第二章 行 政 法 的 基 本 原 则
• 第一节 行政合法性原则
一、法律优位原则
二、法律保留原则
三、行政应变性原则
• 第二章 行政合理性原则
一、平等对待原则
二、比例原则
三、严重不合理原则
• 一、法律优位原则是指行政法规对于行政
活动具有绝对的拘束力和支配力，行政主
体不得采取任何违反行政法规范的措施。
• 1、行政法优先于行政
• 2、行政法对行政的支配性
• 补充：法律优越原则。
指法律位阶高于行政法规、行政规章和行
政命令，一切行政法规、行政规章和行政
命令皆不得与法律相抵触。
• 二、法律保留原则
法律保留原则是指只有在法律允许的情况下才
能实施相应的行为。
1、立法上的法律保留
2、执法上的法律保留
• 补充：法律保留原则
指宪法关于人民基本权利限制等专属立法
事项，必须由立法机关通过法律规定，行
政机关不得代为规定，行政机关实施任何
行政行为皆必须有法律授权，否则，其合
法性将受到质疑。
•立法法第8条、第9条规定了法
律绝对保留事项和相对保留事
项。
• 第八条 下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民
检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众
自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措
施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外
贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会
• 第九条 本法第八条规定的事项尚未制定
法律的，全国人民代表大会及其常务委员
会有权作出决定，授权国务院可以根据实
际需要，对其中的部分事项先制定行政法
规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权
利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处
罚、司法制度等事项除外。
• 三、行政应变性原则
• 行政应变性原则是在法律规范无法适用时
要求行政主体按公共利益原则直接表达意
志的原则，是行政合法性原则的必要补充
和重要组成部分。
第二节 行政合理性原则
• 一、平等对待原则
• 平等对待是行政主体针对多个行政相对人
实施行政决定时应遵循的规则。
• 1、同等情况同等对待
• 2、不同情况区别对待
• 3、比例原则
• 二、比例原则
• 比例原则是指行政机关实施行政行为应兼
顾行政目标的实现影响时，应使这种不利
影响限制在尽可能小的范围和限度，使二
者处于适度的比例。
• 清晨五点，警察在路上拦住两辆闯红灯的车询问。
其中一辆是Benz 600，载着张董事长，闯红灯的
理由是去郊外打高尔夫球，反正路上没人，闯闯
红灯也没有关系。
• 另一辆是机动三轮车，驾驶者为一对老年夫妇，
他们要急着到郊区批发蔬菜，以便赶回市中心贩
卖，以维持生计，五点钟赶去已经很晚了。
• 请问警察应如何处理此案？
比例原则包含三个子原则：
• (1)妥当性(适当性)原则，指行政行为对于实现行
政目的、目标是适当的。
• (2)必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、
目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影
响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能
使相对人权益遭受最小的侵害。
• (3)比例性原则，指行政行为的实施应衡量其目的
达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。
•必要性原则的真正确立是通过普鲁士高等
法院1882年7月4日做出的著名的“十字架
山案”判决。本案案情为：
•在柏林市郊有一座“十字架山”，该山上
建有一个胜利纪念碑.为了让该区所有居民
能看到这座纪念碑，便以警察有“促进社
会福祉”的权力与职责为由，公布一条“
建筑命令”，规定今后该山区附近居民建
筑房屋的高度有一定的限制，即不能防碍
柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，
诉至法院。法院认为：警察机关以促进福
祉而制定的建筑法令（禁令），并未得到
法律的授权，因而违法，予以撤销，原告
胜诉。
该判例在宪法和行政法上具有重大意义，概括起来为
• 第一，本案确定了自由主义的民主法治国家的理念，将警察的权力，由扩张
性质的“促进福祉观念”推回法定的“防御危害”的职权范围。
• 第二，本案郑重宣示，未经法律明确授权，不能侵犯人民权利，从此确立了
法律保留原则。
• 第三，法院认定警察以美学眼光颁布禁令，不是其必要的法定权力，必要性
原则因而牢固树立。
• 第四，更为重要的意义是，使一个独立的行政法院可以审查某公权力措施
（如该案的警察命令），如认为其侵犯了人权，可否认其合法性。
• 第五，激发和鼓舞了行政法学界对如何拘束行政权力的研究。从此，行政法
学界开始热衷于研究比例原则。
例如某年春节期间，马某与其堂弟到其叔父家玩麻将，约定“大和”“三十
元”“小和”“十元”。当晚被巡警樊某等发现，现场提取麻将牌一副，并
将参与
麻将的马某等人带回公安局，根据《治安管理处罚条例》以聚众赌博为由没
收现金445元，处以马某行政拘留10日以及罚款2500元。
本案中，虽然马某等人在讯问中承认打麻将赌博的事实，但据公安部公发
（1990）9号文件《关于严格依法办事，执行政策，深入开展除六害斗争的
通知》第五条第四
款的规定：“要严格区分赌博活动与正常娱乐的界限，要禁赌不禁牌，保护
众
的正当的娱乐活动，家庭成员、亲朋好友之间娱乐中带彩头的活动，可不以
赌博追究，应通过宣传教育加以引导。”因而，公安机关应以教育引导为主，
采取警告等既能达到维护良好社会风尚的行政目的，又不过度造成相对人损
害的措施。但限制人身自由、没收财产，处以较大数额的罚款显然不具有必
要性。
• 例如，范某是13岁的初中学生，张某是16岁的
高中学生，二人1997年8月7日晚在某县红星市
场门前偷窃他人“永久”牌旧自行车一辆。3
个月后，被该县某派出所查获归案，并对二人
作出了行政拘留10日的行政处罚。
• 在本案中，范某、张某属未成年人，《行政处
罚法》对已满14周岁未满18周岁的人的违法行
为，规定应从轻或减轻处罚。在本案中，对未
成年人限制其人身自由与失主的一辆自行车两
个法益之间，孰轻孰重，不言自明，因此，行
政处罚与要保护的社会秩序和他人利益之间不
成比例，违反了比例性原则。
2006年1月18日，国务院第122次常务会议通过了《娱乐场所管
理条例》，该条例第五条规定，“有下列情形之一的人员，不
得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：一、曾犯有组织、强
迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，
走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇
女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪
的；二、因犯罪曾被剥夺政治权利的；三、因吸食、注射毒品
曾被强制戒毒的；四、因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”
四川省成都市律师邢连超和孙雷认为这一规定违反了宪法，于
