中国社会团体法律环境与民法法人制度立法——法人制度论序说
目 次 一、 引言 二、 社会 团体在 中国 存在的 历史 和现状 三、
日本社会团体和法人制度立法 研究 及其启示 四、 对中国社会团体以及法人制度设
计相关 问题 的思考 五、 对中国民法典中社会团体及法人制度立法的思考 六、
结语 一、引言 随着社会团体的 发展 ，相关的立法研究也在各国迅速展开。有研
究认为，社会团体立法已经成为 20世纪各国 法律 发展的一个重要组成部分。[1] 经
过 20多年的改革开放，中国社会主义市场 经济 体制初步确立，社会制度也开始从国家
一统天下的所谓“国家主义”下的“总体社会”格局开始向国家（ 政治 ）、市场（经
济）、社会（公民）三元分立格局转化。[2]具体表现为，国家政治权力在得到加强的同
时,其行使范围逐渐缩小；经济的市场化使市场的自由和自律与国家监控相结合的机制开
始形成；社会独立于国家为公民更多地参与社会活动提供了更多的机遇和更大的舞台。在
这个过程中，经济主体的多元化带来了整个社会中法主体的多元化，其中，尤其是作为非
经济主体的社会团体的迅猛发展和大量存在的现实已经成为不容忽视的一个重要法律问
题。因此，如何整合社会团体的法律环境，即如何在实体法和程序法上将这些大量涌现出
来的社会团体作为法主体予以合理定位，进而完善社会团体的自律机制和对社会团体的监
督机制等已经成为依法治国、法治建设中不可缺少的重要环节。 目前 ，法学界关于
社会团体法律环境的专题研究，多来自人权、市民社会、国际公约等公法学 理论 视角，
而来自私法视角的研究还不多见。但是，私法领域的研究并不是没有与此相关的讨论，民
法学者在民法典立法过程中讨论的关于民事主体制度应该如何建构就包括社会团体作为法
律主体的定位问题。[3] 社会团体的法律环境是一个比较复杂的问题。首先，与其他
法律制度相比，社会团体的相关法律制度与政治、经济政策的关系更为密切，而法律制度
对社会团体进行定位的价值取向更主要取决于政治政策。其次，它对法律技术性要求非常
高，涉及到公法、私法和程序法等领域，需要综合的法律制度设计。第三，它还涉及到中
国行政机构乃至整体经济体制改革中法主体制度的重新建构问题，诸如，所谓“事业单
位”、 农村 的各种合作组织等今后在法律上如何定位的问题，等等。 众所周知，公
法是作为国家不可缺少的法——国家法，而私法是作为社会不可缺少的法——社会法而存
在。作为社会中的现实存在，社会团体相关法律环境问题的研究不仅要从国家法角度进行
理念性的抽象研究，而更重要的还需要从社会法上进行具体制度建构方面的实践性具体研
究。因为，人权、市民社会乃至结社自由这些理念虽然要由公法——宪法确立，而宪法上
确立的理念又要靠具体的法律制度（以下称“法制”以区别于“法治社会”的“法治”）
来落实。在这种落实理念的具体法律中，最为基础的应该首推作为社会基本法的民法。因
此，人权、市民社会、结社自由等理念的具体落实乃至具体到社会团体法律环境的整合都
不能离开作为基础的民法相关制度建设。 民法中与社会团体法律环境关系密切的是法
主体制度，具体 内容 主要有法人、合伙、无权利能力社团（非法人团体）等，但其中关
系最为密切的是法人制度。因为，法人是社会团体赖以存在的最为可靠的依托和归宿，同
时法人制度也是衡量一个社会落实结社自由等理念程度的标尺。因此，研究社会团体的法
律环境应该以民法的法人制度为核心展开。但是，法人制度的设计是一项非常复杂的工
程，它主要需要两方面的基本要素，一是政策性要素，一是法技术要素。
法政策要素自不待言。从法技术要素方面看，部门法立法是法治建设工程中的重要一
环，各部门法本身的完善不能缺少法部门之间在制度设计上的有机联系，如若不然将会使
整个法体系失去应有的平衡和有机的联系，甚至在同一体系中制度之间发生矛盾。因此，
在法学 研究 和立法过程中，尤其在法人制度的设计上，法部门之间的对话对整个 法律
体系的建构和整合具有十分重要的意义。 仅就一般论而言，立法研究既要以 社会 的
现实存在为基础；又要用比较法的 方法 。运用比较法的方法主要出于两个目的，一是要
借鉴先行立法实践中 理论 和制度设计方面的具体技术以及制度设计的社会根据；二是要
使 中国 的立法在不脱离现实社会实际存在的基础上尽可能符合世界相关立法的主流，从
而体现中国法治在积极地同世界接轨。 基于上述考虑，本文将主要探讨以下 内容 ：
第一，通过概念、 历史 、现行法律的相关规定等方面的考察，对现今中国社会中社会团
体的法律环境作一个概括性的把握，同时对其中存在的 问题 进行梳理；第二，通过对日
本法相关制度的历史沿革、学术研究等方面的考察和 分析 ,为中国相关立法提供佐鉴；
第三，以上述考察为基础对社会团体以及法人立法中概念、理念、制度设计等问题进行一
些笔者不尽成熟的探索和思考，以期能为中国相关立法提供一种思路；最后对中国民法典
法人制度的设计提出笔者的拙见。 需要说明的是，笔者研究社会团体的法律地位以及
民法中的法人制度的时间尚短，深省尚未达到一定的深度，在此不揣拙浅发表这一内容的
论稿，其旨趣在于将 目前 自己探索和思考的问题进行梳理提供给学界，以为抛砖引玉。
故此本文副题冠以“序说”二字。 二、社会团体在中国存在的历史和现状 （一）
社会团体与法人的概念定位——概念性考察 1、社会团体在中国的一般概念 仅就
法律上的一般概念而言，社会团体是指人们为一定目的组织起来的集合体，该集合体可以
具有与 自然 人相同的“人格”而超越每个社员作为独立的单一法主体存在和活动；它不
受社员变动的 影响 ；其行为规范是依据不违反法律（强行法）的、由集合体规定的章
程。社会团体可以经登记成为法人。在民法关于法人的一般规范中，作为人的集合体被称
为“社团法人”；与此相对，作为财产的集合体被称为“财团法人”。另外，在传统大陆
法系中未经登记成立的人的集合体还有合伙，以及“无权利能力社团”——即在中国统称
为“非法人社团”——等。 社会团体在中国的惯用概念称谓是“社团”，而这种“社
团”与传统大陆法系民法中的“社团法人”概念相比是更为宽泛的概念。首先，“社团”
作为一个“人的集合体”是同“ 企业 单位”、“事业单位”并列存在的社会组织，是与
政府组织相对应的概念。其次，“社团”是指社会成员按照平等、自愿的原则，依照团体
的章程而依法成立的集合体。在此条件下成立的“集合体”又根据《社会团体登记管理条
例》的规定大致分为五类：即①人民群众团体，如，工会、共青团、妇联、侨联等；②社
会公益团体，如，红十字会、残疾人基金会等；③文艺工作团体，如，文联、影联等；④
学术团体，如，法学会等；⑤宗教团体，如，佛教协会等。因此，中国的“社团”概念基
本上是：非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体。 考察中国的“社团”
概念需要特别注意的有以下几点： 第一， 未经登记的“社团”原则上属于非法组
织； 第二， 在传统民法制度中属于财团法人的基金会在中国也被列在“社团”之
列； 第三， 从新中国的历史来看，经登记的“社团”并不必然就是法人，进言之，
经登记的“社团”与法人的关系并不明确。
2、法人在 中国 的一般概念 在各种 法律 词典和一般民法教科书中，尽管在表
述上存在差异，但对法人概念的定义基本上包括以下几项 内容 ： 第一，法人是“
自然 人”的对称。 第二，法人是具有民事权利主体资格的 社会 组织。 法人制
度源于资本主义，以 现代 意义上的公司制度为嚆矢，而且 发展 到现代已经是一个种类
繁多的制度群，但在交易意义上和社会生活中最为重要的法人组织仍然是公司法人。
根据权威法律词典 总结 ：法人组织体同合伙组织和自然人相比，有如下特征：第一，法
人是一种社会组织。有组织的章程，对组织的权利、义务、责任以及其活动范围和方式做
出规定，并且经一定国家机关的审查认可。第二，法人有独立的人格。首先，法人可以独
立持有、拥有自己财产，可以独立取得他人转让的财产，也可以将自己的财产独立转让给
他人；其次，法人可以以自己的名义独立对外进行活动，可以以自己的名义同他人订立契
约或从事交易，如果发生纠纷可以对他人提起诉讼，也可以应诉；可以以自己的名义对外
独立承担法律责任。法人组织的成员对法人的责任仅以其承诺承担的数额为限，对于超过
承诺的责任范围，不承担责任。[4] 概而言之，法人是具有独立的组织和独立支配的
财产，能以自己的名义参加民事活动，享有权利和承担义务，依照法律成立的社会组织。
法人的成立一般需要依法经国家主管机关核准或登记。法人的权利能力决定于成立该组织
的宗旨和业务活动范围。法人的行为能力由法人机关或代表行使，或由其授权的业务人员
行使。法人要对自己所谓法律行为承担责任。法人可因国家法令、成员大会决议、许可撤
销和宣告破产等而解散。[5] 现行《民法通则》规定的法人类型有以下几种： ①
企业 法人（第 41条以下），按传统大陆法系民法分类应理解为营利法人； ② 机
关、事业单位和社会团体（第 50条以下），按上述传统分类，机关和事业单位的一部分
应该属于公法人，事业单位中的另一部分和社会团体一样应该依其各自的性质分别属于非
营利法人或社团法人和财团法人； ③ 联营法人（第 51条以下），又分为法人型联
营、合伙型联营、契约型联营，按上述传统分类，应该分别属于法人、合伙、契约。
3、小结——概念中需要明确的 问题 作为法人的一般分类有各种对比划分法，诸
如，法人与非法人；公法人与私法人；营利法人与非营利法人；公益法人与私益法人；社
团法人与财团法人；民法上的法人与商法上的法人；团体法人与独任法人，国内法人与外
国法人，等等。作为具有中国特色的分类还有，企业法人与机关法人、事业单位法人和社
会团体法人；全民所有制法人与集体所有制法人与私有法人等等。此外，还有诸多介于上
述比较分类之间的中间性存在。另有，作为中国特色的法主体颇具争议的——诸如“个体
工商户”和“ 农村 承包经营户”等——所谓第三主体是否应该被列入法人之列也是值得
探讨的问题。 应该说，社会团体并不一定是法人，但它必须是人或财产的集合体；而
法人必须具有经注册登记的法律上的“人格”，即“法人格”，但这种人格的主体可以是
集合体也可以是个人（如一人公司等）。作为集合体的社会团体是否取得或能够取得“法
人格”取决于两方面的要素，一是其自身是否需要取得这种资格，另一个是它需要这种资
格的时候相关法律是否允许它取得。在是否允许取得法人格的问题上，各国是根据法人的
种类，在各个 历史 时期内分别采取各种不同的政策。这种政策取向在法律上所体现的是
准则主义、许可主义、特许主义等各种机制。从总体上说， 目前 各国对于营利法人的成
立基本上采取准则主义，而对非营利法人乃至公益法人的成立均采取许可主义或严格的许
可主义，或特许主义。
在考察“社团”和“法人”概念时，最不可忽视的是作为人的集合体的 法律 主体中
“合伙”和“非法人团体”的存在。 据考察，原始的“合伙”在 中国 古代就已经存
在。[6]中国原始的合伙形式一般被称之为“合股”。[7]它类似于近代法中的合伙，但又
与合伙有所不同。因为“合股”不仅是人与人之间的结合，它既有人与人、也有人与财，
