行为
主体实施了滥用行为,也就是说,反垄断法并不规制市场主体拥有市场优势地位。第三,滥用行为
限制或排除了市场的正常竞争秩序,对社会公共利益和消费者的利益造成了损害。
对于反垄断法是否需要规制大型零售企业滥用优势地位的行为,经济学家大多持否定意见,但若
任凭市场交易中处于优势地位的一方滥用其优势地位,干扰和破坏市场的正常竞争秩序,公平自愿的
交易原则将无法实现。从这个意义上讲,反垄断法的规制制度安排和政府的有效干预是完全必要的。
(二)我国的规制现状及进一步完善的建议
目前,我国对优势地位滥用行为并没有明确的法律规制的规定,导致现实中出现大型零售企业
滥收进场费、服务费、扣点的案件时,许多地方的工商行政管理部门和司法审判部门普遍以“商业贿
赂”来认定零售企业滥用市场优势地位的行为。笔者认为,此种处理方法缺乏根据。虽然在个别案
例中,供应商向零售企业支付的进场费中确实包含了商业贿赂,但仍然有必要将两种不同性质的违
法行为区别开来。
首先,滥收进场费的双方有交易、利益关系,进场费是对所有供应商均收取的,并不排除其他供
应商。而商业贿赂具有隐蔽性,不论数额大小,都是违背商业伦理的贿赂行为。但进场费区别于回
扣,回扣是账外暗中支付的、不公开的,在收取之后就很可能排除其他竞争对手。其次,滥收进场费
可能导致不公平、反效率的限制竞争效果,需要反垄断法来规制;商业贿赂以排挤竞争对手、获得公
平竞争条件下无法获得的较对手优越的交易机会或交易条件为目的,应由反不正当竞争法来规制。
最后,实施滥收进场费行为的主体是零售企业,是零售企业主动向供应商索要的,没有供应商愿意
主动多交进场费。在此过程中,供应商是受害方,承担法律责任的主体应是零售企业。商业贿赂一
般是行贿方主动行贿,也有受贿方主动索贿,被排挤的是同为竞争对手的其他供应商,行贿方和受
贿方均应承担法律责任。
由此可见,不应以商业贿赂来认定滥收进场费等滥用市场优势地位的行为。与此同时,这些滥
用市场优势地位的行为又确实有害于上下游产业的正常竞争秩序,给中小供应商造成难以承受的
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财务负担,使他们处于极为不利的竞争地位,同时也损害了消费者利益。因此,笔者认为,为维护自
由竞争和实质的公平正义,应针对这些新问题在我国《反垄断法》中设立专门条款对滥用市场优势
地位的行为进行规制。
大型零售企业与供应商之间的矛盾冲突,如卡夫与联华之间的纷争反映出的诸多法律问题表
明,目前我国相关立法、行业规则的制定还滞后于市场经济的快速发展,完善规章制度、创造有序的
竞争环境是妥善解决以卡夫与联华纷争为代表的零供关系纠纷问题的根本所在。
首先,新兴产业的特点、特性迫使我国运用传统法律制度时必须有新的思路和分析方法。由于
缺乏对双边市场特征的了解,忽视由平台企业为核心、同时协调两侧用户的立体型双边市场与一方
供给一方需求组成的单边市场的差异,反垄断法的应用在一定程度上面临困难,甚至在某些情况下
可能产生错误的结论。例如在《反垄断法》实施后,第一个经法院判决的反垄断案件---百度被诉
垄断案中就涉及了双边市场问题,但国内对此方面的研究却刚刚起步。如今,对腾讯QQ和奇虎
360纠纷的分析、对卡夫与联华纷争的讨论也无不涉及对双边市场理论的应用。可见,我国同样巫
须在理论和实务中导人双边市场理论,改变传统的思维定势和认定方法。
其次,尽快对我国现行的《反垄断法》进行修订,增加规制滥用市场优势地位行为的条款,把市
场经济新形势下出现的新问题尽可能纳人法律规制的范围。虽然有观点认为,优势地位属于在市
场经济环境下产生的问题,应由市场规律自身调节来解决,不应对其过多干预,但是,如前所述,目
前我国零供矛盾冲突屡次爆发,在需要解决时却往往不了了之。在这种尴尬境地下,反垄断法对市
场优势地位滥用的规制确实必不可少,且这种规制已经在世界范围内拥有成功经验并成为一种趋
势。而只有在认定滥用市场优势地位的行为时引人双边市场的分析模式,才能对既有及将来存在
滥用行为的平台企业有更好的规制和警示效果。2006年10月13日,商务部等五部门联合颁布了
《零售商供应商公平交易管理办法》,以此加强对超市收费行为的规制,但这仅是一部部门规章,其
效力层次比较低。因此,应在《反垄断法》中对滥用市场优势地位的行为进行明确详细规定,对相关
名词术语进行权威解释,并完善民事、行政、刑事的法律责任设置;在程序上,应详细规定执法程序,
加强法律的可操作性和实施效果。要尽量在不影响市场效率和竞争秩序的情况下,设定公权力介
人的边界和条件,发挥政府反垄断机构的力量和作用。
最后,加强监管,规范行业自律。作为社会的中间层主体,行业协会在行业管理方面具备独特
的优势。其中,供应商行业协会应当团结供应商企业,增强谈判实力,支持会员诉讼,集体应对零售
企业滥用其优势地位的行为,维护自身权益;同时,零售企业行业协会也应普及国家政策方针和法
律法规,设定规则引导企业规范经营,明确进场费并非商业习惯,加强行业内部自律监管,制止、惩
戒违法违规行为。例如,英国公平交易署通过与大型零售企业及供应商组织和协会磋商起草了《超
级市场执业准则》,用以规范零售企业与供应商之间的交易关系,大型超市则承诺遵守该准则[16]15。
此外,应完善举报制度,发挥市场各主体和全社会的监督。对案件处理结果实行公告制度,不仅要
