第24卷 第3期 宁 波 大 学 学 报（人 文 科 学 版） Vol. 24 2011年5月 JOURNAL OF NINGBO UNIVERSITY（LIBERAL ARTS EDITION） May 2011 论限制解雇原则下的劳动关系双方利益平衡 李毅飞 （宁波广播电视大学 文法系，浙江 宁波 315016） 摘要：我国的劳动合同法第四十条对于解雇保护采取法定事由说，而劳动部此前的执法解释又压缩了“劳动合同已经不能继续履行”的语义空间，这就使得劳动法中的倾斜保护思想偏向于极端，对用人单位过于苛刻。同时第四十八条对违法解雇情况下劳动者要求继续履行劳动合同的权利做了较为刚性的保护，使得劳动合同单方解除制度进一步失衡。长期看应当建立一套以“正当事由说”为基础的解雇限制制度；短期则可以通过加强司法解释以及赋予司法部门更多自由裁量权的方式消除立法不科学的消极后果。 关键词：限制解雇；倾斜保护；继续履行；利益平衡 中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1001 - 5124（2011）03 - 0111 - 05 解雇限制是我国劳动合同立法的原则之一，令双方继续履行劳动合同并赔偿原告损失。 是指法律对用人单位单方解除劳动合同的权利本案在审理中各方对劳动合同继续履行问做出一定的限制。为防止用人单位随意解除劳动题出现了较大分歧，一种观点认为，用人单位未合同伤害劳动者的利益，我国《劳动合同法》对与劳动者就变更劳动合同内容进行协商而单方用人单位单方解除劳动合同的权利设定了较严面解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十格的条件：仅在劳动者存在严格过错的情况下用条第三项之规定，属于违法解除劳动合同，而该人单位才可单方即时解除劳动合同；仅在劳动者法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解不能胜任工作并且经调整岗位或者培训仍不能除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动胜任工作等三种情况下才可以预告解除劳动合合同的，用人单位应当继续履行。”故原告主张同。解雇限制和禁止就业歧视一起又被通俗地概继续履行劳动合同的诉求，法院应当支持。 括为“宽进严出”，反映了立法者希望劳动者和另一种观点是，案例中劳动合同订立时所依用人单位之间的关系稳定在个别劳动关系阶段，据的客观情况已经发生重大变化，原、被告之间从而以倾斜立法的方式保护劳动者的利益。然劳的劳动合同事实上已经不能履行，同样根据《劳动者保护并不是劳动合同法立法的最终目的，劳动合同法》第四十条第三项之规定，被告可以解动者保护的目的是为了实现劳动关系的相对平除与原告的劳动合同，只是在解除程序上不尽合衡，构建一个稳定和谐的劳动关系，使劳动者和法；并且同样根据劳动合同法第四十八条之规[1]18用人单位双方都得到发展。因此倾斜立法也定，“劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经应有一定的度，否则便有可能打破用人单位和劳不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十动者之间的利益平衡。 七条规定支付赔偿金”。 在一则案例中，原告张某应聘被告公司审计形成上述观点交锋并不是偶然的，按照我国师一职，经协商一致签订了劳动合同。然当原告现行法律的规定和有关解释，第一种观点更能得按合同时间上班时，被告提出解除劳动合同，理到支持，而按照社会现实第二种观点则得到了更由是公司组织变革，该岗位已撤销。原告认为被多的司法实践的呼应。笔者以为，要解决这个问告解除劳动合同错误，遂诉至法院，请求法院判题需要从立法背后的价值追求来进行分析。 —————————————— 收稿日期：2011 - 02 - 25 作者简介：李毅飞（1968-），男，安徽颍上人，讲师，主要研究方向：经济法学。E-mail: liyf@
