中期协联合研究计划资助项目 ௹ࠊंࡗದࠣཌྷܱ໙ี࣮ 1期货居间人联合研究课题组 2004年5月 1联合课题组由中国证监会期货部江向阳(组长)、中国期货业协会法律顾问于学会(副组长)、浙江中大期货经纪公司课题组负责人林皓、安徽华物期货经纪公司课题组负责人汪伟、中国证监会期货部吴运浩、安徽世纪天元律师事务所马晓文、浙江中大期货经纪公司黄少华、中国期货业协会研究部刘涛、合规部刘保宁等组成。其中： 浙江中大课题组—— 课题负责单位：浙江中大期货经纪有限公司； 课题合作单位：浙江大学经济学院； 课题组负责人：林皓； 课题组成员：鲁峰、程晓峰、黄少华、陈健标。 安徽华物课题组—— 课题负责单位：安徽华物期货经纪有限公司； 课题合作单位：安徽世纪天元律师事务所； 课题组负责人：汪伟； 课题组成员：许瑞峰、马晓文、吴立群、康佑梅。
摘 要 2003年5月，最高人民法院颁布了《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，并于7月1日施行。这部司法解释顺应了期货行业的规范整顿以及期货市场的逐步发展，确立了期货居间人的主体资格和法律责任，使得期货居间人的制度创新在司法解释层面有了依据。虽然现实期货市场中一系列合同关系和法律责任很难用目前“居间”的法律定义涵盖，但期货居间经纪关系的承认仍然被认为对期货行业管理具有“里程碑”的意义。正确理解和运用起期货居间经纪将促进期货市场的健康发展，反之则贻害严重。这正是本课题研究的重要性所在。本课题从五个方面对该课题进行论述。第一章我国经纪人制度的概述，首先从一般经纪活动和经纪人的概念出发，介绍我国经纪人制度发展的概况，分析一些特殊行业对经纪人的管理制度；第二章我国期货经纪人的发展历史及问题，就期货经纪人的概念，发展历史及引发的主要问题进行分析，详细论述了目前期货市场存在的各种经纪关系和各种经纪活动，引发对我国期货市场各类经纪主体管理现状的思考，同时明确期货居间人在整个期货经纪人体系中的位置。第三章期货居间人及相关法律问题分析，就期货居间人制度引入的法律基础，期货居间人的法律关系，从司法实践、期货市场的期望等阐明研究居间人制度的重要意义和应当注意的问题。第四章境外介绍（居间）经纪制度的介绍与分析，重点介绍了美国的介绍经纪人制度、台湾地区的期货交易辅助人制度、香港的核准代理人制度、法国居间人制度，并进行了归纳分析，提出了可供我国借鉴的意见。第五章期货居间人及相关管理制度框架设计，提出我国期货居间人管理制度的设想，论证以自律监管及与期货经纪公司关联监管的监管模式的合理性，并提出了期货居间合同指引等管理规范。期货居间管理最主要的宗旨是保障投资者的知情权、建立期货市场的信用体系，维护市场公正。最后，呼吁尽快建立我国期货经纪人分类管理机制，培养专业经纪人队伍，提高市场一线人员的素质，促进期货市场良性发展。 关键词：期货 居间 管理 制度 研究 i
Abstract In May of 2003, The Supreme People’s Court enacted the article of Prescript on how to censor the Futures dissension cases, which was in operation on July 1. Conforming to the criterion in futures industry and the gradual development in futures market, this law prescript establishes the chief qualification and legal duty of the futures intermediate person and gives gist to the innovation of futures intermediate person rules on the level of law. On the real futures market, a series of contract relations and legal duties are hard to be covered by present legal definition of “intermediary ”, however, the acknowledgement of futures intermediary relations are still recognized to have significance on the administration of futures introductory, just like a landmark. The right comprehension and exertion of futures intermediary will accelerate the prosperity of futures market; on the contrary, it will leave a legacy. It is just the key point of our research. We will discuss the article from four aspects. Chapter One is the summarization of futures intermediate person rules. First, we will give the gist of the reasons for establishing the futures intermediate person rule form the demands of futures market development and relating legal theories. Second, we will clarify the significance of studying intermediate person rulers from current demands, such as legal practice, expectation on the futures market as well as the prospect on how to establish the China stock and futures intermediary rules. Chapter Two is the analysis of characteristics of relations about futures intermediary law from the nomological angle. According to The People’s Republic of China Contract Law, we clarify the basic character of intermediary law relations; compare the law characteristics between intermediary broking field and commission agency; mandate distinct characters of futures intermediary law relations from its subject, object and contents. Chapter Three gives fully description of verified brokerage relations and brokerage activities in current market, which arouses the contemplation on the administration actualities of brokerage bodies. In Chapter Four, we put forward the ii
blueprint about the administration intuition of futures intermediate person in China, which consists of four aspects as followings. Firstly, we shall analyze the administration institution in about futures intermediate person as well as its inspiration to China; Secondly, we shall take the reference of law regulations on intermediary agency and staff’ administration from other countries, such as Japan and French. Thirdly, we shall advance the expectation of administration institution of future intermediate person in China and demonstrate the possible modes of self-disciplined supervision as well as associated supervision in futures broker firms; lastly, Through analyzing and enumerating the main content of futures intermediary contracts, we shall explain the main goal of future intermediary administrating. That is, assuring the acknowledgement right of investors, establishing the credit system of futures market also maintaining the market’s fairness. At the end of this article, we appeal to establish the classified administration mechanism of futures brokers in China in the near future, cultivate professional brokers, improve the quality of staffs in the front line and promote the well development of the futures market. Key words：futures intermediary supervise system research iii
引 言.......................................................................................................................- 1 - 第一章 我国经纪人制度概述...............................................................................- 4 - 一、经纪和经纪人...........................................................................................- 4 - （一）经纪和经纪人概念的由来...........................................................- 4 - （二）关于经纪和经纪人定义的争论...................................................- 5 - 二、我国现行的经纪人制度简介...................................................................- 6 - （一）一般领域经纪人管理的规定.......................................................- 6 - 1．从业资格管理.............................................................................- 6 - 2．经纪人的注册登记管理.............................................................- 6 - 3．经纪行为的规范.........................................................................- 7 - （二）特殊行业的经纪人管理制度.......................................................- 7 - 1．我国证券行业的经纪人制度.....................................................- 7 - 2．我国保险行业的经纪人制度.....................................................- 8 - 3．我国房地产行业的经纪人制度...............................................- 10 - 第二章 我国期货经纪人的发展历史及问题.....................................................- 12 - 一、期货经纪人的概念.................................................................................- 12 - （一）期货经纪人的广义概念.............................................................