还有人与人与财的综合等等形式，正是所谓“有钱的出钱，有力的出力”。这种形式在今
天的 社会 生活中也仍然在得到运用。第一，以山东周村和深圳龙岗为代表的所谓“ 农
村 股份合作制”就是源于这种传统“合股”制度。第二，在中国的个体工商户、农村承
包经营户以及个人合伙的内部财产关系中也可以见到这种合股的影子。鉴于这种股份合作
制和个体工商户以及个人合伙都在现行法中已经得到了承认，[8]因此，在民法典立法中
应该认真考虑将“两户”作为法人的一种——即民法学界有人主张的所谓“第三种主体”
[9]——予以规定。 近代大陆法中的合伙制度同诸多民法制度一样是源于罗马法，在
继受罗马法的欧洲大陆法系中一般被作为契约关系的一种。“合伙”的形式是多种多样
的，其中有“民事合伙”与“商事”、“显名合伙”与“隐名合伙”，以及“一般合伙”
与“特殊合伙”等区分。中国的《民法通则》还对“个人合伙”与“法人合伙”作为两种
法主体分别作了规定。但是，在同属于大陆法系的中国，自改革开放以来，尤其是《民法
通则》颁布实施以后，一般民法 理论 都将“合伙”作为法律主体，列于 自然 人之下，
与“个体工商户和农村承包经营户”相并列，[10]因此应该将其理解为介于自然人与法人
之间的特殊法主体，并应该认为它是具有中国特色的法主体界定。如果从“合伙”的契约
性质更多体现的是人与人之间为一定事业目的结合这一因素考虑，将“合伙”并列于“自
然人”下，作为自然人与法人之外的第三主体也并不是完全没有道理。尽管《民法通则》
中这种规定是出于民法 经济 法论争中两种对立观点的折衷，[11]但它还是受到了国外学
者的肯定。[12] 所谓“非法人团体”，即德国法和日本法上所称“无权利能力社
团”,长期以来一直是民法 研究 的重要课题之一。尽管这种团体不具备法人资格，但它
毕竟是社会中的客观存在，既然如此就需要在法律上对其存在的性质予以界定。传统民法
研究中对此基本上有两种不同的学说，即“合伙说”与“社团法人说”。前者将其视为合
伙契约，并入契约范畴，而后者将其视为准法人，并入社团法人范畴。 传统民法理论
讨论合伙和非法人团体的关键 问题 在于，不具备法人资格的团体在法律上是应该承认其
作为自然人以外的法人格来从事活动和承担责任，还是只能由其代表以个人名义从事活动
和承担责任，以及团体成员是否必须负连带责任等。 其实，无论是法律上的一般概
念，还是中国特有的法律概念，其定义都具有相对的流动性，或者说是由 历史 形成并随
历史的进步不断 发展 的。因此，如何界定概念必须针对特定的历史——其中包括 政治
、经济、社会等等——进行深入考察研究。 （二）社会团体在新中国存在的历史——
历史性考察 社会团体在新中国存在和发展的历史同新中国的政治历史紧密相连，走过
的是一条曲折发展的道路。 1、建国初期至“文革”前 新中国成立伊始，首先，
在政治协商会议制度下，对一些政治性较强的社会团体作为民主党派予以确认，从而将政
治性社会团体排除在一般社会团体之外。其次，取缔了旧社会遗留下来的封建色彩浓厚乃
至反动的社会团体。第三，作为政府同社会各领域各阶层的纽带重组了一些行业性、文化
性、宗教性等社会团体，如工商联合会、佛教协会等等。
在新 中国 成立到“文革”开始之前，中国的 社会 团体有过一定规模的 发展 。据
统计，1965年时，全国性的社会团体由解放初期的 44个增长到了近 100个；地方性社会
团体有 6000多个。[13] 作为相关的 法律 规定，政务院于 1950年 9月颁布了《社会
团体登记暂行办法》，另于 1951年 3月作为内部规则制定过《社会团体登记暂行办法实
施细则》。“暂行办法”共有 17条，主要规定了作为社会团体可以得到法律承认的种
类，以及社会团体登记的基本 内容 。其中作为社会团体的种类有：人民群众团体、社会
公益团体、文艺工作团体、学术 研究 团体、宗教团体、其他合乎人民政府法律成立的团
体。作为登记的内容是全国性社会团体与地方性社会团体分级登记，即全国性社会团体在
政务院的内务部登记，而地方性社会团体在各地方政府登记。该暂行规定确立的社会团体
种类以及分级登记、管理等原则都为今天相关法律制度所承继。[14] 纵观文革前社会
团体发展的 历史 ，其中值得注意的特点之一就是社会团体的发展是靠政府行为——即自
上而下——的“引导”得以实现的。换言之，这一阶段的社会团体基本上是政府指导下或
称之为政府领导下的“官办”社会团体。尽管如此，一场史无前例的“文革”给社会造成
了沉重的灾难，社团的存在与发展 自然 也不可能例外幸免。 2、“文革”时期
“文革”在新中国的历史上是一场非常特殊的 政治 运动，其运动规模之大、运动目标之
广泛、运动方式之特别、运动时间之长都可称为“史无前例”。 “文革”时期，一方
面根据运动的需要将一些本来作为合法存在的社会团体当作“封资修”予以“砸烂”；另
一方面又因为运动的需要对一些新的“社团”——诸如“红卫兵组织”——实行放任自
流。以“红卫兵”为代表的这些新兴“社团”组织是在“文革”这一极其特殊的环境下的
产物，它既没有依法登记，也没有具体章程，甚至有些成员参加组织并非出于自愿。因此
不能认为这些组织是法律意义上的“社团”。[15] “文革”是中国历史上极其特殊的
时期，在被学者称之为“法律虚无主义”的“无法无天”的政治和社会环境下，就连执政
党内部乃至政府都几近瘫痪，何以至于有讨论社会团体法律环境云云之余力？ 3、改
革开放以后 三中全会以后， 经济 改革的高速展开和政治改革稳健推进给中国的政治
生活、经济生活、文化生活、社会生活以及人们的观念都带来了巨大的变化。尤其是随着
市场经济成份在整个经济体制中逐步扩大，经济主体开始趋向多元化，而这种多元化的倾
向自然也反映到了社会团体领域，于是社会团体性质的多元化便随之出现。 首先，从
现实存在的社会团体的数量上看，据介绍，[16]至 2003年上半年为止，依据《社会团体
登记管理条例》登记成立的社会团体有 13万 4千余个；依据《民办非 企业 单位登记管
理暂行条例》、《基金会管理办法》、《外国商会管理暂行规定》等登记成立的社会团体
有近 11万个；由此可以 计算 ，已登记注册成立的社会团体共有近 25万个。但是，如果
包括没有登记注册而实际存在的大小社会团体在内，预测现有 140万个以上。 其次，
从法律规定上看，作为基本法有《民法通则》关于法人的规定（第 36条以下）；此外，
国务院针对改革开放后社会团体的大量出现和多样化，作为程序法，于 1989年 7月颁布
实施了《外国商会管理暂行规定》；于 1989年 10月颁布实施了《社会团体登记管理条
例》，并于 1998年 10月根据新出现的新情况通过对该条例增补修改重新颁布了该条例；
于 1998年 9月颁布实施了《民办非企业单位登记管理暂行条例》；于 1988年 9月颁布实
施了《基金会管理办法》，并于 2004年 3月根据新出现的新情况颁布了新的《基金会管
理条例》（该条例将于 2004年 6月 1日起试行）；1998年 10月颁布实施了《事业单位登
记管理暂行条例》等。
在民法通则中，个体工商户、农村承包经营户（以下称“两户”）和个人合伙被规定
在自然人一章之末，法人一章之前。但是，它们虽然置身于自然人一章之中，却不可能与
自然人同日而语，如此一来，应该认为它们是一种既不属于自然人也不属于法人的法主
体，而在传统民法上又找不到这种法主体资格，于是，这些主体如何在民法制度中定位便
成为一个问题。 民法通则制定于改革开放初期，在以经济建设为中心的大背景下，一
方面作为经济发展中占有重要地位的新型主体理应被赋予法主体资格；另一方面传统民法
上没有这种法主体资格；由此在立法中引发了学界关于“两户”和个人合伙法律地位的争
论。[17]《民法通则》采取折衷的做法，将“两户”和合伙直接作为法主体予以承认，并
将合伙分为个人合伙和法人合伙分别规定等都反映了当时的历史背景。从另一个角度看，
“两户”和合伙的组织形式更多体现的是人与人之间的结合，因此将它们统并于“合伙”
似乎也没有什么不妥。而合伙在传统大陆法系是作为契约的一种，如此又似乎应该将合伙
归并到契约分则之中规定更为合理。 （2） 机关、事业单位、社会团体法
现行法中这一分类存在严重问题。如前所述，机关所指的应该是国家政府机关，所谓
事业单位，以往绝大部分是国家政府直属（即公营性质）、代行国家行政权力的部分职能
的单位，按传统的分类，这些都应该并入公法人领域。 与此相对，一方面，医疗、学
校等民办的非营利，即民办的“事业单位”在中国已经大量出现，由此打破了以往事业单
位公营性这种一统天下的格局，这部分“事业单位”实质上也是在代行国家行政权力的部
分职能，只是从经费来源判断所有制的性质不同罢了。但是，在考察这种现象时不可忽视
的是， 目前 即便是国家 教育 部直属以及地方政府所属的高等院校的经费来源也已经不
再是政府全额拨款了，其经费的很大一部分都需要通过“创收”来自筹。由此可以预测，
今后的改革方向将会是让这些过去“吃皇粮”的“事业单位”走向市场化。[18]即独立法
人化。[19]
《民法通则》规定的联营分为三种形式，即“法人型”、“合伙型”、“合同型”。
这种规定在当时的社会背景下，可能有一定的积极作用，但要想将其原封不动地纳入一个
成熟的 法律 体系，似乎很难给它找到应有的位置。法人型联营 自然 可以成立新的法
人，从而适用法人的规定，而合伙型和契约型也应该分别适用合伙和契约的相关规定。如
果从 经济 发展 等角度出发有必要对 企业 之间的所谓强强联合予以政策上的支持，完
全可以通过特别立法或在税务相关法律等方面体现这种特殊的支持。 3、营利法人制
度与非营利法人制度建设的课题 中国的改革开放时至今日一直是以经济建设为中心，
由此在法人制度领域的立法中，作为经济实体的营利法人制度一直受到重视。这一点从民
法和商法两方面的立法中都可以得到佐证。 第一，以 1979年的《中外合资企业法》
为嚆矢的所谓“三资企业法”是改革开放以后最早得到完善的法人制度。这是因为经济建
设需要对外开放招商引资，而各种形式的中外合资合作企业首先需要的就是法律环境的完
善；从这里应该看到的是，所谓三资企业法的先行完善，不仅保障了通过招商引资发展经
济的需要，更重要的是它通过打造引进外资的法律环境，同时引进了国外市场经济社会中
比较成熟的企业法制乃至法人制度的成功经验，进而使中国营利法人制度有了同国际接轨
的可能性。 第二，《民法通则》的法人制度规定中，比重最大的是作为营利法人的
“企业法人”（第 41条以下）的规定。尽管在今天看《民法通则》关于法人的规定中还
有一些不尽完善的缺憾，但如果从立法当时的 政治 经济社会背景审视这部民事基本法中
的制度设计，应该予以高度的评价。 第三，《公司法》等特别法的出台不仅弥补和完
善了《民法通则》的缺憾和不足，同时从根本上完善了营利法人的具体立法。其实，许多
国家在民法典中关于营利法人的立法都采用的是准用商法中相关规定的形式，因此，特别
法先行的作用不仅在于可以弥补民事基本法的不足，而且可以解决社会快速发展对法律的
要求。 但是，在营利法人制度趋于完善的今天，非营利法人乃至公益法人制度的完善
便成为重要的课题，这一课题对于民法典立法而言任务非常重大。 4、程序法制度上