112 宁波大学学报（人文科学版） 2011 一、解雇保护中的利益失衡 情况下，劳动者有权选择是否继续履行合同，从（一）我国的限制解雇采取法定事由说，倾民法的角度来说这是一种形成权，即劳动者要求斜立法矫枉过正 继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不劳动合同最初属于民事合同之一种，以合同要求继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。第自由为原则，解雇理论相应地也经历了由解雇自二层含义是假如劳动合同已经不具备继续履行由到解雇限制的发展演变历程。 的条件，用人单位可以直接以支付赔偿金为代价最初的阶段：解雇自由说。资本主义的初期，解除合同，这种情况下用人单位没有义务按照第雇佣契约和其他的民事契约一样，奉行契约自由四十条第三项的规定与劳动者协商变更劳动合的思想，实行解雇自由。这一理论无视劳动者的同内容，此时之所以不再作上述要求，盖因客观生存权和劳动权，已为现代社会淘汰。 上原劳动合同内容履行不能，主观上劳动合同双近现代社会：禁止解雇权滥用说。格式合同方已因用人单位的违法解除行为在先，而丧失了的广泛应用以及劳动关系双方地位事实上的不继续合作的情感基础。依照法理，在此情况下也平等，使得“对契约自由的绝对放任，就会使契因不再适用第四十条而也排除了代通知金。由此约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正看来对劳动合同是否继续履行具有决定意义的[2] 义造成侵害”。因此契约自由不再是绝对的自一是劳动者的意愿，二是劳动合同是否能够继续由，由其派生出禁止解雇权滥用说，该说主张一履行，其中前者又需以后者为前提。 方面用人单位有无因解雇权，另一方面解雇权又然而，司法实践中对“劳动合同已经不能继不能滥用，如不能出于对劳动者歧视而解雇。 续履行”的理解是有分歧的，它包不包括主观原社会本位理念之下：正当事由说。该说认为因不能继续履行的情况？一种观点认为是包括解雇不再仅仅是劳动合同当事人之间的事情，还的，因司法解释并没有排除，在此理解下，第四关系到劳动者的基本人权，需要社会政策和法律十八条后半部分对劳动合同不能继续履行的情进一步的关注。解雇理论也随之发展到正当事由况不加区别就使得前半部分劳动者要求继续履说：除非有正当事由，用人单位不得解雇劳动者。行合同权很容易被规避，在客观条件发生变化当前该说已成为国际社会劳动法律的通说，并获——哪怕这种变化是用人单位故意成就的，如取① 得国际劳工组织的认可。与禁止解雇权滥用说消岗位的设置，用人单位欲解除合同时只要故意相比正当事由说已经不再是无因解雇，它要求用不同劳动者协商变更合同内容，从而违反劳动合人单位提供事实和证据表明解雇是正当的，否则同法第四十条，构成违法解除合同，再根据第四就要承担消极法律后果。至于何谓“有因”，按十八条，支付一定的赔偿金就顺利地回避了法律[3]249各国立法例，也多为原则性或概括性的规定。 赋予劳动者要求继续履行的可能。因此有学者指与各国不同的是，我国劳动合同法为了防止出：“简单强调劳动合同必须实际履行，现实中用人单位以模糊的理由解除劳动合同伤害到劳不可行，……不利于劳动力的自由流动和优化组[4] 动者利益，把解雇条件严格化，把用人单位可以合。”另一种观点则认为应该是不包括的，否② 解除劳动合同的正当事由法定化，从而也把国则“劳动者要求继续履行”就是无意义的，并且际上较为普遍的正当事由解雇理由提高到“法定对不能继续履行的理解应该与本法第四十条的事由”，被学者称为“法定事由说”。同时还规定规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生巨了较为刚性的劳动合同应当继续履行的第四十大变化，致使劳动合同无法继续履行……”具有八条。然这样做的后果是把法律的灵活性和普适连续性。根据劳动部《关于〈劳动法〉若干条文性降低了，把法官断案变成了机械的填空。 的说明》第二十六条：本条中的“客观情况”指（二）劳动合同法第四十八条进一步强化了发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分对解雇的严格限制 条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、第四十八条可分为前后两半部分，共有两层企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列含义，第一层含义是在客观上有继续履行条件的的客观情况。“由此可见，客观情况的界定应以