3月16日致信全国人大常委会和四川省人大常委会，请求对该
法规进行审查。 两位律师认为，该规定事实上对四类特殊人群
作为娱乐场所的投资人、股东以及就业的权利进行了限制。根
据宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任
何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律
规定的义务”、第42条“中华人民共和国公民有劳动的权利和
义务”的规定，公民只要具有行为能力和劳动能力，就应当享
有平等的劳动权。对于特殊工种的就业要求，也仅限于劳动技
能方面。在娱乐场所就业仅仅是社会中一项普通的工作，不需
要高水平的技术能力，更不能以有过犯罪、吸毒、卖淫嫖娼等
条件来限制。
案情：
某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通
秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向
市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、
停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认
后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人
民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，
积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显
好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不
少城市都来取经、学习。
• 但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违
章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将
车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧
张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘
车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交
管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认
为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者
被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚
至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”
的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交
通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、
合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一
些问题、个案谈具体适用法律的意见）
答题要求：
• 1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观
点和理由；
• 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准
确；
• 3．答题文体不限，字数要求800—1000字。
• 2008年9月18日，重庆市民唐尚海因手机里
存有黄色录像被杭州乘警以私自复制、传
播淫秽录像为由罚款200元。
• 2008年9月12日，河南南阳市民任超奇电脑
里被发现两段黄色视频而被警察处罚1900
元。
• 尽管这些事件最后均以警方退款、赔礼道
歉而告终，但私藏黄片到底罪与非罪或者
是否非法，仍是我们需要关注的问题。
• 《计算机信息网络国际联网安全保护管理
办法》，其中第五条第六项规定：任何单
位和个人不得利用国际联网制作、复制、
查阅和传播“宣扬封建迷信、淫秽、色情、
赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪”的
信息。第二十条规定：违反第五条所列行
为之一的，由公安机关给予警告，有违法
所得的，没收违法所得，对个人可以并处
五千元以下的罚款，对单位可以并处一万
五千元以下的罚款。
• 2005年的《中华人民共和国治安管理处罚
法》第六十八条 制作、运输、复制、出售、
出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品
等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电
话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处
十日以上十五日以下拘留，可以并处三千
元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘
留或者五百元以下罚款。
• 2002年7月，某港资企业投资亿元人民币与内地某市自
来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制
定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办
法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理
费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废
止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相
对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅
关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的
通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作
出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未
将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不
当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉
及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，
市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文
件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批
新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过
市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成
立的手续齐全、程序合法的项目。请运用行政法原理对某
市政府的上述做法进行评论.