的问题 中国的《社团登记管理条例》等程序法都对社会团体登记施加了限制，即严格
的审查、审核、批准制度。但是，从社会团体登记的相关法律上，既看不出社会团体与民
法上的非营利法人乃至公益性法人之间的关系，更看不出赋予登记机关双重权力——即对
社会团体成立前的登记审查核准和对经登记成立后的社会团体的监督——职能的合理性。
登记机关的职能以及登记的效力如何设计是政策选择问题，但在落实政策选择的具体制度
设计上需要周密的法律技术。 法人设立的 历史 是从特许主义到许可主义，最后到准
则主义，即从限制设立到自由设立乃至对设立行为的放任的历史。首先，从营利法人的设
立看，大陆法系各国都走过了从特许主义、许可主义到准则主义的历程。在法国，对公司
的设立采取准则主义是始于 1867年；从 1901年开始将准则主义逐步扩大到其它非营利法
人的领域；德国 1860年代末开始在各邦，1870年通过帝国商法开始统一对公司以及营利
性合伙采取准则主义；日本 1890年的旧商法采取的是特别许可（原文“免许”），1899
年新商法开始逐渐采取了准则主义。其次，关于营利法人以外的团体，特别是以公益为目
的团体，上述日本以外的各国也基本上从这一时期逐渐开始采取准则主义。率先放开这一
领域限制的是 1881年成立的瑞士旧债务法，该法规定：公司及公益法人均依准则主义设
立；进而 1907年瑞士民法典中规定了“以政治、宗教、学术、技艺、慈善、社交以及其
它非经济性事业为目的的社会团体，自作为表示团体设立意思的章程成就之时，即取得法
人资格”。[20]
中国 现行程序法存在的 问题 是：第一，关于 社会 团体的主体资格不够明
确。1989年颁布的《社会团体登记管理条例》第 9、12、14条中分别规定：申请成为社会
团体，应经过有关主管部门审查同意后，向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的，
经核准登记后, 取得法人资格，并发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给
社会团体登记证。这种规定存在许多问题，已为学界和实务界认识和批评，因而立法机关
在对此问题在内的各种问题进行整理的基础上修改或者说重新制定了该条例。[21]但是，
新修改的 1998年《社会团体登记条例》第 3条第 2款又规定“社会团体应当具备法人条
件”。这种规定也实在令人费解。如果社会团体需要具备法人的条件才能成立，那么，该
条例规定的便不是中国传统意义上的社会团体而是法人本身，而这种法人是只限于非营利
法人，还是包括营利法人在内。如果只限于前者，它与民法上的非营利法人制度之间是等
同的还是不同的制度又非常不明确。 第二，关于登记机关的职能。现行《社会团体登
记管理条例》对社会团体成立要件的规定是双重实质性审查，一是主管机关审查批准，二
是登记机关核准登记；条例中对登记机关所使用的名称是“登记管理机关”，因而登记机
关的职能不仅限于登记还有管理。这就是该条例第 5章第 27条以下规定的登记机关具有
对成立后的社会团体进行监督的职能。这种规定也令人费解。登记机关是政府行政机关这
一点无庸置疑，但是行使程序职能与行使监督职能的具体行政机关必须分清。因为前者的
职能是服务，属于一般事务的履行，行使的形式是照章办事；而后者的职能是管理，属于
权力权威的行使，行使的形式 内容 是裁量权。无论 法律 规定登记程序是实质审查的许
可主义，还是形式审查的准则主义，登记机关所具有的审查职能应该只限于登记阶段，而
成立后的社会团体的监督本应与登记机关不再发生关系。因此，监督职能理应从登记机关
分离出去。 三、日本社会团体和法人制度立法 研究 及其启示 （一）概观
回顾日本明治维新以来的 历史 可以清楚地看到：维新变法主要目的在于避免自己沦为殖
民地，进而通过“殖产兴业、富国强兵”跻身于西方世界的行列。因此直到第二次世界大
战结束前的日本 政治 所奉行的一直是军国主义，真正的民主社会没有得以存在的基础，
当然就不可能实现政治、 经济 、社会之间在职能上的分离。在这段历史时期里，社会和
经济都是“国家主义”大一统的附属品，作为营利法人的主要代表是国家管制下的国有军
工 企业 ，而公益法人以及其它性质的非营利法人从成立到日常活动都要受到国家严密监
视和控制。 近代法的理念是将自由的个人作为社会构成的基本要素，因此，在国家与
个人之间存在的“团体”同国家的关系一直不睦。以法国大革命为代表的近代国家为了防
止和避免传统封建势力的联合反扑，对社会团体这种国家与市民之间的中间存在长期持否
定态度。法国放宽对团体设立的限制以及赋予团体以法人资格是在 19世纪后半叶以后。
[22]但是，日本近代国家的建设不同于法国等西欧国家，它初衷是为了维护日本的传统统
治而摆脱沦为西方列强殖民地的命运，因此，日本建设近代国家的整个进程并没有同过去
的封建制度彻底割断，也因此没有形成真正的市民社会，更因此才走上了独断专行、穷兵
黩武的军国主义道路。 在这样的背景下，日本民法典对团体以及法人相关的制度设计
自然 会出现先天不足，而且这种先天不足，因为长期的军国主义统治及其残余 影响 存
在，一直也没有在立法等方面得到弥补。当然在这样的社会环境下本来就没有“弥补”的
社会需要。由此可见，在近代国家建设的历史中，仅从国家对社会团体所采取的态度以及
由此导致社会团体实际存在的具体状况和结果上看，日本与西欧并没有更大的区别，但
是，两者导致“结果”的“出发点”或 “原因”却是大相径庭。
二战后，日本在以美国为首的联合国占领军直接干预下逐渐实现了民主 政治 ，之后
又随着 经济 的高速 发展 ，独立于国家的各种法主体开始以法人或非法人团体等多种形
式出现。这样一来，使本来在法人制度的制定上就存在缺陷的日本民法陷入了难以应对的
境地，[23]但同时又给 社会 团体立法以及相关法学 研究 带来了发展的契机。战后关于
社会团体和法人的研究在日本民法学界一直是热门课题，尤其是从 60年代至今，高潮迭
起。 日本私法学会（包括民法和商法）作为在日本规模最大的法学会至今已召开过 67
届大会，每次大会都会就当时的热点 问题 举办有组织的专题研讨会，而且该学会的专题
研讨会在日本私法学界具有绝对的权威性。至今为止的专题研讨会已经有三次是关于社会
团体和法人的，其中两次是在日本经济高度增长期的 1967年和 1970年，另一次在最近
（2003年）。[24]从这三次大型研讨会举行的时间看，社会团体和法人的研究在二战后受
到日本私法学界高度重视的 时代 背景都同政治民主以及经济发展等社会环境存在着密切
的联系。 （二）日本宪法中的结社自由——从明治宪法到战后的和平宪法 明治宪
法第 29条虽然也规定了“言论、著作的印行、集会以及结社的自由”，但是，这一条文
中有一个限定语，即“在 法律 允许范围之内”。这就是说这些“自由”要服从限制这些
自由的法律规定。当年这类服从于军国主义统治的限制性法律很多。例如，在限制集会结
社自由方面有：《治安维持法》、《治安警察法》[25]、《破坏活动防治法》、以及《过
激社会运动取缔法案》等等；在限制言论出版自由方面有《出版条例》（1869年）、《新
闻报纸条例》（1875年）、《出版法》（1893年）、《新闻报纸法》等等。这些都是对
结社以及言论、出版物进行严格审查的法律。 由此可见，明治政府为了解除不平等条
约，虽然按照西方列强的要求制定了宪法等法律，但是，民主自由的理念在日本并没有得
到贯彻。明治宪法 29条规定的“结社自由”不过是应付西方列强的一张没有实质 内容
的答卷。[26] 二战后，日本在以美国为首的联合国占领军的直接干预下，重新制定了
宪法，史称“和平宪法”。这部宪法在立法程式上同明治宪法一样，也是源于外部的压
力，并非出于本国人民的意愿，但在内容上却与明治宪法有着天壤之别。战后宪法第 21
条以“表现的自由”为题规定了“集会、结社以及出版等一切表现的自由受到保障”，并
明文规定了“不得审查”。日本二战后的宪法以及宪法下的民主进程都是应该得到正面评
价的，但是在这段 历史 中也有值得人们思考的一些问题。一是，过度的自由给日本极右
翼团体以及奥姆真理教等组织堂而皇之地从事歪曲历史等过激活动乃至犯罪活动提供了合
理合法的环境和保护伞；二是，即便宪法上保障了结社自由，但作为宪法理念赖以落实的
民法却仍然保持着明治时期立法当初的原貌，如此，结社自由在“法人法定主义”的不变
原则下岂能真正得到实现？！ （三）日本现行民法中的法人制度 日本民法典中规
定的法人种类是“营利法人”和“公益法人”两种。作为营利法人主要是以按照商法中相
关规定成立的公司法人为代表，所采取的是成立准则主义；作为公益法人分社团法人与财
团法人，所采取的是成立许可主义。[27]但是，日本民法第 35条关于营利法人的规定是
一个授权条文，故此关于营利法人的具体规定没有进入民法典的调整范围。日本民法直接
和具体规定的法人制度只有公益法人。概言之，日本民法中关于营利法人的规定是通过授
权规定采用准则主义；而关于营利法人之外的规定所采用的是许可主义，但无论是营利法
人还是公益法人均须依法律规定设立，即“法人法定主义”。[28]因此在民法法人制度上
需要讨论和解决的主要是以下两方面关于营利法人之外的问题。
第一，日本民法只规定了公益法人和营利法人，在这种情况下，既非营利又非公益的
团体（所谓，中间法人）如何取得法人资格？ 第二，因为对公益法人设立所采取的是
许可主义，而国民 经济 发展 到一定阶段以后大量涌现出来的公益性团体并不具备以往
许可主义的严格条件，这些有益于 社会 的团体如何取得法人资格？ 日本民法学界对
日本民法在社会团体和法人制度立法中存在的 问题 的 研究 主要是从以下三个角度——
也是各个时期讨论的热点——切入并展开的。 第一，从理念和政策的角度讨论在个人
作为社会基本构成单位的背景下社会团体的 法律 性质和定位，由此界定社会团体、特别
是法人设立应有的自由度，即立法政策论； 第二，从法技术的角度讨论赋予社会团体
以法人资格的意义，即社会团体取得法人资格的标准何在； 第三，针对法人立法与现
实社会之间的龃龉，如何修改现行法律。 这里需要提及的是，日本的法人制度是一个
囊括民法制度在内的庞大的体系。团体在设立和作为法人得到承认的法律体系中，根据国
家对社会团体乃至法人的政策取向有以下几种程度不同的制度设计。[29] ① 特许主
义：为每一个需要设立的法人单独立法。如，日本银行法；日本航空株式会社法；国民
金融 金库法；住宅都市整备公团法等。 ② 强制主义：法人的设立源于国家的强制，
仅在极其特殊的领域予以允许，如，律师协会（律师法第 32条、45条）；健康保险组合
（“组合”即合伙，该法第 31条）。 ③ 许可主义：是否许可作为法人设立由政府主
管部门自由裁量，其设立的自由受到限制，民法上的公益法人的设立是最为典型的许可主
义。 ④ 认可主义：具备一定组织形式的社团和财团提出设立申请，须经政府主管部
门予以认可，如，学校法人；各种协同组合；社会福祉法人；医疗法人；健康保险组合
（该法第 29条）。民法以外的非营利乃至公益法人，原则上采这种主义。认可主义较之