第3期 李毅飞：论限制解雇原则下的劳动关系双方利益平衡 113 [5] ‘非主观因素’为标准”，在没有更高效力的限性。笔者认为，继续履行劳动合同选择权应归司法解释的情况下，因工作岗位取消等情况并不属法官自由裁量范畴。理由是： 属于情势变迁的范畴，是不在“劳动合同已经不首先，立法必然并且应当允许存在一定的不能继续履行”之列的。按照上述前一种理解，用确定性。卢埃林认为：“法律是不断变化的规则，人单位解雇权被限制得极其逼仄，为求得利益平是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行[8] 衡只有规避法律；后一种按照劳动部的解释则过为的预测，因而是不确定的。”法律的普适性于刚性，在不能取得劳动者同意解除合同时，用恰恰要求法律应有一定程度的模糊性。事实上，人单位只能继续履行合同，没有可回旋空间，哪法律规定越明确，其条文就越容易在执行过程中怕原岗位已经不存在。 被更改，最终反而违背了法律制定之初的目的。 并且与劳动合同法第四十条相比，第四十八其次，司法中许多司法机关并未按照劳动者条也不再设定劳动合同内容协商变更的缓冲，不继续履行劳动合同的选择权来裁判，这是因为：再有用人单位的代通知金制度，直接把劳动合同第一，法院支持劳动者的诉求，可能引发双方矛的命运决定权交给劳动者，使得该条在司法实践盾的进一步升级，往往会使矛盾更加激化。第二，中则显得刚性有余而科学性不足，因为在许多具劳动者选择进入原单位工作往往只是一种利益体情况下法律强制劳动合同继续履行是不可取驱动使然，当赔偿的数额大于进入原单位工作所的，不如留待法官自由心证。 得时，几乎没有人会想继续履行该份合同。所以，二、对我国限制解雇立法的理性反思 法院审理的继续履行劳动合同案件主要存在于（一）倾斜立法应兼顾劳动合同的私法因素 高工资收入人群当中。第三，对于部分薪酬较高劳动合同法对于解雇做过于严格的限制看愿意继续履行合同的劳动群体，他们的岗位往往似给予劳动者较高的保护，实则受伤的不仅是用更加涉及到技术秘密和经营秘密，国外劳动法一人单位，从整体和长远来看也会伤害到劳动者的般均把这类劳动者与普通劳动者区别对待。第利益。劳动关系首先是合同关系，这一关系不仅四，依照我国的社会交往现实，劳动者进入原单[1]27具有公法性和社会法性，还具有私法性，应位安心工作的可能性缺乏基础，也就是说，法律该留有一定的当事人意思自治的空间。“世界各意义上的继续履行劳动合同可能存在，但现实意国一百多年来的发展经验和教训都证明，凡是用义上的继续履行劳动合同多数已经不存在。 过多的立法来干预劳动力市场的国家，尽管立法三、关于解雇理论的域外立法实践及借鉴 者的初衷是为了保护劳动者利益，但最后都事与倾斜保护劳动者利益是各国国内劳动立法愿违，出现了长期失业和劳动者福利下降的情和国际劳工契约的共识，但各国同样也注意到保[6] 况，国民经济也长期处于不景气的状态”。所持用人单位和劳动者权益的平衡，以维护本国产以，没有用人单位的用工自由，劳动者的自由流业发展，在注重倾斜保护劳动者的欧洲“以放松[9]317动也难以保障，这是因为用人单位没有适当的解国家管制为特征的新一轮改革已经来临。” 除劳动合同的权利，则会使得就业机会减少，劳（一）域外立法实践 动者在没有就业的情况下，也就谈不上自由流动美国和日本均是认可无因解雇的国家，所不[7]199权利的充分实现，正所谓企业用工的“宽进同的是美国遵循的类似于解雇权滥用说，解雇自[1]18严出”具体应该规定到何种程度才可以讨论。 由受制于“公共政策例外”、“公平诚信”等合同（二）刚性的立法技术也并不符合现代法治原则。日本则在合同自由的基础上辅之以“终身思想的最新发展和司法实践 雇佣制”，然这种制度实际上只是一种习惯而并法律一方面采取有因解雇的“法定事由说”，无法律效力，且适用范围有严格限制。 并对“劳动合同已经不能继续履行”做苛刻的限英国将解雇保护分为非法解雇保护与不公制，另一方面明确规定劳动者在违法解雇情况下平解雇保护。非法解雇指雇员在未有任何过错的[10] 有选择是否应当继续履行劳动合同权利，固然有情况下而遭解雇，雇员因非法解雇有权依普通其好处，但是，这种较刚性的立法模式也有其局法要求损害赔偿，但一般无权要求合同继续履