- 12 - （二）期货经纪人的狭义概念.............................................................- 12 - 二、我国期货经纪人的发展历史.................................................................- 13 - 三、期货经纪人引发的主要问题.................................................................- 14 - （一）关于期货经纪人的几个典型案例.............................................- 15 - （二）期货经纪人问题的负面影响.....................................................- 16 - （三）期货经纪人的道德风险.............................................................- 17 - 四、期货中介活动中的各种主体及相互关系.............................................- 18 - 第三章 期货居间人及相关法律问题分析.........................................................- 20 - 一、期货居间人概念的引入.........................................................................- 20 - （一）期货居间人制度提出的法律基础.............................................- 20 - 1.《合同法》..................................................................................- 20 - 2.《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》..- 20 - （二）研究期货居间人制度的意义.....................................................- 21 - 二、当前期货行业对居间人问题的认识存在偏差.....................................- 22 - 三、期货居间法律关系分析.........................................................................- 23 - （一）一般居间法律关系概述.............................................................- 23 - （二）居间法律关系与行纪、代理法律关系的区别.........................- 24 - iv
（三）普通居间合同的法律要求.........................................................- 25 - 1．居间合同的特点.......................................................................- 25 - 2．居间合同的基本要件...............................................................- 26 - （四）期货居间法律关系的特点.........................................................- 26 - 1．期货居间法律关系的主体...............................................................- 26 - 2．期货居间法律关系的内容...............................................................- 27 - 3．期货居间法律关系的客体...............................................................- 27 - 四、期货居间活动中涉及的几个重要关系.................................................- 27 - （一）期货居间人与客户代理人的关系.............................................- 27 - （二）期货居间人与期货经纪公司、期货从业人员的关系.............- 29 - 1．期货居间人与期货经纪公司的法律关系...............................- 29 - 2．期货居间人与期货从业人员的法律关系...............................- 29 - 第四章 境外介绍（居间）经纪制度的介绍与分析.........................................- 31 - 一、美国的介绍经纪人制度.........................................................................- 31 - （一）美国期货市场的中介及其在市场的角色.................................- 31 - 1．期货佣金商（FCM）..............................................................- 32 - 2．介绍经纪人（IB）...................................................................- 33 - 3．商品交易顾问（CTA）...........................................................- 34 - 4．商品基金经理（CPO）...........................................................- 35 - 5．关联人.......................................................................................- 35 - （二）介绍经纪人制度的产生背景及立法过程介绍.........................- 36 - （三）介绍经纪人的注册与财务要求.................................................- 39 - 1．介绍经纪人及其AP的注册...................................................- 39 - 2．财务要求...................................................................................- 39 - 二、我国台湾地区的期货交易辅助人（Introducing Broker, IB）制度....- 41 - （一）我国台湾地区期货市场的中介及其在市场上的角色.............- 41 - （二）期货交易辅助人的注册与管理.................................................- 42 - 1．期货交易辅助人的营业许可...................................................- 42 - 2．期货交易辅助人业务委任协议...............................................- 43 - 3．期货交易辅助人的业务规范...................................................- 43 - 三、我国香港地区的核准介绍代理人（Approved Introducing Agent, AIA）制度.....................................................................................................................- 45 - （一）我国香港地区的中介人管理制度.............................................- 45 - 1．受规管的活动的类别...............................................................- 46 - v
2．中介人的类别...........................................................................- 46 - 3．注册中介人从事受规管活动配对表.......................................- 48 - 4．持续责任...................................................................................- 49 - （二）核准介绍代理人制度.................................................................- 49 - 四、法国的居间商制度.................................................................................- 50 - 五、境外期货介绍（居间）经纪人制度的比较分析与借鉴.....................- 51 - （一）国际上期货介绍（居间）经纪人的监管原则.........................- 51 - 1．国际证券监管组织（IOSCO）的市场中介监管原则...........- 52 - 2．NFA对市场中介的核心监管要求..........................................- 52 - 3．国际上对期货介绍（居间）经纪人通常适用的监管原则...- 53 - （二）对境外期货介绍（居间）经纪人制度中若干重要问题的分析....- 54 - 1．介绍经纪人或居间人的强制注册...........................................- 54 - 2．介绍经纪人或居间人的业务范围...........................................- 55 - 3．介绍经纪人或居间人同时代理一家以上的期货经纪公司的业务.........................................................................................................- 55 - 4．兼营期货介绍经纪人或居间人业务.......................................- 55 - 5．机构和个人介绍经纪人或居间人...........................................- 56 - 6．适当监管与市场效率...............................................................- 56 - 7．期货经纪商、介绍或居间人和客户的责任...........................- 57 - 8．避免利益冲突，加强风险披露...............................................- 57 - 9.证券商经营期货产品的问题......................................................- 58 - 第五章 期货居间人及相关主体管理制度框架设计.........................................- 59 - 一、期货居间人问题的解决思路.................................................................- 59 - （一）身份转化与利益冲突是问题关键所在.....................................- 59 - 1．身份转化是期货居间人问题涉及的主要矛盾的外在表现...- 59 - 2．利益冲突是期货居间人问题涉及的主要矛盾内在原因.......- 60 - （二）对期货居间人的资格管理与市场自我调节管理的比较分析.- 62 - 1．资格认证模式...........................................................................- 62 - 2．民事机制和市场化原则管理模式...........................................- 64 - （三）当前解决期货居间人问题的基本思路.....................................- 65 - 1．在尊重意思自治、合同自由的基础上，要求期货公司与期货居间人通过签订期货居间合同，明确双方的权利和义务，促使期货居间人和客户代理人诚信执业。.....................................................- 65 - vi