许可主义在审查的严格程度上有所缓和。 ⑤ 认证主义：需要负责主管具体领域的政
府部门确认已经满足法律所规定的要件后承认其得以设立.，如，宗教法人（该法第 12
条）；NPO法人（非营利活动法人法第 10条）等。 ⑥ 准则主义：只要具备了法律规
定的一定的组织形式，其成立即可得到认可。但是法律同时要求依准则主义成立的法人须
履行公示，即登记或登录的义务。例如，股份有限公司和有限责任公司，律师协会（律师
法第 31条 2款，第 35条，第 50条），中小 企业 协同组合，劳动组合，中间法人等均
采此种主义。 ⑦ 当然主义：在法律上作为法人得到当然承认的主体。如，地方公共
团体（地方自治法第 2条 1款）；继承人的存在不明确时的继承财产（民法第 951条）
等。 （四）关于社会团体和法人问题的研究 1、法人本质论 关于法人本质，
在日本是法人制度早期研究的主要课题之一。其主要 内容 是通过介绍讨论德、法等大陆
法系国家法学界关于法人性质的 理论 。 如所周知，德、法两国法学界就法人的本质
曾经展开过热烈的讨论，并形成了诸多著名的学说。[30]诸如， “法人拟制说”（德
国·萨维尼）；“法人否定说”(德国·布林兹< Brinz >的“无主体财产说”，德国·耶林
的“受益人主体说”，霍达的“管理人主体说”)；“法人实在说”（德国·吉尔克的有机
体说，法国·米休和撒莱的“组织体说”）；“社会性作用说”[31]（德国·柯勒，法
国·迪圭）。 对于法人本质论在日本的讨论，日本民法学界的评价大都是比较消极
的，主要见于以下几种：
日本现行民法成立之前，曾经有过一部法国人博瓦索纳德主持制定的民法典草案。这
部草案因为当时发生“民法论争”而告流产，史称“旧民法典”。在旧民法典中，人事编
第 5条设有法人的一般规定，[37]另在财产取得编第六章 115条以下就营利法人作了规
定。[38]从旧民法典关于法人的具体规定看，其对法人成立所采取的态度是限制性的，甚
至可以看到它对公益法人采取的是否定态度。因为当时立法者们认为，私益性事业可以委
以私人，而公益性事业委以私人会有“弊害”，因此应由国家统揽。[39] 与此相对，
现行民法典第二章第 33条以下关于法人制度的一般规定，以及在关于公益法人的规定中
都体现了对私人参与公益事业的积极评价。如果仅从这些表面现象上看，现行民法典在承
认社会团体和法人——尤其是在公益法人方面——大大的超越了旧民法典，但如果从现行
民法规定的“法人法定主义”（第 33条），以及对公益法人的设立、法人资格的取得采
取许可主义，并将其日常活动置于国家严格监督之下的制度机制等方面看，它同旧民法典
在社会团体和法人等制度上所采取的政策态度是一脉相承的。 （2） 立法对私人参与
公益事业给与的积极承
日本民法第 34条规定的“关于公益”概念——在本论文集收录的星野英一教授的论
文中也有论述——同其他制度一样也 参考 了各国民事立法。[40]该条文主要参考的是德
国民法第二草案第 23条，即“公益性、慈善性、社交性、学术性、 艺术 性及其它不适
于营业目的的社会团体，通过在辖区内法院的社团登记簿上登记或通过国家赋予取得法人
资格。”[41] 当时日本民法典起草人的基本想法是“首先应该效仿德国法以营利与非营
利来划分法人的种类，[42]进而将‘与公益完全无关的社会团体’彻底排除在外”。在立
法会议（法典调查会）上还曾有人提出过用“以公益为目的”代替“非营利”概念，同时
也有人提出用“不以营利为目的”代替“公益性要件”，但因“和者盖寡”而未被采纳。
日本民法典最终采用“关于公益”这一概念尽管所采取的是排除一切“与公益完全无关的
社团”这样一种消极的态度，但如果从下述立法过程中私人参与公益事业得到了积极承
认，以及现行法中的具体规定等这一角度评价日本的公益法人制度，还是应该予以肯定
的。
日本民法的公益法人制度尽管有值得肯定的一面，但也应该看到它对私人参与公益事
业还是设置了一些严格的限制。 在设立的要件上，日本民法没有采用自由主义，也没
有采用作为另一个极端的特许主义，而是采用了介于两者之间的许可主义。这种许可主义
所依据的理念不完全等同于特许主义理念。许可主义一方面对私人参与公益事业予以承
认，另一方面要求得到承认的公益行为必须接受国家的监督管理。这种立法又与营利法人
立法形成鲜明的对照。 值得注意的是，在立法过程中曾经有人提出过以但书的形式规
定“对第 71条规定的主管机关所为‘设立许可撤销’[45]不服者可以向行政裁判所提出
申诉”的修改意见。但是，经过激烈的讨论，这一意见最终没有被采纳。 3、中间法
人 问题 如上所述，日本民法中的法人制度采用的是“营利法人”与“公益法人”的
两分法，因此长期以来在此两者之间大量存在的既非营利又非公益的 社会 团体一直处于
无法可依的状态，这是日本民法立法中的漏洞。为了解决立法中的漏洞，给中间性存在的
团体以正当的法主体地位，日本在二战以后主要做过以下几方面的尝试。 第一，在立
法方面针对中间性存在的大型社会团体单独制定了许多——诸如《农业协同组合法》
（1947年），最近的针对国立大学改革出台的《特殊行政法人法》等——特别法，以应对
民法制度的不足与新型社会团体对法主体地位的要求。但是，这些特别法对于立法中的漏
洞补遗所能提供的只是零打碎敲治标而不治本的措施。随着 政治 环境的改变和 经济 的
发展，尤其是新近一段时期以来——NPO，NGO等等——各种带有公益性质的社会团体大量
涌现更给陈旧的法人制度提出了新的课题。一方面，这些特别立法的对象只是相当规模以
上的新型社会团体，它所能解决的只是新型社会团体中的一部分而不是全部，因此还有性
质各异零星存在的大量的中间性团体仍处于无法可依的状态；另一方面，因为基本制度的
设计存在缺陷，所以对每一种社会团体逐一立法不仅立法成本过高，且体系性保证上也出
现了问题，因此新的社会现状要求用综合性的法人制度立法从根本上解决问题。 第
二，民法学界长期以来一直为了弥补立法中的不足以及应对新的社会现象进行着不懈的
研究 。其中，借用德国的“无权利能力社团”制度和概念对这一问题进行研究的时间最
长，形成的 理论 最多，对判例和学说的发展 影响 也最大。尤其是将无权利能力社团的
内部财产关系界定为总有，进而承认这种团体成员的有限责任这一理论已经被判例所采
纳，[46]并在学界形成通说。由此，这些本来无法取得法人资格而作为中间性存在的团体
便同其它已取得法人资格的团体基本同等地得到了承认。从结果上看，民法立法中存在的
漏洞也因此得到了弥补。但是，这种承认只是一种消极意义的承认，问题并没有因此而得
到彻底解决，加之新型的社会团体不断大量涌现，学界继而进一步研究公益法人的概念界
定乃至如何通过立法以更为积极的方式赋予这些既非公益亦非营利的团体以法人资格等问
题。
第三，为了彻底解决上述 问题 ，日本在 2001年通过了《中间法人法》，并在 2003
年 4月开始实施。这部 法律 的制定花费了很长的时间，可谓旷日持久历尽艰辛，是一部
经过学界长期的 研究 积累，加之政府立法机关努力的结晶。但是，这部法律是否解决了
日本在 社会 团体和法人方面现存的所有问题，以及实施中是否会遇到问题等还有待于观
察和研究。[47] 在这个过程中值得注意的问题是，因为法人制度长期处于不完善的状
态，而此间大量涌现的社会团体出于各种不尽相同的目的 自然 要想方设法寻找自己合法
存在的路径。其中，单纯为了得以合法生存出于善意利用法律独善其身者有之，而利用法
律规避法律以谋私利者更是引人深思。 首先，在中间性存在的团体通过无能力社团财
产总有论得到判例承认之后，其概念逐渐得到扩张。尤其是为了让其中的非营利团体有所
归属，开始出现非营利团体作为公益法人定位的倾向，例如，行业协会就被认为是公益法
人。如此便使原本设计的公益法人制度随之开始变形。由此可以说明，尽管立法者根据当
时社会的 政治 经济 状况对公益法人采取许可主义的限制态度是有客观道理的（姑且不
问其道理的主观意志及其服务对象），但是，在社会 发展 之后，如果一味墨守陈规，自
然造成其结果与立法者的初衷相悖。 其次，利用契约的形式组织社会团体的实体，其
最典型的例子是各种所谓“会员制”的组织形式。它们中间，既有营利性的也有非营利性
的，更有以非营利为幌子行营利之实者。例如，作为营利性会员制组织的高尔夫球俱乐
部。高尔夫球俱乐部通过加入会员契约形式招募利用高尔夫球场的人作为俱乐部的股东，
会员一方面享有免费或折扣利用球场的权利，同时也享有利用权乃至所有权转让（当然以
可从转让中获利为前提）的权利。会员同俱乐部之间，作为团体的性质体现于会员规则，
这种“规则”就等同于章程；作为内部财产关系，在所有权上属于总有关系，而在利用权
上因可以自由转让又形成了游离于所有权之外的他项权利。再如，一些本为社团法人的团
体，以财团法人的形式设立后利用会员契约行社团法人之实。这样做的目的是要减少运作
中的麻烦。[48]因为社团法人是人的结合，各种决议须由成员大会通过，而财团法人是财
产的结合，各种决议只需理事会通过。据说这种财团法人在日本有很多。 4、日本关
于社会团体和法人问题的最新研究 日本民法学界关于社会团体和法人的最新研究见于
日本私法学会 2003年召开的第 67届大会主题研讨会上发表的各篇论文。这些论文在“团
体论·法人论的 现代 课题”这一主题下，以非营利乃至公益法人的组织形式为中心从各
个角度研究了社会团体和法人在今天需要解决的问题。[49]此次主题研讨为人们提出了一
个崭新的基本视角，这就是:：从法人与其所从事的事业之间的关系探讨各种法人应有的
组织形式。 在营利法人领域往往会从法人与其从事的事业之间的关系这一角度探讨法
人可达到最佳效率的组织形式，但在公益法人领域却没有人从这个角度讨论其组织形式的
合理性，因此更没有见过关于公益法人的治理结构等自律机制方面的讨论。这是因为，公
益法人从设立到日常活动都被置于政府主管部门的审查和监督之下，而政府主管部门在基
于裁量行使审查和日常监督权时并没有考虑到公益法人在从事日常活动中的效率问题。但
是，今天的情况发生了很大的变化，最为突出的问题就是，日本的银行利息在泡沫经济破
灭后已经下降到西方国家的最低点，由此导致了主要依靠基本财产从银行取利的公益法人
（财团法人）财政拮据，无法正常运转。 法人的行为规范受限于日本民法第 43条规
定的“目的范围”，在营利法人领域的“限制” 基本上只是流于形式，而于公益法人领
域却一直实行严格限制。[50]公益法人要想摆脱今天的财政困境，就需要寻找新的资金运
作模式，而新的模式在现行法之下得不到承认，因此，需要通过立法解决。
在这一背景下，立法机关开始计划彻底改革现行的公益法人制度，而关于法人制度的
最新 研究 也正是以修改现行法人制度为前提展开的。它是以法人与其所从事的事业之间
的关系作为切入点，以探讨法人的 社会 职能为基轴；讨论的对象基本上是除营利法人之
外的各种法人，即公益法人、中间法人，还有社会团体的 法律 地位等；所采用的 方法
更多的是将这些法人和社会团体与营利法人在实际存在形态、各自在社会中的职能以及相
关制度等方面进行比较，进而提出了在制定包括非营利和公益法人在内的新型法人制度
时，应该对这些法人的设立转采准则主义，即与营利法人采用基本相同的标准。论文联盟