处罚违法行为者,还应公告企业的违法行为及案件处理结果,在社会公众中起到惩戒作用,建立企
业信用征集体系,加快社会信用体系建设。
双边市场作为一种新的经济学理论,在进人21世纪以后引起了国际学术界和产业界的广泛关
注。从提出至今虽只有几年时间,但已吸引了包括JeanTirde、Evans、MarkArmstrong在内的一
批著名学者的关注。目前的研究成果大多集中于产业组织理论、企业战略管理及政府产业政策等
方面,而对反垄断法领域有关双边市场中企业行为的规制方面的研究还很有限。但可以肯定的是,
应用双边市场理论将会改变许多传统理论观点,对企业竞争策略和法律法规、公共政策的制定都将
产生深远的影响。今后此方面的研究不仅需要更加深人的理论探讨,更要将理论研究与中国国情、
541第5期 王为农 许小凡:大型零售企业滥用优势地位的反垄断规制问题研究
产业实际紧密结合,以保障双边市场中健康有序的竞争环境。
[参 考 文 献]
[1]曲创、杨超、臧旭恒:《双边市场下大型零售企业的竞争策略研究》,《中国工业经济》2009年第7期,第67 75
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[3]刘启、李明志:《双边市场与平台理论研究综述》,《经济问题》2008年第7期,第17 20页。[LiuQi&Li
Mingzhi,"ASurveyofTwo-sidedMarketsandPlatformsTheory,"OnEconomicProblems,(2008),pp.
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[4]岳中刚:《双边市场的定价策略及反垄断问题研究》,《财经问题研究》2006年第8期,第30 35页。[Yue
Zhonggang,"ResearchonPriceStrategyandAntitrustIssuesofTwo-sidedMarkets,"ResearchonFinancial
andEconomicIssues,(2006), 35.]
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[7]尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,北京:法律出版社,2004年。[Shang Ming(ed.),A
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[8]孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》,《法学家》2004年第6期,第82 88页。[Meng
Yanbei,"AStudyontheBehaviorofAbusingtheRelativelyEconomicalSuperiorityStatusinTermsofthe
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[9][日]今村成和:『独占禁止法人門(改訂版)╝,束京:有斐閣,1990年.[Yimamira,TheAntimonopolyAct
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ZhangHong,"IndexSystemofDistributionModernizationinChina:Part3,"CommercialTime,(2003),
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[11]汪浩:《通道费与零售商市场力量》,《经济评论》2006年第1期,第29 34页。[WangHao,"RetailerMarket
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RandJournalofEconomics,,(1991), 135.
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[14]刘凤:《竞争法视野中的“通道费现象”》,《经济与社会发展》2004年第7期,第103 106页。[LiuFeng,
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[15]杨凯:《通道费现象的性质和法律规制》,《法学》2003年第4期,第33 38页。[YangKai,"TheNatureof
SlottingAllowancesandtheirLegalControl,"LegalScience,(2003), 38.]
[16]孙艺军:《大型零售商滥用市场优势地位及应对策略》,《北京工商大学学报(社会科学版)》2008年第5期,第
11 16页。[SunYiiun,"BigRetailers'AbuseofDominantMarketPositionandCountermeasures,"Journal
ofBeijingTechnologyandBusinessUniversity(SocialScience),(2008), 16.]
641 浙江大学学报(人文社会科学版) 第41卷