2．通过市场竞争，使期货居间人的主体地位更为突出，形成有效的市场约束，期货公司和期货居间人进行自我矫正，同时辅以自律管理和行政监管的外部矫正。.....................................................- 67 - 3．以期货公司通过签订期货居间合同确定对期货居间人关联监管为主，辅以之期货业协会的自律管理和证监会的行政监管。.- 67 - 4．由期货居间人的备案管理向注册管理过渡。.......................- 70 - 二、与期货居间人相关主体的行为规范.....................................................- 71 - （一）基本原则.....................................................................................- 71 - （二）制度安排.....................................................................................- 72 - 1．政府监管部门层次...................................................................- 72 - 2．协会自律管理层次...................................................................- 73 - 3．期货公司自我管理层次...........................................................- 73 - （三）对我国期货居间人制度实施过程中一些重要问题的探讨.....- 74 - 1．法人期货居间人问题...............................................................- 74 - 2．期货居间人的确认标准问题...................................................- 75 - 结论.........................................................................................................................- 76 - 参 考 文 献...........................................................................................................- 78 - 法规篇.............................................................................................................- 78 - 论文篇.............................................................................................................- 78 - 著作篇.............................................................................................................- 79 - vii
引 言 随着我国加入WTO和全球经济一体化进程的加快，期货市场作为重要的风险管理工具，在国民经济中的作用日益重要。由于期货交易活动比较复杂、专业性强、涉及环节多，大多数投资者主要通过各种期货中介，尤其是期货经纪人进入期货市场，这也是市场专业化分工的规律所决定的。 由于历史原因，我国期货行业一直未能建立起一套比较完善的期货经纪人制度。在期货市场发展初期阶段，由于期货经纪人制度的缺位，对期货经纪人的行为缺乏有效的约束和管理，引发了各种纠纷和风险事件，对期货行业的发展造成了严重的不良影响；而在期货市场进入规范发展的今天，期货经纪人制度的缺位，又成为制约期货行业发展壮大的重要障碍之一，因此，探索和建立一套符合我国国情的期货经纪人制度势在必行，也是行业发展的内在要求。 1999年《期货交易管理暂行条例》（以下简称条例）颁布后，我国的期货经纪人实际上被限制于期货经纪公司及其从业人员这一主体范围之内，但是随着期2货市场进入恢复发展阶段，大量存在于体制之外的“准期货经纪人”以多种形式在市场发展壮大起来，成为市场上一股不可忽视的力量，如何对这部分力量进行规范管理和引导，使之成为期货行业发展的积极因素，成为业内外共同关注的问题。2003年6月24日最高人民法院颁布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“若干规定”）颁布以后，在期货司法实践中引入了“期货居间人”这一概念，确立了期货居间人独立主体资格，也为期货经纪人制度的完善和创新在司法解释层面提供了重要依据。虽然在现实生活中，期货市场中一系列经纪或是中介关系很难用目前“居间”的法律定义所涵盖，但无论如何，探索和完善期货经纪人制度的前进脚步迈出了第一步，期货居间经纪关系的承认仍然被认为对期货行业管理具有“里程碑”的意义。因此，以研究期货居间人为发端，积极关注期货经纪人问题，深入研究期货居间人其相关主体存在和行为的法律地位和基本规律，明确其相应的权利义务和行为规范，对于创造良好的期货投资环境，保护投资者的合法权益，促进期货市场的健康规范发展具有十分现实和重要的意义。 期货居间概念的提出并非偶然。早在我国期货市场发展初期，尤其在南方沿海一带，许多期货中介机构曾大量借鉴港台的经纪人模式，培养和使用经人进行业务开发和经营，但是这种经纪人制度与国际上标准的经纪人制度却又有着相当 2 本处所指的“准期货经纪人”意指游离于现行期货监管体制之外，非期货经纪公司或其从业人员，从事招揽、开发客户，提供交易咨询、指导，甚至代客理财等期货交易中介服务的群体。 - 1 -
大的差异。随着期货业务的逐步发展，这批经纪人的数量进一步扩大。他们介绍期货知识，促成投资者开户，进而为客户提供全程的交易代理，成为连接期货市场与普通投资者的桥梁。但是由于这类人群的法律地位却不明确，到底定位为居间人，还是客户代理人，或是期货公司的从业人员众说纷纭，因之产生的法律诉讼也层出不穷。而司法机关在判定责任时，更因为缺乏明确的法律依据往往做出不符合实际的判断，无论是给期货公司还是投资者都造成极其不利的影响。 “居间”法律概念最初在1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》中被明文提出的，而2003年6月最高人民法院又以司法解释形式进一步确立了期货居间人法律地位。这一法律成果似乎给期货界带来光明，期货经纪人这一困惑期货市场多年却又无人问津的领域，似乎找到了存在的法律依据。但是事实上，《合同法》的居间概念是否可以涵盖期货经纪人的法理特性呢？《合同法》对居间合同关系的法律规定是否足够调整期货经纪人所从事的民事行为？如果这两个问题的答案都是否定的话，那么我们期货业到底应该如何通过现行法律对规范这一客观存在群体的民事行为？在未来的制度安排上，我们又该如何解决 期货经纪人的法律地位问题，并对之进行行之有效的监管？ 由于政策法律环境、社会信用水平、行业发展阶段、期货经纪业发展模式、行业人才结构等诸多因素的影响，期冀一步建立起非常完善的期货经纪人制度是不现实的。课题组认为，期货经纪人制度的研究与建立应当分阶段，有计划的逐步进行，因此，确立本课题主要进行第一阶段的研究，即以期货居间人问题为中心，兼顾相关主体的规范发展问题，着眼于未来期货经纪人制度的完善的研究思路。从某种意义上讲，我们研究这一课题不仅仅是迎合期货市场发展的迫切需要，而且也反映了我们社会对期货这一现代金融手段的综合价值取向。我们也意识到由于这个课题涉及的问题相当琐碎复杂，可供借鉴的资料相对较少，研究难度也较大。但是我们希望能够通过这一课题的研究起到抛砖引玉的作用，一方面在近期有助于通过明确居间人法律地位，分清相应的法律责任，构造期货居间人自律管理制度，解决现实监管中的矛盾，保证期货市场居间人制度的正确运用；另一方面，通过对期货居间人相关问题的研究，为期货市场各类经纪人的分类管理提供理论素材，并推动期货经纪人问题的解决，完善期货经纪人制度，更好地发挥期货中介服务的功能奠定一定的基础。 本文主要从历史的、辩证的观点，采用比较研究、实证研究方法等研究方法，并从法理学角度考察居间法律关系的特点，比较各类经纪人包括居间人在国外同类行业的行为特点和管理框架，从期货行业自身发展的需要和规律出发，剖析问题，提出我们的观点和建议。 本文的主要研究结构设计是：第一章通过对我国的经纪人制度的发展沿革、 - 2 -
经纪人和经纪活动的一般特征，以及相关行业经纪人制度的介绍和分析，为下一步对期货经纪人和期货居间人的分析奠定理论的基础；第二章主要对我国期货经纪人制度的历史与现状、期货经纪人有关概念和以及引发的主要问题进行介绍；第三章通过从法律和期货业务角度的分析，阐明期货居间法律关系的特点，期货居间业务范围，为进一步研究期货居间人及相关管理制度奠定基础。第四章通过对比分析美国、香港、台湾、法国等境外介绍期货经纪制度及相关制度，提出对我国期货居间人及相关制度安排的可借鉴之处。第五章通过对目前市场发展的现实状况的分析，提出目前居间人管理以自律监管为主、集中监管为辅并与期货经纪公司关联监管的设想及相关管理制度的建议文稿，进而从对期货居间人制度的研究延伸至完善我国期货经纪人制度的建议这也是本课题要突破的难点。 - 3 -
第一章 我国经纪人制度概述 在现实中，经纪活动已经渗入到我国的各行各业，成为社会、经济、文化生活的一个重要组成部分，涉及经纪活动和经纪人的各种理论研究、法律法规、管理制度不胜玖举。尽管经纪人概念和现象已经成为被社会各界广泛接受，但是理论认识上和制度安排实践上仍有着很大的差异。本章旨在通过对一般经纪人制度基本特征、法律基础和相关行业对经纪人的管理现状的介绍，为期货居间人的研究奠定基础。 一、经纪和经纪人 （一）经纪和经纪人概念的由来 经纪人和经纪活动古已有之，在我国历史上被称之为“驵侩（zangkuai）”、“互郎”、“牙商”、“牙绘”、“牙郎”、“牙纪”、“牙行”等，近代一般将贸易中介人统称为“掮客”。在改革开放以后，社会主义市场经济体制的逐步确立，一度在计划经济时期消失的经纪人在社会经济生活中重新活跃起来。这个时候的经纪人的活动大多是自发的，一般称之为“中间人”或“中介人”，他们一方面促进了市场交易、商品流通，另一方面也带来了倒买倒卖，扰乱市场秩序的负面影响。90年代以后，随着中介人和中介组织得到社会的承认，以及证券、期货等特殊行业引入经纪人制度，经纪人的称谓成了中间人的代名词。 在市场经济环境下，经纪人不是可有可无的，他不仅是市场经济发展的必然产物，而且也是推动市场有序发展的重要力量。实际上，我国的经纪和经纪人概念源由英美法的经纪人制度。在英美法中，经纪人是代理人（agent）的一种类型。英美法中也存在各种各样代理人的称谓，如销售代理人（factor）、佣金代理人（commission agent）、经纪人（broker）等。而代理人作为一个抽象的概念，“用以描述和概括所有受人之托、为他人处理事务的受托人，或者用来概括所有代理关系中的受托人。” “英美法的代理关系强调本人和代理人之间的委托关系或授权关系，只要代理人在授权范围内（或依职权或法律推定权）做了能够影响本人权利和义务的事情，不管这种事情的性质和范围，也不管以谁的名义做出的，3都构成法律上的代理人。”在一些特殊的行业，如证券、期货、保险、信贷等行 3高富平、王连国，第202页。 - 4 -
业将代理人称之为经纪人，是一种对代理从事交易或处理相关事务的习惯性称谓，他们是具备一定的专业技能，接受比较严格的行业管理的专业人员。但是经纪人总体上仍然符合代理人不占有委托人财物的特征。与英美法不同的，大陆法国家普遍将受托行为划分为代理、行纪和居间三种类型。由于在英美法中从没有按受托事务法律性质区分受托行为的习惯。经纪人只是从经纪人代理方式或受托事务处理方式上区别于其他受托行为。因此，目前我们所称的经纪人“这种受托行为更类似于大陆法中的居间行为，因为英美法中的经纪人基本上是从事媒介活4动，并不能以自己的名义直接为委托人订立合同。”由此可见，英美法系的经纪人比大陆法系的居间人具有更广泛的可从事活动范围，因此在我国这种没有商事立法的国家，取得了很大的发展空间。此外，“经纪人除了专业性很强外，通常固定地以经纪活动为业，多受各个行业和国家的监督管理，比如对营业资格进行5严格控制，这种专业性和职业性构成了它与居间一个显著的区别。” （二）关于经纪和经纪人定义的争论 在对经纪和经纪人的理论研究和实践领域，对经纪和经纪人的内涵和外延的认识和管理尚不一致。 有一种观点认为，经纪作为一种英美法的制度，在引入大陆法体系的时候，尤其是在我国现行的法律体系下，很难与我国现行的三种受托行为相对应。因此，有人认为，应当使经纪成为一种独立于大陆法系三种受托行为之外的一种受托行为。 另一种情况是在实践中将经纪与行纪、代理混同，把居间、行纪和代理均视为经纪业务的一种，在事实上扩大了经纪的内涵和外延。这方面典型的例子是国家工商局《经纪人管理办法》第二条关于经纪人的定义：“在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。” 再者，有人认为，经纪本质上是大陆法的居间，但鉴于现实当中已经普遍使用和习惯使用经纪概念，并且经纪有其特殊之处，因此建议保留经纪和经纪人的概念，但适当划清经纪和居间两者之间的界限。 本课题组认为，鉴于当前我国法律对经纪人概念没有明确定义，而现实生活中经纪人一词普遍被应用的矛盾，我们应当努力避免经纪人的学术含义和法律含义的混淆与冲突，保持一定的灵活性。即我们在设计和运用经纪人制度时，我们 4高富平、王连国，第204页。 5高富平、王连国，第206－207页。 - 5 -