编辑。 在日本私法学会 2003年第 67届大会的主题研讨会上展开讨论的
基本视角有以下几个方面。[51] 第一，从社会职能方面看，非营利法人和公益法人的
社会职能主要表现在为社会公共事业提供财产和服务，但它们的这种职能地位是被夹杂在
政府和 企业 之间，因此需要探讨两重关系：一是同政府之间如何划分各自分工更为合
理；二是同企业的关系，企业在自己 经济 状况允许的情况下也可以考虑对公共事业进行
一定的投入，由此人们就要考虑只有公益法人可以享受税制等各方面优惠的理由何在。
第二，在法人和社会团体所从事的活动和组织形式——即决策方式、对活动和经营规
范性的监督、内部的权力分配等——方面有许多 问题 需要解决。诸如，以公司为代表的
营利法人主要依托公司治理结构机制的健全；而非营利法人和公益法人是否也能根据自己
从事的活动性质探讨建立这种治理结构的机制？即不是完全遵从政府的指令行事； 目前
公益法人在活动乃至事业的运营上有许多不规范不适当的地方究竟应该通过加强政府监督
职能解决，还是强化其自律机制解决。明确这些问题和合理解决这些问题都需要通过对非
营利乃至公益法人与营利法人之间的组织形式进行比较。 第三，如果从人参与社会活
动的角度看，营利法人的成员是受利益驱动，例如，一个人可能反对原子能发电，但并不
妨碍他通过对这一事业投资而成为该法人的成员。但是，非营利或公益法人的成员基本上
全部是基于对该项事业认同才参与进来的，因此，社会团体乃至法人是为促进个人充分发
挥社会作用提供了舞台。 第四，在法人的法技术层面上，社会团体以及法人的财产管
理方面似乎还需要从所有权的角度进行深入探讨。在营利法人的场合，尽管作为当事人的
成员为数众多，但其财产关系完全可以通过所有权归于简单化。但是在非营利乃至公益法
人的场合，因为其所持财产不具备所有权的性质，为此在为数众多的当事人之间的财产关
系 自然 会变得非常复杂。因此，对于在法技术上如何处理这种关系，恐怕需要从法人、
信托、共有等各方面进行研究。 四、对 中国 社会团体以及法人制度设计相关问题的
思考 （一）对概念问题的梳理 1、“社团”与社团法人以及财团法人概念的整理
和取舍选择 传统民法中的社团法人概念和财团法人概念在目前中国多见于民法学研
究，而没有得到相关立法的采用，而且从今天现有的民法典草案中也看不出在未来立法中
有可能被采用的迹象。有学者 总结 其原因在于：一是因为作为社会团体缩写的“社团”
已经在中国得到广泛使用，而社团法人与“社团”之间又极易混淆；二是财团法人难为一
般人理解。[52]这一点恐怕需要学界和立法机关认真考虑。笔者认为这些概念没有不被立
法采用的理由。 首先，从社团法人概念与 代表社会团体的“社团”概念来到这个世
界上的早晚顺序看，前者早于后者是不争的事实，在同等条件下同一名称使用的优先权理
应赋予早出生者。因此，现在通用的“社团”概念似应以“团体”或“社会团体”概念取
代。如果可以用一种比喻表现笔者的认识，就应该认为承认社会团体的简称“社团”的使
用就等于承认其对传统民法“社团法人”的简称“社团”的权利侵害。
其次，如果说“财团法人”的概念难为一般人理解，那么，又有什么 法律 概念是一
般人容易理解的呢？其实，有些概念和词汇只是一种约定俗成的称谓，也许人们开始接触
它的时候会感到难以理解或生疏，长而久之接触多了 自然 也就不觉得难理解，甚至可能
还会津津乐道。例如，现时令在日常生活中经常听到的“酷”。 再次，近代以来，西
方法 律概念的汉字化起始于日本，其中尽管缘于 历史 和文化等原因不乏存在一些偏颇
怪异的词汇，但至今大多数用于概念的词汇已经为亚洲汉字文化圈内的各国学界所接受和
广泛使用。在这样的情况下为什么只因为 中国 法治历史中的特殊原因而摒弃通用概念词
汇去标新立异？进言之， 经济 全球化的大背景要求与交易相关的基本制度趋于统一，而
且中国也在积极主张在经济和法律等方面同世界接轨，在这种情况下，究竟有什么理由在
这些概念上非要体现中国的特色不可呢？ 再则，在经济的全球化的背景下，地区性统
一市场的建立同时也形成了一种潮流，事实上，欧共体的形成已经使亚洲各国感到今天形
成“亚共体”的必要性。现实中，东南亚联盟的存在，东北亚的中日韩三国之间尽管有近
现代 史上的恩怨，但经济上的联合势在必行。特别是中日韩三国，尽管同属于汉字文化
圈，但因为历史的原因各自所使用的汉字字形上有很大的差异，三国政府的有关部门和文
字学界都在呼吁三国使用汉字字形的统一，在这样的背景下，作为法律文化层面上也应该
考虑概念所用文字的统一。这种统一没有主权等 政治 上的 问题 ，只是在于为法学界法
实务界的交流乃至三国间交易的顺畅提供应有的条件。 2、缘于概念的法人分类及其
取舍选择 如上所述，中国 目前 的立法中没有采用社团法人和财团法人，也没有采用
营利法人和非营利法人等大归类法概念，而是采用 企业 、事业单位、 社会 团体、捐赠
财产等法人的小归类法概念。采用哪种归类概念也许关系到立法者的政策选择，但归类概
念同时是法技术中的大问题，因此政策选择应该具有同法技术密切衔接的 科学 性。如果
能够证明传统的大归类法不足以涵盖今天社会存在对法人制度的要求，自然可以摒弃传统
概念并创建新的概念。但是，传统的大归类法具有一定的科学性这一点已经为历史所检
验，至今还看不到有必要对其进行修正的理由。中国今天之所以没有采用这些概念的原因
并不在于此，而是在于新中国成立后一直在走一条中国特色的“法治”道路，这种追求法
治特色的“特色”至今还很浓厚。 从日本民法典立法的历史看，尽管它主要的继受对
象是法国（ 内容 ）和德国（框架），但也有体现自己独创性的特色的制度设计。其中法
人一章就是如此。日本权威民法学者在其早期 研究 中曾指出：可以肯定本章在民法中受
到法国的 影响 最小，德国法的影响比法国法更大。但是其中也有很多并非源于德国法，
而源于日本未能付诸实施的旧民法典的规定。[53]具体说就是，尽管当时日本民法典立法
在很大程度上 参考 了德国民法典草案，但它并没有像德国法那样采用营利法人与非营利
法人（“经济性社团”与“非经济性社团”[54]）的两分法，而是采用了营利法人与公益
法人的两分法；而且也没有采用德国民法典上对社团法人、注册社团法人、财团法人以及
公法人等进行分节规定的做法。这种规定也许受到了强调个人主义，进而反对个人与国家
之间的中间性法主体存在这种法国思想的影响，但总之日本民法在立法中少见地体现了自
己特色。然而，这种特色却给后来的法律实践留下了诸多麻烦，例如前述中间法人的大量
存在等。这一点已如本论文集收录的星野英一论文中指出，是源于“日本的法人制度存在
先天缺欠”。 正如中国学者指出，营利法人与非营利法人的两分法即可以避免中间法
人的出现，[55]也可以取消以所有制为根据的企业法人分类。[56]因此，主流学术观点认
为在中国制定民法典时应该采用营利法人与非营利法人的两分法，于这一点，笔者完全赞
同。
（二）关于理念问题的思考 1、经济全球化背景下政府职能转变中的社会团体法律环
境 自然 人的权利能力一律平等，而法人的权利能力范围因受到各种程度不同的限制
而有所不同，因此法人之间的权利能力并非平等。[59]中国法律上的社会团体法人必定是
公益法人，而公益法人所从事的活动涉及特定的多数人（如，残疾人基金会）或不特定多
数人（如，特定的业界团体）乃至社会全体的利益[60]。保证多数人乃至社会全体利益即
是保证社会的稳定（安定），一般认为与公益密切相关的社会团体的设立及其日常活动需
要强行法规制正是出于这种考虑。
但是，这种思维方式是否可以同结社自由、特别是政府机构改革以及今天全球化 时
代 的世界潮流相吻合是一个值得探讨的 问题 。应该看到的是：冷战的结束使 经济 全
球化成为全世界的主要课题。经济一体化要求经济活动规则的一体化，而规则的运作又促
进了 政治 与 社会 生活各方面的全球化。在全球化的条件下，各民族国家的内外事务以
前所未有的方式密切结合在一起了。 法律 秩序不再仅仅与国家权力相联系，而且必须服
从或者受制于某些国际化的规则。“与国际规则接轨”的说法典型地表达了各民族国家在
全球化面前的选择。民族国家的职能和能力在新的 历史 条件下受到挑战。在这种来自外
部的压力加之本国的社会要求下，近年来，各国都在进行旨在限制政府权力提高政府效率
的政府机构改革。[61] 改革的潮流表明，各国都在努力的实现政府机构以及职能的转
变，即从不透明的政府向透明的政府，从大政府向小政府，从万能的政府向有限的政府，
从管理型的政府向服务型政府……过渡。在这种转变的过程中，政府并不会因为其整体体
积的“萎缩”而使权力功能弱化，相反会随着其存在规模和权力行使范围的缩小而在权力
的权威性等方面得到加强。其实，政府不需要也不可能包揽社会中出现的一切问题，因
此,它应该将有限的资源用于社会最需要的方面，应该在如何保障平等、分散风险、提高
效率、保持高度威信等方面下功夫。 团体以及法人是介于政府和个人之间的社会存
在，在某种意义上说它是政府与个人之间的中介。如前文考察，对于这种中介性法主体的
存在以及活动范围的承认在社会 发展 的各个阶段会根据社会的具体状况而有所不同。在
政府职能转变和政府机构改革中如何发挥社会团体的社会作用已经为 中国 领导层所重
视。前总书记江泽民在党的 15大报告（1997）就曾经指出：中介组织的发展是政府机构
改革的一环。这就是说，在政府职能实现转变之后，以往包揽一切的政府职能中很大一部
分应该下放给社会团体代行，这就需要从理念和相关立法两方面完善应有的机制。 然
而，在这种大环境下，社会团体的法律环境并不理想，这一点既是社会的共识，也为政府
所认识。那么，在新的环境下究竟应该如何整合社会团体的法律环境，如前所述，前提是
政策选择，落实政策选择的是法律技术，而在关键的政策选择上则又是仁者见仁智者见
智。 2、结社自由与社会团体的自由和规制 结社自由是近代西方民主政治和市场
经济体制下的产物，是体现市民社会的一个重要要素。中国在改革开放前经历过滥用民主
同时又抹煞民主的时代，长期以来“……遵循着另外的逻辑，始终是在政府管理社团的框
架内认识社团问题的。也就是说，社团没有自己的独立性，也不存在着另外发展的可能
性，他始终就是政府管理工作的具体对象之一，社团的自由的发展逻辑完全依附于政府的
发展逻辑”[62]。 如前考察，中国的社会团体走过的是一条由政府全面严格掌控，到
半官半民，进而开始逐步全面走向社会的历程。这也是一些西方国家用更长的时间走过的
同样的历程。但是，现在中国的半官半民的二元性结构何时能够结束，恐怕 目前 还很难
下定论。这一点也是存在于第三世界国家的共性问题。 有学者认为：发展中国家对于
结社自由存在误解，这些国家因历史、现实或政治体制的原因总是对结社自由在社会中的
积极作用抱有怀疑。认为自由结社会造成多个权力中心，会削弱政府的权力，会造成社会
不稳定或社会混乱。从本质上讲，自由结社是一项基本的权利，结社自由是包含着一些对
抗国家权力的 内容 ，但是自由结社本身是多元的和中性的，并不存在颠覆性的特征。社
会团体在对抗国家权力滥用的同时，也可以代替或辅助国家完成某些职能，这对于转换政
府职能和制度创新是非常有好处的。[63]