114 宁波大学学报（人文科学版） 2011 行。不公平解雇是指违反《雇佣权利法》的解雇，是概括性的，这样的制度设计有利于法官在实践此时继续履行劳动合同也并非必然，这要由法庭中根据千差万别的实际情况进行灵活判断，避免[7]93 综合继续履行事实上是否可行、重新雇用是否公法定条件的僵化。并且对于正当理由不足的平、雇员本人是否有过错等具体情况判断。即便“无效解雇”是否要继续履行合同，劳动者均没是法庭判决劳动合同继续履行或者重新雇用，雇有必然得以恢复履行的权利。在英国，对不公平主也可以支付赔偿金为代价拒绝执行判决。 解雇劳动者有主张恢复职位或重新雇用的权利，法国劳动法总的立法思想就是法律既要严但是实践中法官判决恢复履行的也并不常见，说密，又要赋予法官较大的自由裁量权。《法国劳明了在宽松的自由裁量空间下，法官更加珍视自动法典》规定解雇必须有实际的和严肃的理由，己的判决权。相比之下，我国劳动立法规定的用至于什么是 “实际的、严肃的理由”法律并未人单位预告解除权是附解除条件的有因解除，对定义，其证明由法官来完成。为了平衡劳资之间预告解除权的行使条件、程序均有严格规定，用的利益，《法国劳动法典》还规定如果解雇没有人单位想要真正达到单方预告解除的目的决非[12] 实际的、严肃的理由，法院可以判决雇员重返企易事。难怪有学者指出：“没有发现一个国家[3]277业，然当事人任何一方均可拒绝此项建议，此时严于我国劳动合同解除制度”。 雇主应当给予雇员补偿金。 我国法律对用人单位解除合同权进行的及在德国，《解雇保护法》目的是保护解雇，其严厉控制，反映出立法者对倾斜保护的理解有而非封杀解雇。立法者一方面设置一些解雇障了偏差，没有平衡好劳动关系双方的利益。事实碍，另一方面始终注意市场经济的竞争特质，为上，劳动合同法在保护劳动者利益的同时还要兼[11] 雇主之解雇权留有一定的活动余地。在雇员违顾劳动力市场的效率，不能对劳动力流动限制过反合同主要义务时，则可构成解雇的“社会正当死，否则就有可能破坏流动性：解雇限制超过一理由”，如合同当事人任何一方有重大原因也可定的度，用人单位一方面不能有效率地进行人力以终止雇佣关系，对于重大原因的判断由法官来资源的新陈代谢，另一方面在雇佣时就心存疑进行。如果解雇是不合法的，雇员可以要求继续虑，会把招聘条件定的更高，招聘岗位尽可能的履行劳动合同，当然此时劳动关系双方均可向法压缩，这反而对就业不利。笔者认为要改变这种院申请消灭劳动关系，无论哪一方申请雇员均可不尽科学的立法可以从以下两个方面来进行： 获得相应补偿。司法实践中大部分解雇诉讼最终第一，从长远看来，解雇保护理论应当包括[11][7]166都以雇主支付雇员补偿金的方式终结。 公平性原则，把握好倾斜立法的度，改变限《瑞士债法典》支持雇主有正当理由即可解制解雇中的法定事由说为正当事由说，并在此基雇雇员，但对何为正当理由则规定得较为原则，础上重新构建解除制度体系。区分劳动者个人原具体认定交给法官依据诚信原则自由裁量，即使因和企业经济原因；确立与劳动合同期限相连的雇主与雇员约定何种情况构成立即解除合同的解除制度，对有固定期限与无固定期限设定不同[9]354正当理由也不影响法官的自由判断。 的解除条件；对劳动合同期限进行改革，无固定（二）对域外立法的借鉴 期限合同加强法定性，即以正当理由为解除条综观域外立法实践，有两点给我们留下深刻件，而固定期限合同则尊重约定性；建立解雇理的印象：一是解雇制度均比我国宽松，并且更没由、提前通知、经济补偿金选用和替换的制度。 有强制履行的做法，即便是法院判决劳动合同继第二，从现阶段来看，在维持立法取向基本续履行时，继续履行也并非必然的结局；二是在不变的情况下，可以通过局部变动立法用语而抵相对宽松的解雇保护制度之下给予法官裁量留消法律过度的倾斜。首先，对于劳动合同法第四下较大的空间，立法并没有对司法持不信任的态十条“客观情况发生重大变化”的衡量标准，要度。如在解雇制度采取正当事由说的法国和德么以司法解释的形式放宽适用范围，要么引入地国，无论是法国“实际的、严肃的理由”，还是方法规和行业惯例，结合地方特点和行业岗位的德国“社会正当理由”，对于正当事由的表述都性质做细化规定。其次，在用人单位违法解除劳
第3期 李毅飞：论限制解雇原则下的劳动关系双方利益平衡 115 ［2］ 李永军. 合同法[M]. 北京：法律出版社，2005：79. 动合同的情况下，劳动者可以作出继续履行劳动［3］ 董保华，刘海燕. 解雇保护制度研究[C]//董保华. 劳动合同研合同或要求用人单位支付赔偿金的选择，同样司究. 北京：中国劳动社会保障出版社，2005. 法机关也应有司法自由裁量的余地，故对于《劳［4］ 蔡吉恒. 用人单位违法解除劳动合同的法律责任亟待完善[J]. 动合同法》第四十八条立法建议作如下调整，将创业者，2003，140（2）：62-63. “应当继续履行”改为“一般应当继续履行”，［5］ 用人单位调整工作岗位常见问题分析[EB/OL]. 顺德劳动律师网，（2011-03-10）[2011-03-19] -lawyer. 