应当尊重经纪人制度的客观规律，予以其足够的发展空间，在具体到适用法律关系问题时，应当根据经纪人不同的业务行为和性质具体分析。尤其是要注意特殊情况、特殊行业特别对待，不可僵化处理。 二、我国现行的经纪人制度简介 （一）一般领域经纪人管理的规定 国家工商局于1995年10月26日发布了《经纪人管理办法》，这是我国第一部较全面统一地对经纪人活动进行规范的行政规章，确定了我国对普通经纪人管理的基本内容。该办法发布后，全国各地也据此制订了《经纪人管理条例》开展了经纪人的认证管理工作。该办法同时确立了对经纪人的资格认证、注册登记和行为监管等管理制度。 1．从业资格管理 国家工商局颁布的《经纪人管理办法》等一系列管理规章中，都把经纪从业人员资格的规范作为首要的管理内容，其中包括：经纪从业人员的条件、培训、考核、资格认定以及从业行为记录等具体内容。1997年年初国家工商局颁布的《关于进一步贯彻实施〈经纪人管理办法〉的通知》中规定，通过一般经纪业务考试的只取得消费品、生产资料经纪资格证书；从事房地产、技术、信息、劳动力、运输、产权、文化、广告、体育、旅游等方面的经纪活动的，通过相关专业考试取得相应的资格证书；从事金融、保险、证券、期货和国家专项规定的其他特殊行业经纪业务的，应当具备相应的专业经纪资格证书，具体执行按照国家有关规定执行。经纪资格证书由省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局核发全国统一的经纪资格证书。县以上工商行政管理局机关对持有经纪资格证书的人员实行从业记录制度，并对持有经纪资格证书人员的进行档案管理。对持有经纪资格证收者连续2年以上(含2年)未进行从业记录的，由发证机关吊销其经纪资格证书。 2．经纪人的注册登记管理 根据国家工商管理局的规定，独立从事经纪活动的个人和从事经纪活动的组织必须经工商行政管理机关注册登记后才能成为合法的市场经营主体。主要有四 - 6 -
种形式：一是有经纪资格的经纪人合伙成立经纪人事务所；二是一定数量具有经纪资格的人按照公司法设立有限责任的经纪公司；三是取得经纪资格的个人申请领取个体工商户营业执照，成为个体经纪人；四是经工商机关核准，并办理登记注册手续的，兼营经纪业务的经济组织。 3．经纪行为的规范 经纪活动的规范主要包括两方面的内容，一是经纪人经营对象的规范，二是经纪人行为的规范。 关于经纪人的经营对象，《经纪人管理办法》规定：凡国家允许进入市场流通的商品和服务项目，经纪人均可进行经纪活动；凡国家限制自由买卖的商品和服务，经纪人应当遵守国家有关规定要核准的经营范围内进行经纪活动；凡国家禁止流通和商品和服务，经纪人不得进行经纪活动。 关于经纪人的经纪行为，《经纪人管理办法》明确规定，经纪人在经纪活动中，应当遵守以下规则：提供客观、公正、准确、高效的服务；将定约机会和交易情况如实、及时报告当事人各方，妥善保管当事人交付的样品、保证金、预付款等财物；按照约定为当事人保守商业秘密，记录经纪业务成交情况，并保存三年以上；收取当事人佣金应当开具发票，并依法缴纳税收和行政管理费。 同时规定经纪人不得：超越其核准的经纪业务范围；隐瞒与经纪活动有关的重要事项；签订虚假合同；采取胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，促成交易；伪造、涂改、买卖各种商业交易文件和凭证；向当事人索取佣金以外的酬劳；参与国家明确规定的违禁物品、专控商品及其他不允许经纪人从事经纪业务的经纪活动；兼职经纪人员接受与所在单位有竞争关系的当事人委托，促成交易等等。 经纪合同是经纪行为的具体表现，也是经纪活动的核心，经纪人承办经纪业务，除即时清结者外，应当根据业务性质与委托人签订书面居间合同、行纪合同或者委托合同，合同应包括以下内容：委托人和经纪人的名称或姓名、住所；经纪的事项、完成的期限和具体要求；经纪人的权限范围；佣金的数额及支付的时间、方式；违约责任、纠纷解决方式以及双方认为应当约定的其他事项。 （二）特殊行业的经纪人管理制度 1．我国证券行业的经纪人制度 目前，我国证券行业仍未形成相对成熟的经纪人制度，对于证券经纪人的法 - 7 -
律地位和资格没有明确界定。对于证券经纪人的业务范围、权利和义务、经纪人和券商、客户之间的关系、经纪人自身行为规范等没有明确规定。目前我国的法律也只承人法人经纪人，即证券公司或证券经纪公司的经纪行为。我国《证券法》第一百三十七条的规定，在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。近年来，由于证券行业的激烈竞争，经6营成本的上升，国内大部分券商开始尝试“证券经纪人制度”，大致上国内经7纪人可以分为三类： 第一，是由证券公司内部孕育而生的经纪人。这种类型的经纪人一般由证券公司直接面对客户部门的主管及员工“改制”而成，通常做法是，将原先证券商的柜台人员，或接单的大中户管理进行业务培训，改聘为客户代表。主要职责是发展客户，并为客户提供相应的咨询服务。这类经纪人一般是公司的正式员工，除按规定比例提取佣金外，享受公司员工奖金及一切福利待遇，这类经纪人大都不代理客户进行操作。 第二，是由证券公司外部招聘的经纪人，一般实行松散型管理。这类经纪人由公司对外进行公开招聘，一般不作为公司的正式员工，不少还是兼职，与公司是聘用关系，不涉及人事及档案管理，这类经纪人一般底薪较低或无底薪，其报酬主要从开发客户的买卖佣金中提成。主要工作任务是负责客户营销和市场开拓，也有部分经纪人为客户提供投资咨询以及接受客户的委托交易指令。这类经纪人逐渐成为券商招募经纪人的主要方式。 第三，是独立型经纪人，这是目前国内最具代表意义的经纪人，采用的经纪形式一般是证券咨询机构或股评人士在券商处的“工作室”或“操作室”，这类经纪人与券商是合作关系，充当证券公司和客户的中介，具有较高的证券专业水平，也拥有自己的客户网，定期从券商提取部分手续费作为报酬。 由于法律地位不明确，缺乏激励机制和证券公司的全力支持，以及缺乏监管，证券经纪人制度的发展也是举步维艰，同时也带来了许多问题。 2．我国保险行业的经纪人制度 随着保险市场日益走向成熟，使得保险关系日趋复杂，承保领域不断扩大，因此保险公司不可能仅靠直接销售的方式开展业务，这就需要保险中介的介入，起到保险公司与保户、投保者之间的桥梁作用，保险中介已经成为成熟的保险营销体系的重要组成部分。目前，我国的保险市场已经逐步形成了以保险公司为龙 6 也不是真正的经纪人制度。 7谢玲芳、任荣明，“国内证券经纪人制度发展研究”，《金融与经济》。 - 8 -
头，包括保险代理人、保险经纪人和保险公估机构等在内的比较完善的保险市场体系。据《中国保险报》报道，截至2004年2月底，我国保险市场上专业保险代理公司、保险经纪公司分别发展到870家和203家（含已批准筹建待开业的公司）。此外，2003年，全国保险公司通过保险中介渠道（含保险营销员、兼业代理、保险代理公司、保险经纪公司）实现保费收入亿元，占全国总保费收入的％。 保险代理人、保险经纪人是通过为保险人或投保人提供代理或居间服务，并收取一定的中介费用的中介组织。保险代理人、保险经纪人与保险公司、投保人的关系如图表1-1。 保险公司 保险代理人 保险经纪人 投保人投保人投保人图表1-1：保险公司、保险中介与投保人的关系示意图 根据我国《保险法》第一百二十五条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”第一百二十六条规定：“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。” 保险代理人与保险经纪人的业务各有侧重，法律地位同中有异（见图表1-2）。 图表1-2：保险代理人与保险经纪人比较 项目 保险代理人 保险经纪人 保险代理人是指根据保险人的委托，向保险经纪人是指受投保人的委托，基于投保险人收取代理手续费，并在保险人授保人的利益，为投保人与保险人订立保险定义 权的范围内代为办理保险业务的单位合同提供中介服务，并依法收取中介费用或者个人。 的单位。 专业代理人、兼业代理人和个人代理仅经纪公司。 组织形式 人。 注册形式合伙企业或有限责任公司50万元，股有限责任公司或股份有限公司1000万元 及资本 份有限公司1000万元。 - 9 -
保险代理人与保险人之间是典型的委保险经纪人与投保人之间首先是居间合同托代理关系。 关系，当保险经纪人的业务延伸至勘察、保险代理人应与保险人签订书面委托理赔、索赔、咨询等服务时则适用委托代法律关系 代理合同。 理合同关系。 保险代理人应与委托人订立书面委托合同。 保险代理人根据保险人的授权代为办保险经纪人在办理保险业务中的过错，给法律责任 理保险业务的行为，由保险人承担责投保人、被保险人造成损失的，由保险经任。 纪人承担赔偿责任。 代表利益 代表保险公司的利益。 代表投保人的利益。 代理销售保险产品； 为投保人拟订投保方案、选择保险人、办代理收取保险费； 理投保手续； 根据保险公司的委托，代理相关业务的协助被保险人或受益人进行索赔； 业务范围 损失勘查和理赔。 再保险经纪业务； 为委托人提供防灾、防损或风险评估、风险管理咨询服务； 其他核准业务 通过保险代理从业人员资格考试，并取通过保险经纪从业人员资格考试，并取得从业人员 得《资格证书》，由所在机构代为申请《资格证书》，由所在机构代为申请办理办理《保险代理从业人员执业证书》。 《保险经纪从业人员执业证书》。 名称、住址、业务范围、法律责任等事名称、住址、业务范围、法律责任等事项，告知客户项。 按客户要求说明保险经纪公司收取的经纪事项 佣金 逐笔记录客户名称、代理的险种、代收逐笔记录客户名称、经纪的险种、代领的业务记录的保费收取时间和解付时间、代理佣金各项保险金或保险赔款、代交的保费、收内容 的收取金额及时间等内容。 费时间和解付时间、经纪佣金的收取金额及时间等内容。 注册资本或出资额的5%。 注册资本的15%。 营业保证保险人可要求保险代理人向其缴纳一金 定数额的保证金。 3．我国房地产行业的经纪人制度 目前，我国房地产行业的中介机构主要有房地产咨询机构、房地产价格评估机构和房地产经纪机构三种类型。房地产经纪机构是依法设立的具有独立法人资格的经济组织，个人不得单独从事房地产经纪业务。按照建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》的定义，房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。房地产经纪机构主要业务是为他人购买、销售或租赁房地产提供居间服务，并按规定收取一定比例的佣金。房地产经纪人是经过考试、注册取得《房地产经纪人资格证》，并受聘于房地产经纪机构，从事房地产经纪业务的自然人。房地产经纪人不得同时为两个以上的机构服务。 - 10 -
房地产中介服务人员承办业务，必须由其所在机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同，不得私下接受当事人的委托。房地产经纪机构接受委托时，应当与委托人签订书面房地产经纪合同，一般应当包括：当事人姓名或者名称、住所；中介服务项目的名称、内容、要求和标准；合同履行期限；收费金额和支付方式、时间；违约责任和纠纷解决方式；当事人认为需要约定的其它内容。 房地产经纪机构（人）的主要义务有：一是按照委托人的要求忠诚地进行中介服务；二是房地产经纪人与委托人有利害关系时应当回避；三是因房地产经纪人给当事人造成经济损失的，由所在机构承担责任，所在机构可向有关人员追偿。 房地产经纪机构（人）的主要权利有：一是在交易成功后请求报酬的权利；二是房地产经纪人执行业务时查阅委托人有关资料，查看房地产现场的调查权和请求协助权；三是因委托人原因给房地产经纪机构（人）造成经济损失的，房地产经纪机构（人）有权要求赔偿。 从上述关于我国经纪人制度的介绍看，一般具有如下几个特点：一是经纪机构和其从业人员必须具备相应的资格，并接受严格的监管；二是我国大部分行业，尤其是特殊行业尚不承认个人（自然人）经纪人（即使按照国家工商局的规定，个人从事经纪活动也必须登记为个体工商户；三是除法律法规外，合同（尤其是书面合同）是约束经纪人行为的重要依据；四是经纪人有获取报酬的权利，一般是通过收取佣金来完成，但是经纪人不得收取合法佣金之外其他财物；五是注册的经纪人一般应当保存完备的业务记录；六是经纪人行为的基本法律性质是居间行为，但是一般不限于居间行为。 - 11 -
第二章 我国期货经纪人的发展历史及问题 前面介绍了经纪人的一般管理规定及其他行业的经纪人制度，下面我们对期货行业经纪人制度作一分析。 一、期货经纪人的概念 （一）期货经纪人的广义概念 我国法律法规中没有明确的期货经纪人概念，依照国家工商局《经纪人管理办法》对经纪人的定义（尽管目前学术界对这一定义尚有争论，但目前为目止该定义仍然是比较权威地、明确地给经纪人予以了准法律的定位），我们暂且可以 将期货经纪人定义为：“期货经纪人是指在期货交易中，以收取佣金为目的，为促成他人交易从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。” 依照这一定义，期货经纪人从事期货业务，与相关当事人的法律关系有三种，即居间、行纪和代理。这三种法律关系与《中华人民共和国合同法》对委托合同类别的划分完全相符。这三种不同的法律关系导致期货经纪人与相关当事人不同的法律责任，但三种不同的法律关系均归属于“经纪”这一概念范畴。同时，依据这一定义，期货经纪人的组织形式，可以分为法人经纪人、合伙经纪人、个体经纪人等类别。目前，我国的期货经纪公司属于行纪类的法人期货经纪人，也是惟一具有合法地位的期货经纪主体。 （二）期货经纪人的狭义概念 由于我国期货市场法律体系尚不完备，对期货经纪人的地位和责任一直没有明确地界定。相对于上述广义期货经纪人的概念，在现实经济活动中，实际存在着一个狭义的期货经纪人概念，通常是指那些专门从事招揽、开发客户，提供信息咨询、指导，以及代理客户进行下达指令、管理账户，并收取佣金的人。这里通常包括三部分人，与证券经纪人的构成类似： 一是期货经纪公司从事“前台”业务的从业人员，例如客户经理、客户代表等。这类经纪人一般是经纪公司正式员工，享受公司员工薪金及福利待遇。其主要职责是招揽、开发客户，在期货公司的业务范围内提供咨询服务，不得接受客 - 12 -