改革开放至今，市民社会在中国取得了长足发展。人权理念的普及，人权相关国际公
约的加入，现实社会中的大量 NGO、NPO等组织的出现等等都是最好的佐证。但是，随之
相匹配的、可供市民社会自律的法律机制并没有因此而得到令人满意的完善。这种法制不
能满足社会要求状况会产生诸多弊病。
民法范畴中，社会团体及法人登记的意义与不动产登记的意义有诸多相似之处，基本
上应该属于同一层次上的程序 问题 。其中，登记的意义在于管理还是公示，抑或兼而有
之；如果是兼而有之，两者孰为主孰为次；以及应该如何看待登记的效力等等都是应该明
确的问题。 第一，应该说，社会团体及法人的登记与不动产登记同样具有管理和公示
的双重意义。其中，公示意义为主，管理意义为次。不动产登记的意义在于通过对权属的
公示保障交易（动态）和权利（静态）的安全，同时为税金的课征提供依据；社会团体登
记的意义也是同理，一方面是通过对主体的公示承认主体自身利益的合法性，另一方面对
其合法存在课以自律、接受监督、侵权等责任以保障交易乃至社会活动的安全；因此，两
者共通的意义在于公示，而且这种意义只限于程序法范畴，而管理意义或称职能应该只限
于为监督提供依据。 第二，登记的效力。赋予登记以何种程度的效力也需要政策选择
因素。登记的效力只限于公示，还是赋予这种公示以公信力是讨论不动产物权变动制度设
计的中心课题。公信力又可分为绝对公信力与相对公信力，承认不动产登记绝对公信力
（如德国）的基础是对原因行为进行实质性审查。但是，社会团体及法人的登记是否赋予
其公信力却不能一概而论，因为社会团体以及法人的形态和形式各异，登记所要求的审查
要件也因之各有不同。营利法人因采准则主义登记故只需要形式审查，而以公益法人为代
表的非营利性质的法人和团体因采许可主义则应该是实质审查。审查的宽严一方面表现在
审查所赋予的效果上，另一方面表现在审查赋予效果所需负担的责任上。在赋予效果方
面，公信力效果采用严格的实质性审查于理有据；但在追究责任方面，可以想象对严格的
实质性审查中有无过失的举证将会十分困难，因此这里应该采用举证责任倒置的法理，即
由政府掌控的登记机关举证自己的审查没有过失。然而，程序上无过失比较容易举证，而
实质审查中无过失的举证是非常困难的，最终只能用因果关系法理解决。如此一来，因得
到登记的社会团体的行为给它人造成损害，而且造成损害同政府在登记程序中的实质审查
有瑕疵之间存在直接或间接的因果关系，是否需要政府对该损害赔偿负连带责任？因此，
准入机制的强化不如日常监督的强化，而在准入上采用准则主义，在日常监督机制上严格
程序机制，即以程序正义作为机制的基本保证。若如此，只要政府可以证明自己登记程序
与监督程序上没有过失，即可以免责。这种机制应该比较实际，而且可以降低建立机制以
及机制运行所需的社会成本。
笔者曾经在讨论不动产物权变动的模式选择时提出过社会成本选择论。[68]这种社会
成本论不仅适用于物权变动的制度选择，也是立法中所有制度模式选择的一个重要因素。
所谓社会成本选择论具体说就是：多种制度模式在基本相同的条件下同时可供选择时，首
先将各种制度之间的建设所需成本和运营所需成本进行比较，建设成本包括设施成本和人
才成本，运营成本包括日常运营所需成本和风险成本；其次将两种成本之和与可期待效果
之间进行比较。通过这两种比较找出其中的最大公约数，以此最终确定应该选择的模式。
现行社会团体和非营利乃至公益法人制度更重视的是准入机制。从表面上看，以严格
审查和批准为基本 内容 的限制准入的机制已经建立起来，但是，实际上因为这种机制存
在的自由裁量度过大，很难保证它的一律性，而且根据权利义务和责任对等的原则，如果
这种裁量出现 问题 应该由谁承担责任？[69]因此应该看到这种机制运营中蕴藏着极大的
风险成本。如果能够建立一套放宽准入机制，代之以加强对其行为的监督、强调和完善自
律机制、严惩违规乃至犯罪为主要机制的一整套以对行为监督为主要内容的制度的话，应
该可以大大降低制度建立以及运营中的风险等各项成本，同时提高制度效率。从而可以同
样达到包括严格准入机制在内的制度设计的终极目的。 当然，这种以行为监督机制为主
要内容的制度设计还需要各个法部门之间的密切合作才能得以完成。 2、关于准入机
制的思考 （1） 作为法主体的民事能力的再考量——限制行为能力与完全行为能力的
区
作为法主体的民事能力可分为静态能力和动态能力，前者体现为权利能力，后者体现
为行为能力和责任能力。[70]这些由法力？？赋予[71]法主体的民事能力根据法主体的性
质不同而有所不同。通说认为 自然 人的权利能力和行为能力的具备并非同时，而法人的
权利能力和行为能力的具备基本上是同时的。这一点也许是无庸置疑的，但是需要考虑的
问题是，民法于自然人制度领域有完全行为能力与限制行为能力之分，法人领域也应该有
相对应的行为能力概念区分。仅就非法人团体（无权利能力社团）制度在日本的 历史 为
例，从前文考察可以看到，其权利能力作为基础首先得到了承认，其次责任能力才得到了
承认，这两种能力得到承认的理由应该归结为现实存在，这一点同自然人的这两种能力得
到当然承认出于同一法理，因为对现实存在的主体不予作为法主体承认不仅事关该主体自
身的利益，更重要的是与其有利害关系的相对人的利益得不到 法律 上的保障，即更需要
承认的是他的责任能力。但是，所谓无权利能力社团作为团体的行为能力一直有别于一般
法人。因此应该认为它是限制行为能力的法主体。 （2） 顺应世界潮流放宽准入机
制的设计思
如上所述，当今世界各国都在努力放宽对于社会团体乃至公益法人的准入机制，在这
样的背景下， 中国 在锐意改革实现法治的今天没有理由在这方面不同世界接轨。在接轨
的前提下需要考虑的问题是，中国毕竟属于 发展 中的第三世界国家，社会中的行为规范
并不十分完善，因此中国在 目前 的社会条件下照搬当今市场经济发达和行为规范相对健
全的发达国家的制度设计显然会出现难以解决的问题。但是，行为规范尚未完善并不等于
完全没有，也不等于今后不对完善规范做出努力，因此，制度设计又不能以迁就现有的社
会法制状况为前提。
第一，登记机关职能范围。如前文考察， 目前 中国 社会团体登记的职能一是体现
在行政程序，即登记程序本身，二是体现在行政管理，即登记时的审查与审核以及对成立
后的社会团体日常活动的监督。中国传统的行政管理机关本来就非常庞大，管理职能和范
围的分类也很细，在这样的条件下没有必要也没有理由再给登记机关赋予这种职能。如果
让登记机关履行这种监督职能必然要在硬件（设备设施）和软件（人员）上增加投入，这
样一来就会同政府机构改革的大方向背道而驰。更重要的 问题 是，即便扩大了机构和增
加了投入，登记机关是否能够不负重托身兼二职还是一个未知数。若如此，根据社会成本
选择法就应该将监督职能专业归口到登记机关以外的、专门从事行政管理的部门更为合
理，并更具有实效性。 根据前款的设计思路，在降低准入机制门槛以准则主义为基本
原则的前提下，登记机关的职能应该仅限于行政程序，而不包括行政管理。至于需要适用
许可主义登记的场合也应该由相关行政主管部门审查许可，登记机关的职能只在于审核其
审查文件的真实性。 第二，银行账户的开设。中国在各种与银行、 金融 以及社会团
体有关的法规中，对 自然 人以外的团体（包括法人）在银行开设账户有严格的限制。
[72]作为团体和法人在银行开户一般要出具登记证书营业执照等所谓合法存在的相关证明
方能办理。这种通过银行的管理机制究竟有什么更深的道理，笔者作为这一专业的门外汉
本来没有发言权，但苦思冥想也找不出这种规制在今天仍可以存在的合理性。在计划 经
济 时代 ，全社会的经济运营是由政府全面掌控，而且国有国营经济占绝对比重，私有
和私营从规模到数量都极为有限，在这种前提下，按照现行做法——即通过限制银行账户
开设对团体和法人财产管理介入——似乎不会引发更大和更多的问题。然而，今天的社会
状况已经发生了极大的变化。一是私有经济成分在社会中的存在已经得到充分肯定，二是
银行的商业化转轨决定了银行职能从管理到服务营利的转变。在这样的环境下，这种介入
如果没有充分的理由就是对私人财产的无理干预，甚至可以说是对私有财产所有权在某种
程度上的侵害。[73]因此，在放宽准入机制的前提下，以往赋予银行的“管理”职能也应
该逐步实现转变。当然，只要从登记方面放宽准入机制，即便在现行银行规制机制下也不
会出现更大的问题，但这种社会变革中制度间的一致性和衔接是必须得到重视的一个问
题。
在政府职能转变的大背景下，中国传统的政府管理理念必须修正。有学者认为，在今
天政府机构改革和政府职能转变的背景下，作为政府管理社会团体的原则应该有两条“一
个是加强宏观指导，另一个是做好服务工作。”[74]这种观点切中了改革政府与社会团体
关系的要害。但是，以笔者看来，这两项 内容 都应该归类于服务，也就是说，一个是直
接服务，即为社会团体在成立程序上提供便捷的服务；另一个则是间接服务，即以通过对
社会团体日常活动的监督保障整个社会的稳定为内容的对整个社会的服务。 政府的职
能是管理整个社会，管理的目的是保障社会的稳定和 发展 ，而管理所采用的具体方式
方法 则需要在保证目的得以实现的前提下根据当时的社会状况进行设计和调整。这就是
说，政府对社会团体的管理是任何 时代 都不可或缺的制度机制，但管理的内容、程度以
及范围同时也需要根据社会的变化而各有所不同。这里需要注意的是，政府对社会的管理
机制并不仅限于行政机制，而应该是一个包括各种机制在内的综合性管理体制。
（2） 关于建立综合性监督管理机制的思
在放宽准入标准之后监督管理机制的完善极其重要。因为监督管理的对象和内容是团
体和法人的日常行为，而团体的日常活动涉及到方方面面，因此这种监督管理也必须是行
政、司法、自律相结合的综合性机制。这种机制并不应该是针对特定监督管理的对象和内
容单独建立，而是应该在政府正常的监督管理机制中加入对社会团体和法人实施监督管理
的内容。这些内容需要行政法、税法、民法、刑法、程序法等各个部门共同 研究 确定，
以期各部门设定的监督管理内容之间不存在冲突同时不存在漏洞。这样一种机制的建立需
要高度的法技术，但却能最大限度的节省制度建设和制度运营的社会成本。鉴于这种制度
的建立涉及到各个法部门的专业知识，以笔者现有水平 自然 无力完成。这里，一方面作
为一种思考提出，呼吁法部门之间的联合研究，同时将笔者自己设想的基本框架作一个简
单的描述。 第一，在行政方面由工商、税务、各种专业管理机构等按照法定程序进行
日常监督管理，以监督为核心内容，以行政处罚为终极手段； 第二，在司法方面仅在
涉及到与司法管辖相关的内容时按照法定程序参与，以法判断为核心内容，以刑罚为终极
手段； 第三，以公司法人自律机制为范本，要求各种社会团体和各种法人建立自律机
制，这种机制的建立，一方面可以提高团体和法人自身的运营效率，同时也可以简化监督
管理程序，减轻监督管理的负担，由此也可以降低监督管理的成本。 总而言之，笔者
所考虑的这一综合机制的基本原则是，用设立与成立分离充分体现结社自由；对成立采准
则主义为基本原则，放宽准入机制的门槛达到同国际接轨；加强对法人行为监督机制，以
保证法人行为的规范；通过建立各种社会团体和法人的自律机制，减轻监督的成本并提高