• 骆某诉某市烟草专卖局案
• 原告骆某系某市城东区个体工商户，持有个体烟草专
卖零售许可证，1997年在换证的时候，被告某市烟草
专卖局以其有违法经营卷烟行为为由，未给其换发新
的个体烟草专卖零售许可证。1997年4月7日，某市
工商行政管理局城东分局给原告颁发了有效期为1年
的有经营卷烟项目的个体营业执照，因而原告仍然与
持有烟草专卖零售许可证而无工商营业执照的李某在
同一商店里继续经营卷烟等商品。1998年12月20日
下午4时许，被告所属的烟草专卖稽查大队在本市东
风路路段查获原告所购运的本地产金蝶牌卷烟30件，
当即将卷烟予以扣留。其后，被告进行了调查，查明
原告所购运的30件金蝶牌卷烟并非从城区烟草公司
（批发部）购进，遂以其不按规定渠道为由重新作出
处罚决定。骆某不服提起诉讼。
• 法院经审理，认为，原告骆某持有的工商营业执照虽赋
予其卷烟零售经营权，但未取得烟草专卖零售许可证，
却与持有烟草专卖零售许可证而无工商营业执照的非家
庭成员在同一商店经营卷烟的行为，违反了《中华人民
共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和
《城乡个体工商户管路暂行条例》的规定。被告某市烟
草专卖局虽然认定原告与他人合伙应视为有证经营，但
未提供证实原告骆某符合《民法通则》个人合伙法定条
件的证据，不足以认定原告具有合法经营卷烟的主体资
格。因此，原告骆某的行为实质上违反了《烟草专卖法
》第35条的规定，已构成无烟草专卖零售许可证而经营
卷烟的违法行为，依法应由工商行政管理机关处理。被
告某市烟草专卖局对原告骆某以不按规定渠道为由进行
处罚，定性不准，属超职权的行为，其处罚决定应予以
撤销。
• 问：法院的撤销判决是否正确？
• 史某诉某县公安局案
• 1996年6月21日中午11时许，原告史某因住在
其楼上的周某家装修房子用电焊，影响其妻子
手术后的休息，便上楼拉了周某家的电闸保险。
为此，周某和周某之妻夏某与原告史某及其妻
发生争吵，进而厮打起来，在众邻居的极力劝
阻下才平息了事态。后来经法医证明，原告史
某及其妻唐某，周某之妻夏某均为轻微伤。
1996年7月13日，被告某县公安局以原告史某
殴打他人为由，依据《治安管理处罚条例》
（当时《治安管理处罚法》未出台）的规定，
作出了第960543号治安管理处罚决定书，决定
对史某处以15天行政拘留。
• 原告不服，向某市公安局申请复议，市公安局逾期未作出
复议决定。原告史某遂向人民法院提起行政诉讼。法院经
审理认为，原告史某挑起事端，并殴打他人造成一人轻微
伤害，应受治安处罚。原告邻居周某及其妻夏某在相互殴
打过程中亦造成原告及其妻唐某轻微伤，亦应受治安管理
处罚，但被告对他们两人却未作任何处罚，而且史某违反
治安管理的行为因民间纠纷引起，主管恶性轻微，也没有
造成严重的社会危害，公安机关却给予了最严重的行政处
罚，因而被告对原告史某的处罚显示公正，应依法予以变
更。故人民法院作出以下判决：变更被告县公安局1996年
7月13日作出的第960543号治安管理处罚决定，给予史某
治安罚款50元。
• 问：人民法院作出的判决是否正确？
•
• 某市交通支队罚款案
2002年12月3日，司机张先生驾车到车辆检测部门参
加车辆检测时遭到拒绝，被告知的理由是他在2001年
有两次违章没有及时接受处理。张先生闻讯后赶忙到
某市交通支队查询。交警支队的电子屏显示：2001年
5月31日，他在平安路和幸福路接口违章被电子警察记
录：2001年11月22日，他在进行路违章驾驶被交警流
动摄像记录。两次记录除了时间、地点外，没有其他
说明。张先生询问如何处罚，交警支队工作人员回答，
按照《某市道路交通管路处罚办法》规定，每次违章
罚款200元、扣3分。由于是2001年违章，每次违章要
加罚100的滞纳金。如此一算，两次违章，张先生要交
600元，被扣去6分。张先生认为如果有违章行为，交
警也应及时通知司机本人，并告诉他作出处罚的决定
和依据，事隔一年多了他才知道，两次违章均是莫明
其妙。
• 问：本案中，某市交通支队的行为是否符合行政公开
性原则？
请运用行政法的基本原理分析下列事件
• 杭州退休教师刘进成在上城区的住所面临拆迁，在一年多
的时间里，他到各级政府部门上访了近百次，在指责拆迁
不公的同时申诉拆迁条例违反宪法有关保护公民房屋、公
民住宅不受侵犯等条款，但上访均没有得到有效回应。
2003年3月7日这天，上城区人大、政协“两会”召开，
他与其他十几个人穿上写有“维护宪法人人有责”“公民
住宅不受侵犯”“住房所有权不许剥夺”“强逼签约强制
拆迁，严重违宪”等字样的白大褂，到区政府门口进行宣
传，目的是提醒参加人大会议的人大代表，其首要职责是
维护宪法的实施，同时向过往人群宣传宪法。此前，他们
也曾想用更激烈的方式——游行来宣传宪法，但在公安机
关审批时未获批准。他们的这次行动遭到了制止，并且刘
进成也被警方以扰乱上城区政府的正常工作秩序为由，处
治安拘留10天。