户的全权委托。 二是由期货经纪公司招募的外部期货经纪人。他们一般依附于一家期货经纪公司，但双方关系较为松散，没有固定的劳动关系，一般无底薪。经纪人的报酬主要是从其介绍或代理的客户买卖佣金中提成。他们除为客户提供咨询外，多数经纪人还接受客户全权委托。 三是相对独立的期货经纪人。这部分人大多具有较高的专业水平，拥有自己的客户网络，依托于一家或多家经纪公司，为客户提供投策划、代客理财，甚至发起设立“私募基金”。他们充当经纪公司和客户的中介人，从经纪公司提取部分手续费或与客户协议利润分红以获得报酬。这部分人目前不仅以个人的身份从事经纪活动，甚至逐渐发展成为有组织的团体开展业务活动，比如目前市场上存在的名目繁多的“期货工作室”、“投资顾问公司”、“某某基金”等。 实际上，从监管的角度讲，第一类期货经纪人已经完全被纳入期货行业的监管体系之内，而第二类和第三类期货经纪人的监管基本上是空白，尽管期货经纪公司在业务上对其有或多或少的监管。而本课题中所涉及的期货经纪人主要是指第二和第三类期货经纪人，为了方便起见，我们姑且把这两部分人称之为“准期货经纪人”，将其定义为“游离于现行期货监管体制之外，非期货经纪公司或其从业人员，从事招揽、开发客户，提供交易咨询、指导，甚至代客理财等期货交易中介服务的群体。”如无特别说明，下文所称的期货经纪人均指此种类型的期货经纪人。 二、我国期货经纪人的发展历史 在我国期货市场发展早期，无论港台、东南亚的地下公司还是国家工商局批准成立的正规期货公司，普遍采取了“期货经纪人”推介市场的模式，这种模式在推动期货市场迅速发展的同时，也因夸大盈利可能、误导下单、全权委托等欺诈行为引发了大量诉讼纠纷。为保护投资者利益，1995年10月，最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（以下简称“纪要”）中“关于经纪人的法律地位及民事责任的承担问题”部分明确规定，“期货经纪公司的从业人员，不能独立地对外承担民事责任，其受委托所从事的行为产生的责任应由其所在的期货经纪公司承担。但因经纪人的非职务行为所产生的民事责任，应由经纪人自己承担。”1999年9的《条例》中规定“期货经纪公司根据客户的交易指令，为其进行期货交易。”据此，我国法规和司法规则认定期货市场的结构只承认投资者与期货经纪公司之间的关系，不承认存在独立的期货经纪人阶层。 然而，期货市场特有的高风险性要求操作者具备一定的知识背景和技术水平、掌握一定的信息量和实践经验，普通投资者不具备相应的条件，势必求助于 - 13 -
“专业人士”。由于我国期货管理规章禁止期货公司代客户下达交易指令，即禁止全权委托，使得期货投资者只能面向社会寻找能够代理其进行期货交易的“专业人士”，形成了很大的市场需求。另一方面，期货公司为避免法律风险和减小运营成本，也有意将原来的业务拓展人员推向社会，使其不再作为期货公司的从业人员，以回避纠纷和诉讼。经历了期货市场数年的锻炼，一部分专业人士成长起来，无论在经济实力、社会关系、实践经验、技术水平上都有了长足进步，远非1995年前后的情况可比。他们有自己的推销渠道和方式，有自己的行规和行为准则，甚至有自己的组织如联谊俱乐部。总之，在市场这只“看不见的手”调节下，介于期货经纪公司和投资者之间的中间阶层已经在期货市场中蓬勃发展起来。 由于我国期货市场发展的局限和期货法规不健全，独立的期货经纪人概念一直不为行业监管部门所承认。但毕竟客观事实已经存在，为了既发展市场又规避责任，市场上出现名目繁多的称谓，如“投资顾问”、“期货经纪人”、“操盘手”、“账户执行人”、“基金管理人”、“代理人”等等。各种类型的中介人员一直游走在客户和期货经纪公司之间，既不主动明确为客户代理人，期货经纪公司也不与之签订聘用合同。对于期货经纪公司而言，这类人如同鸡肋，一方面因惧怕全权委托的法律限制，不愿意接受他们与期货经纪公司订立劳动关系。另一方面因为依赖他们开发和维护客户资源，又不得不提供一些工作条件和便利，并对客户有意无意地含糊这类人员的身份。许多客户往往由此造成误解，并且这种误解被期货经纪公司和经纪人利用于交易过程，成为侵害客户利益的便利条件。当客户诉诸司法程序时，常因为缺乏对这类人员明确的身份证据而造成审判无从下手。 我国目前除对期货经纪公司及其从业人员实施监管以外，没有对期货市场其他客户服务行为进行任何管理，更没有分类监管。只要不是期货经纪公司聘用的从业人员，理论上，任何有民事行为能力的公民只要持有客户的委托，无须准入（监管部门审批或行业注册）条件，都可以不设门槛地成为独立的期货经纪人，为客户从事指令下单、交易确认、账户管理、资产运作等全面的工作。从目前的法律层面，只能将他们归于客户委托代理人之列，使他们与客户之间表现为公民之间的代理关系。但是对这些人的缺乏监管，对于期货市场这种具有极强的专业性和较大风险的金融行业而言，实在是很危险的事情。也导致了我国期货经纪人队伍混乱、法律责任不明、投资者利益无法保障，给期货市场发展造成严重阻碍。 三、期货经纪人引发的主要问题 十多年来，事实上期货经纪人一直以各种各样的形式活跃在期货市场上，但由于他们身份模糊，法律地位不明，许多期货纠纷中案件由他们引起。由于既没 - 14 -
有相关部门法的规范，也没有相应的监管体系，这类经纪人不当行为的法律后果常常不得不由投资者或期货经纪公司承担，也给市场发展带来了各种各样的问题。我们可以通过几个案例略作分析。 （一）关于期货经纪人的几个典型案例 在期货市场上，我们常常可以看到这样的情景：一位初次参与期货市场的投资者，通过某种渠道认识了某位专业的期货经纪人，在谈话间被这位专业人士的诚恳和专业水平所折服，又为其描绘的美好前景所诱惑，决定参与期货投资。投资者与专业人士签订一份委托理财协议，又由专业人士介绍到某家期货公司开户，在期货经纪合同上委托这位专业人士为自己账户的“指令下达人”。之后，投资者就放心回家，等着来年收钱了。这位专业人士本应利用自己专业特长和经验，勤勉尽责为委托人服务，在为投资者获得利益情况下实现个人的价值。但事实常常并不如此。请看以下事例： 案例1：王某在客户群中小有名气，同时担任多位客户的账户指令下达人，期货公司将其视为上宾。王某向期货公司提出：我代理客户较多，为下单方便，我要所有代理客户使用同一个编码下单，这样只需下一次单，事后再对各账户分配头寸。期货公司不敢得罪王某，就答应了王某的要求。一段时间以后，王某又提出：我要将甲账户中的头寸调整到乙账户中，这样甲账户的盈利头寸就划拨到乙账户中，期货公司再次答应了王某要求。长此以往，由于期货公司对王某不断姑息，王某代理的众多客户中有的出现了重大亏损，甚至“穿仓”金额上千万元之多，有的客户账户却盈利高达千万元以上。期货公司终于发现不妙，要求王某将头寸调回，将“穿仓”的账户填平，被王某拒绝。王某称：你们去找客户自己商量吧。说罢扬长而去。期货公司经过多方努力，仍然无法解决此事，经慎重考虑后，只得自行承担了上千万元的亏损。 案例2：张某以前是A期货公司的从业人员。某日，带来一位大的保值客户到A期货公司开户，该客户委托张某担任其账户指令下达人。A期货公司和张某私下约定，只要该客户交期货公司的净手续费超过10万元，超过部分全部返还给张某本人。张某受此激励，疯狂炒单，只用了两天，就完成了上交期货公司10万元的任务。在两个多月时间中，张某利用该账户交易给A公司上缴净手续费105万元，A公司返还张某95万元。但张某代理的客户亏损共计550余万元。客户事后得知此事后，先是到公安局报案，后向人民法院起诉张某和A期货公司，以张某和A公司串通损害客户利益为由要求两方连带赔偿自己的全部经济损失。 案例3：经纪人李某在开发客户过程中认识一家街道工厂退休厂长赵某，经多次游说，吹嘘自己盈利能力后，赵某答应拿5万元投资试试，于是随李某到B - 15 -
期货公司开户，并委托李某为自己账户的指令下达人。李某每天收市后用B期货公司传真机向赵某传真账单，不到两周，便盈利两万元，赵某非常高兴，决定追加投资。三个月后，李某的账单仍保持了很高的盈利水平，赵某对李某更加信任。开始告知亲戚、朋友，甚至原来工作的街道工厂，请大家一起到自己账户中投资，总投资额超过两百万元，李某也在这圈人中成了明星人物。到年底，赵某欲用钱，要到B期货公司办理出款，李某百般阻挠推脱，最后无奈告知赵某，其实你们的账户已经没什么钱了，你们的投资一直是亏损的，我给你们传真的账单都是我涂改过的假账单。赵某大惊，赶紧到期货公司去查询，发现果然如此。B期货公司讲，我们收市以后都将账单发给李某了。他给你们造假账单，与公司无关。赵某真是欲哭无泪，回家后如何向亲戚、朋友和原来的工厂交待？就算把李某抓起来判刑也难以挽回损失。 案例4：职业操盘手孙某受到某大公司青睐。该公司聘请孙某为其在C期货公司客户账户的指令下达人。孙某在C期货公司另以他母亲的名义开设一个账户，向期货公司的经理要求允许其母亲的账户利用所代理客户的资金额度透支交易，该经理为挽留孙某的客户，答应了孙某的要求。此后，孙某经常在两个账户中大笔下单，在交易收市时如果大公司账户中的头寸趋势很好，已经产生较大盈利，就向期货公司声明：我下单时填错了账号，这笔交易请结算到我母亲的账户中。反之，如果他母亲账户中的头寸如果趋势很差，当天交易就发生较大亏损。就向期货公司声明，我下单时填错了账户，这笔交易请结算到我代理的大公司的账户中。如此方法，仅三笔交易，孙某就给代理客户造成三百多万元的亏损。事后，客户对交易亏损产生怀疑，亲自到交易所查询编码交易记录，发现了问题，在向期货公司提出置疑后，提起诉讼。 上述四个案例都是真实的发生在我们身边的事情，无论是对于投资者、期货经纪公司还是整个行业而言，其负面影响是显而易见的，下面我们略作分析。 （二）期货经纪人问题的负面影响 我们相信绝大多数经纪人都是敬业守约，勤勉尽责的，但仅仅是少数人的不道德甚至是不法行为就足以给期货市场造成极恶劣影响。近年来，期货市场中产生的投诉、纠纷大多与经纪人有关，与上述事例类似或比上述事例更加严重的案例普遍存在、举不胜举。有些甚至在局部地区形成不良的社会影响，引发社会问题。这些问题的存在，给期货市场至少带来三大负面影响： 首先，损害投资者利益，使其对期货投资丧失信心。很多投资者本来对期货市场了解甚少，终于鼓足勇气尝试参与期货投资后，却遭受这种打击，会对整个期货市场产生强烈反感。 - 16 -
其次，损害了期货行业整体利益，随着期货经纪业竞争的加剧，很多期货公司经营方针由开发客户转向开发期货经纪人，手续费竞争转变为“返佣”竞争。在公开统计中反映的期货公司收入大量流入到期货经纪人手中，既造成经纪公司收入降低，又会给公司带来严重的税务问题。而一旦发生问题，期货公司还往往会卷入诉讼，承担法律风险。 第三，败坏期货行业道德风气。经纪人代客理财，通常与客户约定靠努力操作，分享盈利成果。但现实市场中相当一部分经纪人却利用客户对市场的不了解，采用炒单返佣、建“老鼠仓”等等手段中饱私囊。这与勤勉尽责维护委托人利益的代理人基本道德要求相距甚远。更严重的是，还有的期货公司的管理人员与这些经纪人沆瀣一气，共同分利，有的经纪公司派出公司的管理人员利用公司的内部返佣政策，向总公司虚报返佣数额，进入小金库或直接中饱私囊，总公司或股东也难以发现，等等。上述种种问题在期货全行业或多或少普遍存在，已经是期货市场中“公开的秘密”，对期货市场长期健康发展构成了严重威胁。 （三）期货经纪人的道德风险 通常经济学领域的道德风险（Moral Hazard）是指契约的甲方（通常是代理人）利用其拥有的信息优势采取契约的乙方（通常是委托人）所无法观测和监督的隐藏性行动或不行动，从而导致的（委托人）损失或（代理人）获利的可能性。期货经纪人为增进自身利益而损害客户利益的行为是典型的期货经纪人道德风险的表现：首先，期货经纪人与投资者之间信息严重不对称。我国期货市场尚处于发展阶段，投资者普遍不成熟，与市场专业人士——期货经纪人和期货公司相比，在了解规则、掌握信息、拥有经验等等方面都处于绝对的劣势地位。其次，现阶段期货经纪人阶层处于一种半“地下”状态，自身水平良莠不齐，一般的投资者很难识别，另外由于缺乏外部监管，约束期货经纪人行为的全靠这些从业者自己的良心和道德水准，而期货经纪人天然地又具备追求自身利益最大化的动机；期货经纪公司同样要追逐手续费收入，很容易忽视对客户利益的保护，甚至协同侵害客户利益。因此我们观察到的期货经纪人道德风险很多情况下还往往与期货经纪公司的道德风险伴生并存。 在目前阶段的期货市场上，投资者除了面对常见的市场风险，还要面对期货经纪人的道德风险，而投资者对后一种风险往往更难以接受，更会引发严重的社会后果。期货经纪人道德风险已经很难依靠市场本身的力量进行调节，需要监管部门和行业协会的介入，需要由监管部门与行业自律组织将期货经纪人纳入管理，向投资者提供更充分的期货经纪人信息，并规范期货经纪公司与期货经纪人之间的关系。 - 17 -
四、期货中介活动中的各种主体及相互关系 从广义的角度看，期货市场存在着各种复杂的期货经纪关系，包括行纪、居间、代理，这里我们沿着期货交易发生的程序，对现存于我们期货市场的各种经纪关系略作分析，如图表2-1所示： 期货经居间关系 居间关系 期货居间人 客 纪 公司客户代理人 户 ？委托关系 资金调账拨单人确指认令人下合达同人代签人暗佣！ 老鼠仓！ 恶意炒单！ 行纪关系 图表3－1：期货市场各种经纪关系示意图 最简单的期货经纪关系为期货经纪公司与客户之间直接建立的行纪委托关系，是现有期货法规明确承认的期货中介服务。即期货经纪公司接受客户委托，以自己的名义为客户从事期货交易。期货公司为客户提供交易通道，代理进行资金结算，期货经纪公司的从业人员除负责上述日常工作外，还事实上担任信息咨询工作。期货经纪公司与客户之间是行纪法律关系，由行纪合同法律规范进行调整。由于我国期货法规禁止期货经纪公司及其从业人员接受客户的全权委托，在接受众多教训之后，目前，期货经纪公司从业人员除非在客户下达逐项明确的交易指令，并能够确保留下相应证据的情况下，一般不再接受客户的交易指令代为下单，而是由客户直接通过网络或其他方式自行下单。 不过现实并非如此，在期货经纪公司和客户之间，还存在着大量的中间层。依照业务行为背后的法理关系，我们将期货市场的中介服务大致分为两部分，一是客户开发阶段，即推销期货产品、劝诱投资者开户，从事这个阶段工作的期货经纪人的法律地位与身份实际上是期货居间人；二是客户服务阶段，即为期货客户提供交易代理、结算、信息咨询、资产管理等服务，而这一阶段活动涉及的人 - 18 - • • ••
员及相应法律关系非常复杂，这一阶段的期货经纪人身份表现为指令下达人、资金调拨人、投资顾问等。 从图表3-1中，我们可以看出三种法律关系，第一种是客户与期货经纪公司之间的行纪法律关系；第二种法律关系是当期货经纪人表现为期货居间人时，体现为期货居间人与客户及期货居间人与期货经纪公司之间的居间法律关系；第三种是当期货经纪人表现为客户代理人，也即指令下达人、资金调拨人、投资顾问等身份时，此时的法律关系体现为客户与各种类型的代理人之间的委托代理关系。客户与各类代理人之间纷繁多样的委托代理关系，由于缺乏监管，目前在市场上大量存在同时又极为混乱。事实上，客户与期货经纪公司之间的主要纠纷，客户权益受到威胁的主要隐患就存在于这里。 与此同时，由于我国期货市场的客户中介服务行为并没有进行分类管理，任何有民事行为能力的公民都可以成为独立的经纪人，从事上述除保证金收付、交易结算及交割以外其他的中介服务。而且期货居间人、基金经理、投资顾问、指令下单人和资金调拨人之间身份重叠，常常一人身兼数职。例如期货居间人介绍期货经纪合同订立后，即成为客户的指令下单人或结算确认人，而投资顾问、基金经理往往也是直接招揽客户，并担任客户账户的指令下单人、结算确认人甚至资金调拨人等。 - 19 -