监督的效率。
五、对 中国 民法典中 社会 团体及法人制度立法的思考 （一）现有民法典草案
中的法人制度设计 2002年 12月成立，经人大常委会初审的《中华人民共和国民法
（草案）》（以下称“人大草案”）中第三章第 45—57条是关于法人的规定。将这些规
定与现行《民法通则》第 36条—53条相对照，有以下 问题 值得注意。 第一，人大
草案在条文数量上比《民法通则》减少了三分之一（13条对 18条）。 第二，关于法
人的种类在人大草案第 48条—51条规定了 4种。即① 企业 法人；②事业单位·社会团体
法人；③以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织；④有独立经费的机关。该草
案取消了民法通则中按所有制区分企业形态的相关规定，还取消了联营的相关规定，但在
法人的分类上没有采用传统民法中的营利法人、非营利法人、公益法人，以及社团法人和
财团法人等概念，在概念上基本是承袭现行《民法通则》。 第三，关于法人的成立要
件，企业法人采准则主义为原则，许可主义为例外；事业单位和社会团体作为同类法人一
律采用许可主义；而作为有独立经费的机关，则无需登记，自成立之日起即具有法人资
格。 第四，从整体 内容 看，人大草案基本上是承袭了《民法通则》的规定，包括法
人法定主义（人大：第 46条 1项；民法通则第 37条 1项）。 与人大草案形成对照的
是由梁慧星教授领导的中国社会 科学 院“中国民法典 研究 课题组”起草的《中国民法
典草案建议稿》。[75] 第一，社科院草案在第三章分六节用 36个条文（第 58—93
条）规定了法人和非法人团体的相关制度。各节的具体内容是，一般规定、法人的设立、
法人的机关、法人的变更、法人的解散与清算、非法人团体。从条文数和章节的安排上
看，该草案关于法人制度的规定较人大草案更为详细。 第二，社科院草案在关于法人
的分类上采用的是大陆法系民法中营利法人与非营利法人的两分法概念，在营利法人下分
公司法人和公司以外的法人；在非营利法人下分四种，①机关法人、②事业单位法人、③
社会团体法人、④捐助法人。 第三，该草案虽然采用了营利法人和非营利法人概念，
但没有采用社团法人和财团法人概念。 第四，社科院草案也采纳了法人法定主义（第
一节一般规定，第 58条第 2款）。 第五，社科院草案不仅对法人做出了详细规定，
而且还专门设一节对非法人团体作了规定。 （二）笔者对民法典中社会团体及法人制
度的总体设想 1、法典中制度的繁简选择 在如何制定中国民法典的问题上学界有
许多争论，关于民法典的体例也是争论的焦点之一。从人大草案上看，基本可以判断，中
国民法典采用潘德克吞体例已成定局。在潘德克吞体系中总则编的位置非常重要，是整部
民法典的龙头，只有同各编关系密切的抽象性规定才有在民法典总则中占据一席之地的资
格。法人与 自然 人是法主体中最为主要的形式，理应规定在总则编制中，这一点已经在
人大草案上得到确认。但是，包括法人制度在内的各种民法制度在法典中究竟应该详细规
定还是原则性规定，即制定一部对现实生活中的 法律 现象无所不包，甚至要囊括一些根
据超前意识设计的制度的法典，还是只将传统民法制度和学术研究中比较成熟的制度设计
纳入民法典是属于立法技术政策上的选择问题。这一点似乎还没有引起学界的重视。
人类迄今为止的 历史 基本上可以分为三个社会阶段，第一个是农耕社会，第二个是 工
业 产业社会，第三个是今天的信息产业社会。近代法出世的 时代 正是人类大踏步走入
工业产业社会的时代，它所要求和设想的未来社会是一个长期稳定的社会，是要在稳定的
社会中稳定地 发展 经济 ，因此要求法律的绝对稳定性予以保障。但是，近代以来科学
技术的日新月异带来了经济的飞速发展，尤其是因特网的出现完全改变了人们在日常生活
乃至交易等各方面固有的传统概念和观念，面对今天这种瞬息万变复杂多彩的信息社会，
对法律的要求不应该是以往那种绝对性的稳定，而应该是相对性的稳定。如此就需要法律
集稳定性和流动性兼而有之，而且要在流动性与稳定性之间进行平衡的制度设计。一方
面，作为基本制度必须稳定，另一方面，作为特别法必须及时到位。前者需要高度抽象，
尽可能简洁、原则；后者需要为及时对应社会的高速变化完善特别法的立法机制。前者更
需要专业的法律家运用高度的法技术制定具有高度逻辑性和高度稳定性（尽管这种稳定性
也并非绝对，但可以同近代法设想的稳定性基本相同）的法典。与此相反，如果制定一部
无所不包的法典就很难对应今天复杂多变的社会，因为如果这样，每逢社会变化就要用修
改法典的方式以应对。结果虽同上述——基本法简洁、原则，特别法及时补充到位——提
案相同，但会因程序复杂而欠缺灵活性。因为，法典的修改机制无论如何也要比特别法的
立法机制复杂得多。当然，从日本相关法律制度建立中的经验教训也不容忽视，这就是如
果采用基本法抽象简单而稳定，代之以特别法补充的模式，基本法律制度的设计必须具有
高度的逻辑性和体系性。
注：表中○符号表示完全适用此项；△符号表示有限适用此项
六、结语 （一）如何看待团体作为法主体的地位 正如日本著名法学家川岛武
宜博士所论：社团的设立是否可以得到法律上的允许是结社自由这一基本人权问题；财团
的设立是否得到法律上的允许是所有权自由这一涉及所有制的问题；当社团和财团的设立
得到法律许可之后又有两个不同的问题，一是团体内部的关系以及管理 方法 如何确定这
一关系到社会团体形成自由和所有权自由两个原则下的私的自治问题；二是在外部的交易
社会中是否可以在独立的个人资格意义上被作为法律上的人格单位看待——即在法律上如
何处理交易社会与团体之间的关系，亦即法技术上的问题。[76] 本文正是从政策选择
和法技术选择两个方面讨论了社会团体的法律环境整合问题。在政策选择上提出了顺应世
界潮流放宽准入机制同时加强监督机制的观点，以此政策选择为前提，在价值取向上提出
了制度建立的社会成本论，在技术层面上提出法人行为能力分割论，进而提出将“第三主
体”纳入法人制度的建议。 （二）立法中的比较法视点 本文使用的比较法方法，
主要是通过介绍和评论日本近代以来的社会团体和法人制度的沿革与问题。关于比较法的
方法，笔者一直在思考这样一个问题：世界已经进入了 21世纪，继农业社会、 工业 社
会而来的是信息技术社会。在这样的 时代 里讨论法律借鉴和引进的问题，似乎不再需要
“移植”这等以农业社会为背景的园艺词汇。以笔者看来，马克思所论国家是一部“机
器”在今天也没有失去概念的准确性，但这部机器不再是今天看来十分笨重的、工业时代
的机器，而是一部大能量或超大能量的 计算 机，其能量大小不再以体积大小计算。一部
能量大且能够正常运转的计算机，一是需要好的部件，二是需要好的程序。前者是硬件，
即政府机构；后者是软件，是政府机构运转中应该遵循的程序，即法律。前者以能量相对
大而体积相对小最为理想，也最为人们喜欢；而后者健全起来却是一个比较复杂的过程。
法律体系是一个规模庞大的程序，任何一个制度都是这部总程序中的子程序，子程序与总
程序，以及总程序下的子程序之间都需要协调配套，有一个环节出了问题都会程度不同的
影响 到总程序的正常运转。因此它的设计需要各部门法的协同配合作业。另则，无论是
部件也好，程序也好都需要先进而可行的技术支持，技术本身没有意识形态可言，因此，
对于引进国外法的态度也应该按此思路确定，只要是不与基础部件发生龃龉（不相匹配）
的零部件和不与总程序发生龃龉的子程序都应该毫不犹豫地引进来为自己所用。这才是今
天中国立法中比较法的价值取向。
[1] 参见：信春鹰、张烨“全球化结社革命与社团立法”载《法学 研究 》1998年第 3
期。 [2] 参见：毕监武著《社团革命——中国社团发展的经济 分析 》山东人民出版
社 2003年版，第 3页。 [3] 这方面比较系统的研究可参见：江平主编、赵旭东副主
编《法人制度论》中国政法大学出版社 1994年版；尹田著《民事主体理论与立法研究》
法律出版社 2003年版；梁慧星“合作社的法人地位”载 http:/
/ 等。 [4] 参见：中国社会 科学 院法学研
究所编《法律词典》法律出版社 2003年版，第 318页以下。 [5] 参见：张光博主编
《简明法学大词典》吉林人民出版社 1991年版，第 1066页以下。 [6] 参见：王利
明·郭明瑞·方流芳著《民法新论》中国政法大学出版社 1988年版，第 309页。 [7]关
于中国传统的“合股”是非常值得研究的课题，在日本学者中有人对这个 问题 作过深入
研究，如，［日］根岸佶主编《商事に关する惯行调查报告书——合股の研究——
（上·下）》（东亚研究所，昭和 18＝1943年版）；［日］和座一清著《惯行的共同 企
业 の法的研究》（风间书房，昭和 45＝1970年版）。关于中国传统的“合股”与中国
农村 一部分地区实行的“股份合作制”的关系以下两篇拙文中有所涉及，即拙著“中国
农村土地财产权の研究——集体所有の危机と再生を中心に——”载［日］《名城法学》
第 47卷第 4号（1998年）；同著“中国民法典立法中习惯法应有的位置——一以物权法
立法为中心——”载渠涛主编《中日民商法研究（第一卷）（法律出版社，2003年版）。
[8] 参见：1990年农业部发《农民股份合作企业暂行规定》；1997年的《合伙企业
法》；民法通则第２６－３５条。 [9] 参见：方流芳“合伙的法律地位及其比较分
析”载《中国法学》1986年第 1期。 [10] 这种理论多体现于民法名家撰写的教科书
上，诸如：李由义主编，郑立、王作堂副主编《民法学》北京大学出版社 1988年版，第
69页以下；王利明·郭明瑞·方流芳著《民法新论（上）》中国政法大学出版社 1988年
版，第 307页以下；刘春茂主编《民法学》中国人民公安大学出版社 1992年版，第 74页
以下；郑立·王作堂主编《民法学（第二版）》北京大学出版社 1994年版，等。另外，也
有将“合伙”从民事主体项目下分出作为纯粹的合同的著作，如，张俊浩主编《民法学原
理》中国政法大学出版社 1991年版；柳经纬主编，齐树洁、施信贵副主编《中国民法》
厦门大学出版社 1994年版；余能斌·马骏驹主编《 现代 民法学》武汉大学出版社 1995
年版；马骏驹·余延满著《民法原论》法律出版社 1998年版；梁慧星著《民法总论》法律
出版社 2001年版；
[11] 参见：《法学 研究 》编辑部编著《新 中国 民法学研究综述》中国 社会 科
学 出版社 1990年版，第 98—113页。 [12]关于国外学者的肯定意见参见：［日］
“特辑·民法 100年——新 时代 の民法を展望する——第 3部·座谈会‘民法の 发展 と
新时代への课题’”第 281—282页（加藤雅信发言部分），载《ジュリスト》
（1998年）。 [13] 参见：俞可平著《中国公民社会的兴起与治理的变迁》社会科学
出版社 2000年版，第 26页。转引自：毕监武著《社团革命——中国社团发展的 经济
分析 》（前揭）第 60—61页。 [14] 中国对社会团体的管理原则至今一直是“归口
登记”、“双重负责”、“分级管理”。即只有国务院（原为政务院）的民政部门和地方