把继续履行劳动合同选择权归属于法官自由裁com/cn/courses/news/2011-3-10/.. 量范畴内。这样的简单改动即可以司法的灵活性［6］ 钱叶芳. 保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳弥补立法的过于刚性，在保障劳动者权益的前提动合同法》倾斜保护的“度”[J]. 法商研究，2007，116（3）：下让司法来具体判断劳动合同是否一定要继续40-48. 履行。［7］ 彭小坤. 劳动合同单方解除制度研究[M]. 北京：法律出版社， 2009. 注释： ［8］ 沈宗灵. 现代西方法理学[M]. 北京：北京大学出版社，1992：① 国际劳工组织《雇主主动终止雇佣公约》规定：除非有正当理309. 由，如因工人的能力或行为表现，或因雇主运转需要而解雇工［9］ 董保华. 十大热点透视劳动合同法[M]. 北京：法律出版社，人，否则不应解雇工人。同时，公约还列出了几种情况下不属2007. 于正当理由。 ［10］ 王益英，黎建飞. 外国劳动和社会保障法[M]. 北京：中国人② 这一情形集中体现在《劳动合同法》第四十条中，该条把预告民大学出版社，2001，37. 期解雇法定为三种情况：劳动者身体原因、能力原因以及情势［11］ 黄卉. 德国劳动法中的解雇保护制度[J].中外法学，2007，163变迁。并且又通过司法解释对情势变迁做较为苛刻的限制。 （1）：99-112. ［12］ 孙振红. 劳动合同单方解除问题研究[EB/OL].（2008-04-03）参考文献 [2010-11-15] ? QueryI ［1］ 常凯. 劳动合同立法理论难点解析[M]. 北京：中国劳动社会D=95&Cur Rec=1. 保障出版社，2008. Interest Balance of Labor Parties under the Principle of Restricted Dismissal LI Yi-fei （Arts and Law Department, Ningbo Radio & TV University, Ningbo 315016, China） Abstract: The Article 40 of Law on Employment Contracts takes dismissal protection on legal basis，but the interpretation of Ministry of Labor compresses the space of ‘labor contract not to be further implemented’. Therefore, the thought of inclined protection in Law of Labor tends to go to the extreme, and becomes too hard on employers. Meanwhile, Article 48 provides rigid protection of labor’s right of demanding continued performance of the contact if an employer terminates or ends an employment contract in violation of the Law, as a result, the unilateral termination of labor contract is further disbalanced. In the long term, it is essential to establish a set of restricted dismissal system on legitimate basis. In the short term, the negative influence of legislation can be eliminated by reinforcing judicial interpretation and endowing the judicial department more discretion. Keywords: restricted dismissal; inclined protection; continued performance; interest balance （责任编辑 王 抒）