第三章 期货居间人及相关法律问题分析 一、期货居间人概念的引入 期货市场多年来一直呼吁建立、规范经纪人制度，近年来，随着市场问题的增多，这种呼声就愈加强烈。最高人民法院颁布实施的《若干规定》第十条规定“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”该条规定，首次在我国司法文件中明确规定期货市场“居间人”的概念。期货居间人制度在迫切的市场需求和必要的理论准备促进下被正式提出的。 （一）期货居间人制度提出的法律基础 1.《合同法》 1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第一次对“经纪”领域的各种法律关系给予明确的法律定性。《合同法》没有将“经纪”这一商业经济学概念直接引入法律条文，但通过第二十一章、第二十二章及第二十三章分别对经纪领域里的委托、行纪、居间合同进行了规范，其中第424条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第425-427条对居间人的权利义务做了具体的规定，从而明确了各行业居间人基本的法律地位。《合同法》适应市场经济发展的需要，从民商法角度对各类经纪法律关系定位，为金融证券及期货行业经纪人制度的设计与完善提供了基础法律依据。 2.《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 在该规定未颁布之前，我国期货案件的审判依据一直是最高人民法院于1995年出台的《纪要》，但随着期货交易活动的不断规范，期货领域纠纷情况的不断变化，法律滞后现象严重，实践中许多期货案件由于缺乏相应的法律依据而无从审理。在这种情况下，新的期货司法解释历时三年半，终于于2003年5月 - 20 -
公布。该《若干规定》最明显的特点是强调市场主体法律责任的公正和平衡，突出尊重遵守当事人之间的约定，强化各市场主体诚信合规意识，使得各当事人作为民事主体资格的权利和义务更加趋于合理、对等，具有极强的突破性和创新性。 《若干规定》第一次承认了一种新的经纪关系——居间经纪关系，明确期货居间人独立的法律地位。《若干规定》第10条规定“公民、法人受期货经纪公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货经纪公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。” 《若干规定》的实施，使得一直游走在期货经纪公司和客户之间的“居间人”终于有了明确的法律地位。而此前，他们既不是期货经纪公司从业人员又不是期货经纪公司客户，没有明确的法律地位，而一般的司法实践都将他们认定为期货经纪公司从业人员而由期货经纪公司为其行为承担责任。 （二）研究期货居间人制度的意义 期货居间人概念的提出不仅为我们解决现实矛盾提供了一个有效的手段，而且对于建立和完善期货居间人制度，乃至期货经纪人制度都具有非常现实和积极的意义。 首先，正确运用和理解该制度关系到期货市场的进一步发展。新的司法解释颁布后，中国期货业欢欣鼓舞，认为很“解渴”。诚然，新解释在研讨期货交易的特殊性并给予期货经纪公司公平承担其行为后果方面做出了重大的革新，可是也有许多期货经纪公司对新解释提出的居间经纪关系做出夸大的不符合实际的赞誉，其根源在于期货经纪公司以为可以利用“居间”的独立法律责任，将目前所有游离在期货市场上的非期货经纪公司人员一并纳入居间范畴，目的是规避责任。这种做法不但是对司法解释的曲解，而且会引发非常不利的结果。思路不清或有意混淆期货市场参与者的法律地位，只会导致再一次主体法律责任不公正分配的局面。如果说期货居间人制度为期货业带来曙光的话，不当利用只会把光明戕杀在黑暗中，因此重视对居间人制度的认识，正确理解居间经纪关系，对期货市场的进一步发展尤为重要。 其次，为司法实践提供可借鉴的行业依据。虽然新司法解释已经颁布了，但由于期货行业的特殊性和专业性，司法解释的正确理解和司法实践的正确适用仍然是一个很复杂的问题。居间本是经济生活中较普遍的活动，但具体到期货实践，情况往往并非法条文字所能预测和涵盖。比如当前绝大多数居间人的工作范围不仅仅停留在介绍订立合同，其特定身份的便利极易引发客户进一步委托行为，如要求提供咨询服务、交易服务甚至账户管理服务等等，此时居间人的身份如何确 - 21 -
定？居间人进行身份过渡的标志是什么？怎样才能保障客户和期货经纪公司的民事权利？这些问题直接关系到司法实践对居间经纪关系的判断和民事法律责任的平衡分配，我们研究本课题正是希望从行业角度给审判实践提供更为公平合理的依据，以避免不必要的混沌。 第三，推动中国期货经纪人制度的建立和完善。我国的期货市场始于20世纪90年代初，虽然历经十年取得了长足的发展，但其制度设计、市场化进程还是很欠缺的，尤其是经纪人制度至今没有一个完整的架构。参看世界各国发达的金融市场，金融产品的消费者与经营者之间很难离开专业经纪人的服务，职业中介人员依据职业操守为社会需求的完成贡献其专业知识，这也是成熟市场专业分工的标志，而我们在这方面的不足实际上已经对金融市场的发展构成阻碍。因此，我们希望通过研究期货居间人自律管理和居间合同进而探索期货市场各类中介主体的分类管理制度，为我国金融行业经纪人制度的确立和完善做出贡献。 二、当前期货行业对居间人问题的认识存在偏差 最高人民法院的司法解释引入“期货居间人”概念后，一时间，期货市场欢欣鼓舞，纷纷行动起来，大力推广居间人模式，希望能借司法解释的东风将长期困扰期货市场的独立经纪人问题彻底解决。但是，这种理解之中存在严重的概念错误。 我国《合同法》规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”最高法院司法解释第10条规定期货居间人属于这个范畴。具体包括以下含义：一是居间人向期货公司或投资者提供劳务，目的是促成双方签订期货经纪合同；二是居间人可以接受订立合同的一方委托也可以接受双方委托，报酬也可由一方支付或双方分担；三是居间人仅是从事居间业务的人，与期货公司或投资者任何一方没有合作、从属或代理关系。按照上述概念，居间活动自我国出现期货市场以来一直都在民间存在，一些个人或者单位为期货公司介绍客户，然后从期货公司领取报酬。期货公司或投资者与期货居间人之间，多年以来基本上能够和平共处，罕有纠纷发生，并非期货市场中的主要矛盾。当前期货市场上的主要矛盾产生于投资者与自己的委托代理人之间、期货公司与客户和客户代理人之间的矛盾。与上述居间人的概念对比，专业的客户代理人包含以下三层含义：一是代理人受客户单方委托，代客户完成委托事务（下达交易指令等）；二是代理人只能接受委托人支付的工作报酬，尤其不能接受与委托事务有利害关系的第三方支付的报酬；三是客户与代理人是一种雇佣关系，代理人以客户名义完成代理事务，后果由客户承担，因此，代理人应全心全意为客户利益服务。可见，期货居间人与投资者代理人属于完全不同 - 22 -
的法律概念，两相对比，存在本质差别。 当前市场中存在的危险倾向，是对司法解释规定进行误读、误解，企图把困扰期货市场的客户代理人问题装到“期货居间人”这个“大筐”中解决。2003年8月，深圳市期货业联谊会发布《深圳地区期货交易居间人自律管理规则（试行）》，引起很多地区期货组织、期货公司的效仿。该文中规定“（居间人）若无客户正式书面授权书无权代理客户委托下达交易指令”。换句话说，居间人只要得到客户正式书面授权就可以代理客户委托下达交易指令。这条规定，与其前文规定的“居间人与签约其中的任一方没有隶属或合作关系。居间人既不是投资者与期货公司所订立期货经纪合同的当事人，也不是任一方的代理人，无权在当事人之间的民事活动中表达自己的意志”自相矛盾。这样的规定，从法理上分析，是将居间法律关系与委托代理法律关系混为一谈；从实践上分析，充满功利色彩，就是为了解决期货公司能够合法向客户代理人返佣的问题。其错误在于，起草者只代表了一方市场集团利益，没有把保护投资者利益放在首位，没有站在“公开、公平、公正”的高度考虑问题。这样的规定当然也就无法解决市场中存在的主要矛盾。但无论如何，深圳市期货业联谊会连续发布《深圳地区期货交易居间人自律管理规则（试行）》以及《居间协议书指引》，反映了市场的一种强烈要求，在市场中引起了强烈反响，很多组织、公司、媒体在讨论、提出意见的同时，又纷纷期待管理层能对有关问题提出更全面、更权威的解释。 三、期货居间法律关系分析 （一）一般居间法律关系概述 居间制度起源于古希腊、古罗马帝国时期，历经简单商品时期的自由经营状态，到国家调控制的干涉状态。到了近代，随着社会的进步及商品生产与流通领域的飞速发展，居间活动兴旺，很多国家都对居间活动采用了完全自由经营主义来调整居间法律关系。德国民法典首先把居间活动作为民事合同的一种作了规定。以后大多数国家的民商法典和民商法理论上都承认居间合同为一种独立的典型合同，居间人是具备独立法律地位的民事主体。 商事主体需要进行营业登记，由于我国并未采取民商分立，也并不要求所有从事商事居间活动的人都具有专门的资格或必须登记，普通公民从事非法律特殊要求行业的居间行为，也是一种商事居间，也可以适用合同法，取得报酬、承担相应责任。 合同法是行为法，而不是主体法，它规范的是自然人、法人和其他组织之间 - 23 -
的居间合同，而不对从事居间活动的主体作出限制。一些特殊行业，如证券、期货、保险、房地产等行业实行特殊的营业主体资格认证制度，在这些行业从事居间业务必须取得相应的资格和营业执照。 1999年《合同法》第一次将居间关系确立为一种有名合同关系。居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照委托方的指示要求，为委托方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。从居间合同的定义看，法律上的居间行为可分为两种，一种是报告订约机会，一种是提供订立合同的媒介服务。前者称为报告居间，后者称为媒介居间。所谓报告订约机会，是指居间人接受委托人的委托，寻觅、搜索信息报告委托人，从而提供订立合同的机会。德国民法典称此类居间人为报告居间人或指示居间人。所谓提供订立合同的媒介服务，是指居间人不但要向委托人报告订约的机会，还要在委托人与第三人之间斡旋，努力促成双方订立合同。日本民法典等称此类居间人为媒介居间人。 在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间事务限于报告订约机会或提供媒介服务，这些行为属于提供劳务，因此，居间合同与其他劳务提供的合同特别是服务合同非常类似。居间合同是一种特殊的服务合同，它不像一般的服务合同是按劳取酬，而是按成果取酬。法律规定居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，只可要求支付必要的费用。只有促成合同成立，居间人才能取得合同约定或者法律规定的报酬。居间合同以有偿为原则，一旦促成合同成立，只要当事人没有相反规定，居间人即可要求获得报酬。 在具体的商业实践中，居间活动可能仅仅体现为报告居间，也可能是单纯的媒介居间，还有一种是“报告居间+媒介居间”。相对于单纯的报告居间来说，居间活动越复杂，居间人会要求更高的报酬。 （二）居间法律关系与行纪、代理法律关系的区别 居间与行纪、代理都属于商品营销学里“经纪”概念的范畴，三者的相同点都是提供劳务性质的民事行为，但它们分别是独立的具备不同法律特性的法律概念，而且容易混淆，以下从几个方面阐明三种法律关系的区别： 第一，居间人并不参与委托人与第三人之间的关系。在居间活动中，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介；而在委托代理中，受托人是以委托人的名义和费用活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；行纪关系的行纪人是合同的一方当事人，行纪人是以自己的名义为委托人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。 - 24 -
第二，居间人所办理的报告订约机会或订约媒介的事物本身不具有法律意义。委托合同的受托人是按委托人的要求处理受托事务，处理的事务可以是有法律意义的事务，也可以是非法律意义的事务；行纪合同的行纪人则是按委托人的要求，从事购销、寄售等特定的法律行为，行纪人受托的事务只能是法律行为。 第三，居间合同为有偿合同，但居间人只有在居间行为取得结果时才有权请求报酬，并且在为订约媒介居间时可以从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同既可是有偿合同，也可是无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。 第四，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务；而在委托合同和行纪合同中，委托人和行纪人都必须就将事务处理结果报告给委托人，因为事务处理的后果或是直接或是间接地归于委托人。 （三）普通居间合同的法律要求 1．居间合同的特点 （1）居间是独立有名的合同法律关系 居间合同作为一种独立的典型合同被大多数国家的民商法理论承认。例如，法国商法典、德国民法典、瑞士债务法都设有居间人的法律规定 ，我国的《合同法》也采纳了这一主张。 （2）居间合同是居间人为委托人报告订约机会或提供订约媒介的合同 居间人为委托人提供服务，表现为报告订约机会或订约媒介。居间人在交易中仅是起到中介人的作用，既不是交易中双方当事人的一方或者其代理人，也不直接参与交易双方当事人的谈判、商洽活动，不在交易中双方当事人的权利义务问题上表示居间人的意思。 （3）居间人拥有报酬请求权 当居间人促成交易完成后，委托人需向居间人给付一定的报酬，作为对居间人活动的报偿。但居间合同的委托人给付义务的履行存在不确定性。在居间合同中，居间人的活动达到居间目的时，委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间能否交易成功，有不确定性，不能完全由居间人的意志所决定。 （4）居间合同为诺成合同、不要式合同 居间合同只要双方当事人意思表示一致，居间合同即告成立，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务，而一旦居间人的活动取得结果，委托人就应向 - 25 -