政府的民政部门有权办理社会团体登记；登记程序为双重负责制，一是业务相关的政府主
管部门审查批准，而后才是民政部门依据《社会团体登记管理条例》予以登记；全国性社
会团体和地方性社会团体分别由中央政府民政部门和地方政府民政部门按照各自的职权范
围分级管理。 [15] 关于“文革” 时期社会团体的 法律 环境可详见：徐立志“‘文
化大革命’时期的结社政策”载《“社团的法律环境”国际研讨会会议资料》（该研讨会
为“社团的法律 问题 ”课题组与中国社会科学院于 2003年 10月共同举办，会议论文尚
未公开发表）。本文中此段考察主要 参考 了该文。 [16] 此处所例举的数据是根据
《“社团的法律环境”国际研讨会》（该研讨会为“社团的法律问题”课题组与中国社会
科学院于 2003年 10月共同举办）上民政部代表的发言。 [17] 关于这些争论参见：
《法学研究》编辑部编著《新中国民法学研究综述》中国社会科学出版社 1990年版，第
98—113页。 [18] 近来也有学者从法学的角度讨论大学制度改革的问题，参见：载
《山西高等学校社会科学学报》第 14卷第 2期（2003年）。 [19] 关于这一点，日本
近年来的 教育 体制改革值得注意。从 2004年开始，日本过去的所谓“国立大学”将变
成一种“特殊行政法人”，。 [20] 参见：［日］我妻荣著《新订·民法讲义Ⅰ 民法
总则》第 119页（有斐阁，1997年）。 [21] 关于新旧社团登记条例曾有学者对比做
过细致的研究，可参见：葛云松“论社会团体的成立”载《北大法律评论》第 2卷第 2辑
（1999年）。 [22]参见：［日］山口俊夫《概说フランス法（上）》第 398页（东京
大学出版会，1978年）。 [23] 关于日本民法法人制度的缺陷以及存在的具体问题请
参见本论文集收录的星野英一教授的论文“非营利团体和非营利法人在日本的立法——日
本的前车之鉴”。 [24]此处所举三次研讨会的时间及 内容 如下：①日本私法学会第
30届大会（1967年），主题为“法人格なき社团（无法人格社团）”，研讨会主讲人
为，锻冶良坚、小松俊雄、伊藤进、三枝一雄”；② 日本私法学会第 33届大会（1970
年），主题为“法人论”，研讨会主讲人为，星野英一、莲井良宪、上田彻一郎、山口
贤、上柳克郎；③日本私法学会第 67届大会（2003年），主题为“团体论、法人论の 现
代 的课题”，研讨会主讲人为，能见善久、中田裕康、神作裕之、雨宫孝子、大村敦
志、广濑久和。 [25] 该法律的前身是，《集会条例》、《保安条例》、《集会及结
社法》。 [26] 关于日本明治时期的立法，请参见：拙著“日本民法编纂及学说继受
的 历史 ”载《中日民商法研究》（第一卷）法律出版社 2003年版，第 104页以下。
[27] 参见：日本民法典第 34—35条。第 34规定：“祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及
其他关于公益的社团或财团而不以营利为目的的，得经主管机关许可，成为法人。”第 35
条规定：“以营利为目的的社团，得依商事公司设立的条件成为法人。”
[28] 日本民法第 33条规定：“法人非依本法及其它 法律 规定，不得设立”。
[29]关于近代以来对法人设立采取的各种“主义”参见：［日］近江幸治著《民法讲义Ⅰ
民法总则（第 4版）》第 96页（成文堂，2003年版）；［日］雨宫孝子“非营利法人の
立法论”载《NBL》，第 35页以下（2003年）。 [30] 关于法人的本质论的介
绍，中日文各种民法教科书中均有介绍。日本 文献 可参见：［日］林良平·前田达明编
集《注释民法（2）》第 1—573页（有斐阁，平成 3＝1991年版）；［日］星野英一编
《民法讲座Ⅰ 民法总则》（有斐阁，昭和 63＝1988年版）。中文文献可参见梁慧星著
《民法总论》法律出版社 2001年版，第 139—143页；尹田著《民事主体 理论 与立法
研究 》法律出版社 2003年版，第 156—162页。 [31] 关于“ 社会 性作用说”在国
内的介绍还不多见，该说认为：国家认为具有赋予其法人资格价值的有社会性作用的团
体，即可成为法人。因此应该对各种团体的社会性功能及其范围进行探究。日本著名民法
学者我妻荣也赞成该说。参见：林良平·前田达明编集《注释民法（2）》第 6页（有斐
阁，平成 3＝1991年版）；我妻荣著《民法讲义Ⅰ 民法总则》第 126页（有斐阁，1977
年版）。 [32]参见：［日］能见善久“团体论·法人论の 现代 的课题”载
《NBL》，第 8页（2003年）。 [33] 参见：［日］内田贵著《民法Ⅰ 总则·物
权总论》第 177页（东京大学出版会，1997年版）。 [34] 参见：［日］林良平·前田
达明编集《新版·注释民法（2）——民法总则（2）》第 233页（高木多喜男执笔关于日
本民法第 43条的解说部分）（有斐阁，1991年）。 [35]参见：［日］能见善久“团
体论·法人论の现代的课题”载《NBL》，第 8页（2003年）。 [36]本小节内的
小标题排列以及其中大部分 内容 参考 了中田裕康“公益法人·中间法人·NPO”（载
《ジュリスト》，53页以下，1998年）一文的相关章节。 [37] 参见：
［日］前田达明编《史料民法典》第 942页以下（成文堂，2003年）。旧民法人事编第 5
条规定：“法人，无论公私，非法律认许者不得成立；且非遵法律规定不得享受私权”。
同第 6条规定：“①法律不认许外国法人成立，但有条约或特许者除外。②其的成立之认
许的外国法人享有与其他在日本成立的同种法人相同的私权，但条约或特许中对其权利有
限制者除外”（译引自：同上书第 1094—1095页）。 [38] 旧民法典财产取得编第
118条规定：“①民事公司得依当事人之意思成为法人。②于此种场合，公司须起字号并
按照法律对公司契约为商事公司需要公示的规定进行公示。公司起字号或为公示者即可推
定该公司具有成为法人之意思”。译引自：［日］前田达明编《史料民法典》（前揭）。
[39]参见：［日］石井良助编《明治文化资料丛书》(第 3卷法律编·上)等，转引
自：中田裕康“公益法人·中间法人·NPO”载《ジュリスト》，54页（1998
年）。 [40] 关于日本民法的比较法性质可参见：五十岚清“日本民法在比较法中的
位置”载《中日民商法研究》（第一卷）法律出版社 2003年版，第 18页以下。 [41]
译引自：［日］中田裕康“公益法人·中间法人·NPO”（载《ジュリスト》）第 54
页注 3，原始文献为《法务大臣官房私法法制调查部监修·日本近代立法资料丛书 13》第
402页。最终颁行的德国民法典上规定的是“不以营业为目的”（第 21条）。 [42]
准确地说，德国采用的是“ 经济 性社团（wirtschftlicher<或称
‘profitschaftliche’r> VerEin）”与“非经济性社团（Non wirtschftlicher
VerEIn）”概念。参见：［日］星野英一“日本民法典に与えたフランス民法の 影响 ”
收录于《民法论集》（第一卷）第 116页（有斐阁，1981年）。
[56] 参见：尹田著《民事主体理论与立法研究》法律出版社 2003年版,，第 176
页。 [57] 所谓“善意的故意”笔者特指两种情况：一是，团体成员在设立团体时，
基于团体的性质——如，同学会等——认为没有必要履行繁杂的登记手续；还有一些是从
事公益事业的团体因为各种原因没能得到审批，而无法登记，但仍在开展有益的活动。于
后者的场合，更多的是采用一些变通的手法，例如，找一个合适的“事业单位”挂靠，等
等。 [58] 所谓不受法律保护，更多的是指利益，如果一个不具备法人资格的团体所
为法律行为构成债务不履行或侵权，原则上不能承认其团体的有限责任，在满足一定的要
件时也可能追究团体成员个人的无限责任。 [59] 参见：史尚宽著《民法总论》 中国
政法大学出版社 2000年版，152页；魏振赢主编《民法》北京大学出版社·高等 教育 出
版社 2000年版，第 80页以下；江平主编《法人制度论》中国政法大学出版社 1994年
版，22页以下。 [60] 参见：梁慧星著《民法总论》法律出版社 2001年版，第 146页
以下。 [61] 引自：信春鹰、张烨“全球化结社革命与社团立法”载《法学研
究》1998年第 3期。 [62] 引自：吴玉章“解读‘政府管理社团’模式” 载《“社团
的法律环境”国际研讨会会议资料》（该研讨会为“社团的法律问题”课题组与中国 社
会 科学 院于 2003年 10月共同举办，会议论文尚未公开发表）。
[63] 引自：刘培峰“国际范围内社团立法的成就与 问题 ”《环球 法律 评
论》2003年夏季号，第 182页。 [64] 引自：刘培峰“国际范围内社团立法的成就与
问题”《环球法律评论》2003年夏季号，第 182页。 [65] 同上引用。 [66] 关于
“二元结构”和“纵向渠道”的论述参见：王颖、折晓叶、孙炳耀著《 社会 中间层——
改革与 中国 的社团组织》中国 发展 出版社，1993年版，转引自：谢海定“近期中国社
团法 研究 中的几个热点问题”载《环球法律评论》2002年夏季号。 [67] 参见：康
晓光“转型时期的中国社团”载中国青少年发展基金会、基金会发展研究委员会编《处于
十字路口的中国社团》（中国第三部门研究会年鉴 2000年），天津人民出版社 2001年
版，第 7页，转引自：谢海定“近期中国社团法研究中的几个热点问题”载《环球法律评
论》2002年夏季号。 [68] 参见：拙稿“不动产物权变动制度研究与中国的选择”载
《法学研究》1999年第 5期。 [69] 这种对民间法律行为的自由裁量以及政策判断的
问题不仅于非营利领域，在营利领域也是如此。例如，最近国家发布整理在建项目的通
知，致使许多在建工程下马，这种对投资人的责任由谁来负？ [70] 参见：王伯琦著
《民法总论》第 40页，转引自：梁慧星著《民法总论》法律出版社 2001年版，第 70
页。 [71] 关于权利的本质论在 历史 上德国学者之间曾有过意思说（温特夏德—
windschEid），利益说（耶林—Jhring），法力说（梅克尔—Merkel）。参见同上梁慧星
著书第 76页。 [72] 例如，《社会团体登记管理条例》第 14条，《民办非 企业 单
位登记管理暂行条例》第 34条等。 [73] 例如，现在银行对存款账户实行的实名制就
具有充分的社会性和 科学 性理由。以笔者看来，其理由除履行向国际社会承诺的反洗钱
的义务外，还可以为赠与税和遗产税的开征提供前提条件。 [74] 引自：吴玉章“解
读‘政府管理社团’模式” 载《“社团的法律环境”国际研讨会会议资料》（该研讨会
为“社团的法律问题”课题组与中国社会科学院于 2003年 10月共同举办，会议论文尚未
公开发表）。 [75] 中国民法典研究课题组（课题组负责人·梁慧星）《中国民法典草
案建议稿》法律出版社 2003年版。 [76] 参见：［日］川岛武宜著《民法总则》（法
律全集 17）第 104—105页（有斐阁，1965年版）。