居间人支付报酬。居间合同为不要式合同，当事人可以采用口头或书面形式。如果当事人约定不详细，就应按照有关惯例或者当事人以前合作时所形成的习惯履行合同。 2．居间合同的基本要件 居间合同是用以规范委托人和居间人之间权利义务关系的合同。居间合同的基本要件应该包括： （1）委托事项 居间旨在指示受托人寻找合适的交易伙伴提供订约机会，或提供相应的媒介服务。因此居间合同要明确居间受托人所要完成事项的内容、行为方式、完成质量、具体要求或标准等。还应明确属于何种类型的居间，是仅提供订约信息的报告居间，还是需要进一步提供服务，参与到双方接触、磋商过程中的媒介居间。 （2）委托人和居间人之间的权利义务 由于居间人主要是提供交易相对人的信息，因此居间人的主要义务即是如实报告义务。双方可以居间合同中对约定居间人如实告知的义务，并在可预见范围内，就需要告知的信息予以适当明确。 （3）居间报酬和费用 居间合同应约定报酬的具体数额或比例计算方法；约定报酬支付方式。由于居间报酬的支付以合同成立为前提，因此委托人和居间人应当在居间合同中就促成合同成立的条件予以约定。商业实践中，许多交易并不是一锤子买卖，很可能签订一系列或陆续签订合同。居间人是否有权对第一笔合同以后的合同主张报酬，法律没有明文规定，当事人应当在居间合同中予以明确。当事人可以约定居间人仅对第一笔交易或第一次太成的合同请求报酬，也可以约定居间人对今后若干期限内发生的交易均有权取得报酬，并约定适当的数额或比例。在居间中，费用一般由居间人自负，双方也可以居间合同中另作约定。 （四）期货居间法律关系的特点 从法律关系的主体、内容及客体三方面分析，期货居间法律关系除具备所有居间合同法律关系的特性外，还有自身的特点。 1．期货居间法律关系的主体 居间法律关系的主体也就是居间合同的当事人，即居间人和委托人。期货居 - 26 -
间合同的主体自然是期货居间人和期货居间的委托人。从理论上讲，期货居间委托人既可以是期货经纪公司也可以是期货投资者，但实践中期货居间合同的委托人基本上是期货经纪公司，极少存在投资者充当委托人的现象，这当然是市场发展状况造成的。虽然期货登陆中国金融市场几乎与股票同步，但直至目前，期货对于大多数人来说还是很陌生的投资方式。因此，期货经纪公司必须花大量精力宣传期货，挖掘投资者。期货居间是期货经纪公司开发客户的重要营销手段，通过有一定期货经验的中介人介绍客户几乎是期货市场的通俗。因此，期货居间人制度从期货居间合同这一研究范畴，实际上还是探究期货居间人与期货经纪公司之间的权利义务关系，虽然该权利义务必须共同指向对投资者利益的诚信维护。 最高人民法院颁布《若干规定》第10条完整定义了期货居间人的概念，即期货居间人可以是法人也可以是自然人；期货居间人从事的事务是提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务；期货居间人的权利是按照约定获得报酬；期货居间人的法律地位是独立承担期货居间的法律责任。 2．期货居间法律关系的内容 期货居间法律关系的内容也就是居间法律关系主体间的权利义务。在期货居间合同中，“诚信”是双方当事人首要的共同义务。“诚信”即诚实信用，是我国民事法律最基本的法律精神。金融投资行业由于具有风险高、专业性强的特点，诚实信用则成为行业最低的道德准则，可以说诚实是金融从业人员的第二生命。期货居间法律关系要求的诚实信用不仅存在于居间人与委托人之间就签订、履行居间合同的一切活动中，更重要的是这种诚实信用必须时时体现在对受居间活动影响的投资者合法权益的保护上。 3．期货居间法律关系的客体 期货居间法律关系指向的对象是居间行为，即期货居间人按约定提供促成期货经纪合同订立的中介劳务。有关期货居间法律关系的具体内容，本课题以后章节期货居间合同主要条款中将再做分析。 四、期货居间活动中涉及的几个重要关系 （一）期货居间人与客户代理人的关系 居间与委托代理作为两种不同类型的法律关系，在前文已有详述。期货居间 - 27 -
人作为期货居间合同的主体，独立承担基于居间关系所产生的权利与义务。而客户代理人代表客户，在客户授权范围内，以客户的名义实施行为，其后果由客户承担。 作为期货居间人，如果其委托人为期货经纪公司，则由期货经纪公司支付居间报酬；如果其委托人为客户，则由客户支付居间报酬；如无特殊约定，作为居间人，可以向所促成合同成立的当事双方即期货经纪公司与客户双方索取居间报酬。 客户代理人，只能从其委托人处获取报酬，不得从其交易相对人处获取利益。在期货交易活动中，客户代理人只能从客户处获取报酬，客户代理人代表客户利益，未经客户许可，不得接受期货经纪公司的任何报酬。 居间关系与委托代理关系是两种不同的法律关系，在工作实践中，从期货业务流程上，期货居间业务存在于前期客户开发阶段，具体内容是促成客户与期货经纪公司订立期货经纪合同。在客户与期货公司确立合同关系的过程中，及后期的合同执行阶段，由于许多具体的业务客户无法直接完成，大量的客户代理人才应运而生。根据代理人所从事期货业务的内容，客户代理人主要可以划分为授权开户人、指令下达人、资金调拨人、账单确认人等。实践中，由于不同代理权限的组合不同，期货市场上客户代理人种类繁多。 在时间序列上，一笔期货业务所涉及的各种法律关系中，首先确立的是期货居间关系，在期货居间人的作用下，客户与期货公司订立期货经纪合同，确立了客户与期货经纪公司之间的行纪法律关系，在相应期货经纪合同履约过程中，客户将不同的业务分别对外进行委托，产生了各类不同的客户代理人。对同一人，在期货经纪合同订立阶段，其身份是期货居间人，在期货经纪合同订立后，如果其接受了客户委托，其身份即转变成了客户代理人。 居间人可以从期货经纪公司处领取居间报酬，如果期货居间人的身份转换为客户代理人后，原居间合同项下仍有未尽居间报酬需要继续支付，为避免利益冲突，期货居间人及期货经纪公司应当告知客户。如果客户认为客户代理人继续接受居间报酬可能与未来受托业务产生利益冲突的，居间人应当与期货经纪公司提前一次性妥善结清原居间报酬，在代理客户过程中，未经客户许可，客户代理人个人不得再接受期货经纪公司任何报酬。否则，客户代理人应当与终止与客户之间的委托代理关系。 - 28 -
（二）期货居间人与期货经纪公司、期货从业人员的关系 1．期货居间人与期货经纪公司的法律关系 期货经纪公司与期货居间人分别是期货居间合同中的委托人与居间人，期货8居间人与期货经纪公司之间是居间法律关系。期货居间人按照居间合同的约定，为期货经纪公司介绍客户，提供订立期货经纪合同的机会，促成期货经纪合同的订立。期货居间人不是期货经纪公司的员工，其独立承担基于期货居间关系的权利与义务。在执行期货居间合同过程中，期货居间人应当忠实履行告知义务，如实向客户告知居间人自身的身份及业务范围。如实向期货经纪公司告知自己所了解的客户的资信状况等。期货居间人违背如实告知义务，后果有两个，一个是不得要求支付报酬；一个是赔偿损失。期货经纪合同成立后，期货经纪公司按照约定向期货居间人支付居间报酬。 2．期货居间人与期货从业人员的法律关系 （1）从业资格 期货居间人主体可以是自然人、法人或其他组织。期货从业人员必须是自然人。我国现行《期货从业人员管理办法》并未明确要求自然人期货居间人必须具备期货从业资格。 我国对期货从业人员实行资格管理，期货经纪公司内部从业期货业务的工作人员必须具备期货从业资格。期货居间人的所从事期货业务的内容与期货经纪公司内部从事业务开发的员工业务内容类似，鉴于期货居间人所开展的期货业务的性质，未来应当做出补充规定，要求专业从事期货居间业务的人员取得相应的期货从业资格。 （2）法律责任 期货居间人作为独立的主体,对外承担基于居间法律关系所产生的权利与义务。期货经纪公司的从业人员，不能独立地对外承担民事责任，从业人员的职务行为所产生的责任应由其所在的期货经纪公司承担。 基于此，对于同一个自然人，其身份或者是某期货公司的从业人员，或者是 8 这是所讲的居间合同，可以是规范的书面合同，也可以是简单的口头约定。 - 29 -
该公司的居间人，一公司的从业人员不能同时是该公司的居间人。 那么期货从业人员，能否兼任其他期货公司的期货居间人呢？比照《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》中“总经理、副总经理不得在其他营利性组织中兼职”的规定，期货经纪公司高级管理人员不应当兼任其他期货公司的居间人。至于普通期货从业人员能否兼职，当前法规并没有禁止性的明文规定；但考虑到期货居间人所从事期货业务的内容与期货公司员工本职工作属于同类业务，同类业务客观上存在潜在的利益冲突，从职业道德与竞业禁止的角度出发，期货公司的现任执业人员应当避免同时兼任其他公司的期货居间人。 - 30 -
第四章 境外介绍（居间）经纪制度的介绍与分析 在当前世界各国的期货市场上，普遍存在着这样一类中介群体，他们居于期货经纪商与客户之间，从事招揽客户的活动，并成为市场主体中非常重要和活跃的一部分，他们就是我们通常所说的“介绍经纪人”或“居间人”，它们是期货经纪人的一种存在形式。“介绍经纪人”或“居间人”的产生和发展有着其内在的经济动力。 首先，期货交易的复杂性决定了必须有大量的专业机构和人士向投资大众推销和介绍期货投资，而市场日趋复杂和规模不断扩大，为市场的进一步细分和专业化分工提供了条件和空间，从而产生了专司介绍、招揽客户的中介人。他们的出现有利于市场资源的优化配置和市场效率的提高。 其次，行业竞争日趋激烈促使部分中介机构选择了低成本、小规模的运作模式。他们不再寻求成为交易所的会员，他们不再直接处理客户的账户和指令，接受客户的资金，以避免更加严格的监管。 第三，金融机构为满足客户的多样化投资需求，纷纷向其他金融行业延伸。尽管混业经营已经金融行业发展的大势所趋，但是各国仍然在不同的金融行业之间建立了严密的“防火墙”，行业进入成本仍然很高，而介绍或居间制度为这些机构提供了相对较低的介入成本。特别是在20世纪80年代股指期货诞生以后(近年来股票期货又大行其道)，证券与期货市场的联系空前密切，证券期货市场的融通更得对这种介绍或居间制度需求更加强烈。 本章通过重点介绍美国的介绍经纪人制度、我国台湾地区的期货交易辅助人制度和我国香港地区的核准介绍代理人制度，结合对国际上通行的对中介人监管的基本原则，对介绍或居间经纪制度进行分析和研究，希望对我国期货居间人制度的建立提供有益的借鉴。 一、美国的介绍经纪人制度 （一）美国期货市场的中介及其在市场的角色 美国期货市场已经有了150余年的历史，已经形成了一套非常完善和成熟的中介制度。根据美国商品期货交易委员会（CFTC）的定义，期货中介 - 31 -
（Intermediary）主要指那些以他人的名义进行期货交易活动的人，主要包括期货佣金商（Futures Commission Merchant, FCM）、介绍经纪人（Introducing Brokers, IB）、商品交易顾问（Commodity Trading Advisors, CTA）、商品基金经理（Commodity Pool Operators, CPO）,以及上述中介的关联人（Associated Persons, AP）。根据客户指令流与资金流，上述期货中介的主要关系如图表4-1： 客户A IB 客户B 交易所FCM 基金C CPO CTA 基金D 客户E 图表4-1：美国期货交易指令流及中介机构间的关系 1．期货佣金商（FCM） FCM指那些按照合约市场或衍生产品交易执行场所的规则，在合约市场或衍生产品交易执行场所，从事招揽买卖未来交割的商品或接受买卖未来交割的商品指令的活动，并从下达指令的人那里收取任何资金、有价证券或财产作为保证金、抵押品、或任何交易或合约的担保，或向其提供信用透支的个人、团体、合9伙企业、有限公司或信托。一般来讲，一般来讲，FCM相当于一个“批发商”，类似于我国的期货经纪公司，FCM必须在CFTC注册并成为NFA的会员，FCM主要特征如下： （1）是除结算所和商品基金经理之外的惟一可以收取客户资金的人； （2）是交易所与客户、其他注册人之间的中介人； （3）可以独立开发客户和接受期货/期货指令； （4）可以为其他注册人下单或结算； 9见CFT C网站，《CFTC词汇：期货行业术语指南》。 - 32 -
（5）必须遵守最低净资本要求和账簿、记录保存要求； （6）必须定期向其指定自律组织（Designated Self-Regulatory Organization，DSRO）提交财务报告，其中包括一份经注册公共会计师审计的年度财务报告； （7）向客户每日发送交易结算确认信息，以及发送交易结算月报； （8）为客户保存系统的全部商品期货、期货和现货交易记录； （9）通常是最大的期货中介商； （10）可以在业务集中的地方设立分支机构； （11）可以接受介绍经纪人介绍的账户； （12）传递市场信息和市场研究报告。 通常期货行业中大部分的记录保存、风险管理和信用检查等都在FCM的环节发生。 2．介绍经纪人（IB） IB指那些按照合约市场或衍生产品交易执行场所的规则，在合约市场或衍生产品交易执行场所，从事招揽买卖未来交割的商品或接受买卖未来交割的商品指令的活动，但不收取任何资金、有价证券或财产作为保证金、抵押品、或任何10交易或合约的担保的人（选择注册为期货佣金商之关联人的人除外）。 IB既可以是个人也可以是机构，但一般都是以机构的形式存在。IB可分为独立执业的IB（Independent Introducing Broker, IIB）和由FCM担保的IB（Guaranteed Introducing Broker, GIB）。 IIB主要特征如下： （1）招揽或接受客户的期货/期货指令； （2）不得接受客资金； （3）所有账户都必须开立在FCM的名下； （4）客户报告和确认信息由FCM发送； （5）必须维持最低净资本要求和保存账簿、记录； （6）一般比FCM规模小。 GIB特征如下： （1）招揽或接受客户的期货/期货指令； （2）不得接受客资金； （3）所有账户都必须开立在FCM的名下，只能通过一个FCM结算； （4）只能为一个FCM介绍客户； 10见CFT C网站，《CFTC词汇：期货行业术语指南》。 - 33 -
（5）客户报告和确认信息由FCM发送； （6）与FCM签署担保协议，由FCM保证其财务义务； （7）根据担保协议可以免除其资本要求和账簿、记录保存要求； （8）一般比FCM和IIB的规模小，类似于分支机构。 3．商品交易顾问（CTA） CTA指那些为了取得报酬，经常性地从事就商品期货或期权的价值，或商品期货或期权的交易操作提出建议，或者发布有关商品期货或期权的分析或报告11业务的人。 按照美国《商品交易法》的定义，CTA的活动包括那些经常性地，以取得报酬为目的，直接或者通过出版物、电子媒体提出有关期货或期权的建议的人，但不包括：银行或信托公司及其雇员；纸质或电子媒体的新闻记者、新闻专栏作家、或新闻编辑,律师、会计师和教师；场内经纪人或期货佣金商；一般性的或常规发布的纸质或电子数据的出版商或制作者及其雇员；按照《1974年员工退休收入保障法》定义的受益计划的受托人；任何合约市场或衍生品交易执行场所;以及那些未包含按照CFTC通过法规、规章或命令特别指定的本项意图范围内的人。但是上述人的建议分析服务只能是其主要业务或专业附属部分。同时，CFTC有权通过一些法规或规章，按照《商品交易法》关于CTA的定义，特别规定某类人应当纳入到CTA的定义之内。CTA的主要特征如下： （1）可以通过以下（2）（3）4）的方式提供期货交易建议； （2）按照代理人的授权管理账户； （3）通过提供详细建议指导账户操作； （4）通过时事通讯/热线/交易系统出版期货交易评论； （5）不得接受客户资金； （6）必须通过FCM结算； （7）如果打算管理或指导客户账户，必须向客户提供披露文件； （8）无资本要求，但是必须在披露文件中保存执业记录。 CFTC规定除非属于下列情况之一，否则将被要求注册：在过去12个月中为15人或不足15人提供建议，不坚持对外表明其商品交易顾问的身分；其业务或专业属于《商品期货交易委员会法》中所列明的范畴，或者其已以另一种身份进行注册登记，而且其所提的交易建议不属于主要业务或专业范畴；其建议是通过刊物或其它报刊媒介发表，建议只限于那些在外国交易所上市的期货合约和商 11见CFT C网站，《CFTC词汇：期货行业术语指南》。 - 34 -
品期权合约。1983年《商品交易法》修改要求凡接受每笔交易报酬或者从FCM那里接受客户指定费用的CTA必须注册登记为IB并遵照管理IB的规则。 4．商品基金经理（CPO） CPO指那些以交易商品期货合约或商品期权为目的，从事类似投资信托或财团性质的业务，并因直接或者通过资本回报、销售股份或其他形式的有价证券的形式，进行招揽或接受资金、证券或财产的活动的人。商品基金经理可以自己以基金的名义进行交易，也可以雇佣商品交易顾问进行交易。但那些由CFTC12发布的法规、规章或命令中特别规定的不在此定义范围之内的人除外。CPO主要特征如下： （1）将众多客户的资金集中于一个商品基金（通常是有限合伙企业）以进行期货交易； （2）可以以基金的名义向客户的募集资金； （3）必须在为基金募集资金之前，向潜在参与者提供披露文件； （4）确保该基金通过一个或多个FCM结算； （5）无资本要求，但必须为基金保存账簿和记录。 按CFTC的规定，除筹资资本总额不超过20万美元以及合资基金合伙人不超过15人可免予注册外，其它商品合资基金经理必须在CFTC注册。CPO可以收取客户资金，但必须存入与CPO自有账户分开的基金账户，而且不能擅自调动基金账户资金。 5．关联人 AP指那些代表期货佣金商、介绍经纪人、商品交易顾问、商品基金经理或农产品期权交易商从事招揽或接受指令、全权委托账户、参与商品基金的个人，或监督上述人的个人。但从事办公室职位的人员除外。AP的地位类似于我国的期货从业人员，但相对于我国的从业人员，他们的独立性更强，可以在符合监管规定的前提下与多个注册人发生联系。但在这种情况下，NFA会通知每一个该AP所属的主管人，并且要求所有的主管人都必须同时对该AP负责。 12见CFT C网站，《CFTC词汇：期货行业术语指南》。 - 35 -
（二）介绍经纪人制度的产生背景及立法过程介绍 20世纪70年代末80年代初，正值美国期货市场又一次发展的黄金时期，由于市场规模的不断扩大，市场上出现了许多超出了原来《商品交易法》定义的中介类型，一些CPO、CTA的业务也超出了原来法律定义的范围，并且随着竞争的激烈，为了规避严格的监管和降低成本，一些FCM也选择不再加入交易所成为会员，而是通过其他FCM进行交易。为了适应行业发展形势的要求，美国国会于1982年重新对《商品交易法》进行了修订，这就是《1982年期货交易法》。 该法引入了介绍经纪人制度，并要求IB以及IB、CTA和CPO的AP进行注册。1983年4月6日，CFTC根据新法案制订了新的规则，规定了针对这些新注册类别的注册要求和程序，特别是规定了IB的最低财务标准、报告、记录保存要求，豁免注册的条件，监管责任等。CFTC在引入新制度时，广泛征求了业内的意见，并完成了一份关于新规则的说明报告——《新发展：介绍经纪人注册规则》。为了便于我们理解CFTC的立法意图，现将该报主要内容摘要如下： CFTC决定将此前适用于FCM关联人的“保证人身份”和指纹留样要求，扩大至适用于所有注册类别的关联人。同时，CFTC规定了豁免注册为AP的情形，以及禁止AP同时与两个以上（含两个）的FCM、IB、CTA、CPO发生关系。此外，CFTC要求任何按照每笔交易提取报酬或者以客户介绍人身份获取报酬的人（FCM、场内经纪人或者FCM、IB之AP除外）注册为IB。CFTC进一步详细建议那些指导客户商品权益账户的IB必须注册为商品交易顾问。CFTC很清楚如果这一规定被采纳的话，将导致那些一直以来以FCM“代理人”身份进行运作的人不仅要注册成为IB，而且要注册成为商品交易顾问，此外还将要求那些CTA要么改变收取报酬的方式，要么注册为IB。然而，CFTC解释说，他们相信这些规定中的每一条都与国会意图和CFTC对《商品交易法》要求的解释一致。 为了符合CFTC强制建立这样一种必要的“保证IB的责任和负责的行为”的财务标准，CFTC建议针对IB设定25000美元的最低调整后净资本要求（或50000美元，如该IB不是指定行业自律组织，如全国期货业协会的会员）。CFTC进一步提议将IB纳入CFTC的“早期预警”系统，以达到当IB的资本低于最低要求金额的150%（例如分别为37500美元或者75000美元时）时，其必须立即（向监管部门）报告，并随后每月提交未经审计的财务报表，直至连续三个月在所有时间其调整后净资本水平将等于或大于150%时方可停止报告义务。 大约有100多人对委员会的这些条款以及其他方面的提议提出了意见。这些包括全国期货协会（NFA）、行业贸易协会、合约市场、FCM、CTA、CPO、法律事务所以及一些视自己为FCM“代理人”的人。CFTC认真分析了所有意见，并根据这些意见和对提案的再三考虑形成了现在的规则，CFTC相信该规则不仅仅能够反映出各方提出的意见，而且在此次规则制订的过程中完全与CFTC的监管目标一致。 新规则在《联邦注册》上发布后不久，CFTC即向所有注册的FCM发出了一封信。在信中，CFTC向FCM建议，考虑到由《1982年期货交易法》新规定的IB以及IB之AP的注册期限问题，FCM以及FCM的代理人必须决定那些代理以及其关联人，在1983年5月11日及之后，是作为IB和IB之AP，还是以FCM之AP - 36 -
的身份继续从事相关业务。考虑到大约650个FCM代理人以及4500个AP需要注册，委员会在信中规定了相应的过渡程序，按照该程序，CFTC将在一段时间内采取一种“不作为”立场，同时要求代理人向NFA（已经被授权代表CFTC处理这些材料）提交他们的申请和相关文件。最后，申请CFTC“不作为”立场的人被告知，在CFTC采纳IB的最低财务要求后，他们有最多90天的时间证明其符合这些要求。 CFTC同时对CTA和CPO之AP采取了类似的“不作为”立场。与IB一样，CTA和CPO被要求提供表明他们将完全对他们AP的行为负责的证明，即使这些人（个人）已经按照委员会的注册规定注册成为其所属的CTA或CPO的AP。 CFTC采纳的规则反映了其对各方意见的评估，反映了其上述“无作为”立场管理经验，反映了CFTC在这次规则制定过程中对其监管目标的进一步评估。CFTC认真地权衡各方关注的焦点，并在可能的情况下对规则提案进行修改，以减轻不必要的监管负担，和任何潜在的对竞争的阻碍，并提供给新的注册者多样的业务行为方式选择以及“基于注册方式和类别的巨大灵活性”。CFTC仍然非常在意其在某种合理的程度上确保每一个注册登记者都达合格要求的重要责任。 财务要求 正像上面所提到的，CFTC的建议要求IB的最低调整后净资本保持在至少25000美元的水平上。尽管部分建议者支持CFTC的这种提议，但是他们中的大多数也认为当该要求与“预警”要求结合起来时，（同时，如其中的一些建议者进一步强调，在计算IB的净资本时完全将其存放在FCM的保证金（Security or Guarantee deposits）排除在外），将会使得IB在持续经营方面产生较大的困难。一些建议者建议CFTC允许如果IB的责任得到期货佣金商的担保，可允许其在不必维持一定的净资本额的情况下经营。 如下较详细的描述，CFTC将IB的最低净资本减少至20000美元，取消了提案中对IB“早期预警”要求的比例，即IB的资本低于最低净资本的150%时必须每月提交财务报告。这样，合并计算下来，大大减少了对IB资本要求的水平，降幅大约45%。CFTC还决定给予IB相当于其在FCM为IB的客户开立账户的FCM处存放的保证金总额50%的信用额度。 13进一步应部分建议者的建议，CFTC允许那些作为“担保协议”一方当事人的IB仅仅通过达成“担保协议”便可以满足其资本要求。实质上，担保协议规定作为担保协议另一方的FCM将保证IB履行《商品交易法》、规章、命令等要求IB承担的义务。因此，担保协议可以作为IB开展活动所需要的满足委员会的财务要求标准的可选择方案之一。 关于“每月审计”的混淆 对于没有依照“担保协议”模式运作的IB来说，必须与其注册申请一起提交经过审核的财务报告，而且一旦注册，还必须提交经审核的年度财务报告（这些要求与适用于FCM的要求是相同的）。而那些依照“担保协议”运作的IB将不必提交经审核的年度财务报告和未经审计的季度财务报告。另外，其他的各种月度财务报告也不必提交，因为与“非担保”IB低于20000万美元150%的最低资本要求相关的“早期预警”财务规定的正被忽略不计。 14[表格1-FR]简化的要求 那些选择另外一种资本要求的IB仅需要完成“担保协议”。而完成[表格1-FR] 13意指根据CFTC 1－FR要求的形式，由注册期货佣金商与介绍经纪人，或以介绍经纪人名义注册的申请人，或以满足CFTC规则（a）(ii)规定的可选择的调整后净资本要求的方式申请注册为介绍经纪人的申请人之间达成的担保协议。 14 根据CFTC规定，FCM和IB的注册申请人必须提交的表格。 - 37 -
的完成也已经被简化用来作为对“非担保”IB开立非客户账户的限制。即使FCM和IB需要使用[表格1-FR]时，那些不适用于IB的项目也已经被清楚的标明出来。 IB定义 建议者普遍主张IB的定义应该放宽。委员会正在把其排除在FCM、场内经纪15人（Floor Broker）、AP（包括豁免AP）、单独管理全权委托账户或者不按每笔交易收取报酬的CTA单独运作商品基金的CPO的定义之外。 按照最终规则的转换的灵活性和时间 CFTC同时采取了一种临时规定，允许关联人在6个月之内“自由转换”到不同的注册类别；允许依照委员会“无作为”立场操作的IB的资本要求生效期限延后90天；给予那些以前作为代理运作的人多种选择（如分支机构、AP、最低资本要求的IB和可选择资本要求的IB）；允许那些由于收取报酬谢的方式不适合CFTC采取“无作为”立场的，且现在必须注册成为IB的人，延期到1983年10月31日之前申请注册。所有这些规定都是为了使得那些受影响的个人和公司有充足的时间来选择最适合自己的运作方式。 多方关联 部分建议者支持CFTC的提案（即CFTC将禁止个人在一个注册类别中与一个以上的主管者发展关系），理由是这关系到每个公司对AP的责任的确定，以及潜在的利益冲突。然而，其他建议者中的大多数反对CFTC的提案，主要是因为这将可能带来某种与CPO和CTA之AP有关的实际操作问题。对此，CFTC制订了几条规则来解决他们的顾虑（参见图表4-2）： (a)一个AP不可同时与一个以上的FCM或IB发生关系（CFTC规则（f））； (b)一个AP不可同时与一个FCM和IB发生关系（CFTC规则（f））； (c)如果FCM或IB持有或介绍由其AP开发或接受的全权委托账户或基金账户，该AP不可注册为CPO或CTA的AP（CFTC规则（f））； (d)一个与一个以上的普通伙伴共同开发基金参与者的个人（没有得到豁免）有必要与一个以上的CPO发生关系，但这一情况本应该在规则(f)所禁止的范围之内，现在规定了这种情况作为一种例外情况（CFTC规则（a）（6））； (e)一个AP依照其他规则可以同时与一个以上的CPO或CTA发生关系，包括主管身分，CTA和/或CPO对共同客户承担的联合的和几种责任的假设情况，以及对有多方关联的CPO和CTA的AP的定期指纹留样（CFTC规则（e））。 图表4-2：多方关联（AP） 已注AP打算与之同时发生联系的—— 册AP FCM IB CTA CPO 不允许 不允许 CTA提交[表格CPO提交[表格FCM 3-R] 3-R] §(f) §(f) §(e)(见§§(e)(见§IB （f）) （f）) FCM提交表IB提交表格CTA提交[表格CPO提交[表格CTA 格[8-S/B-R],[8-S/B-R],指3-R] 3-R] 指纹卡，费用 纹卡，费用 CPO §(d) §(d) §(e) §(e) 资料来源：CFTC，《新发展：介绍经纪人注册规则》 15 意指任何在由合约市场或衍生品交易执行场所提供的交易场地内或周围，为他人买卖任何按照合约市场或衍生产品执行场所规则提供的未来交割的商品的人。 - 38 -
期权 最终规则规定任何人开发商品期权交易客户或者接受商品期权指令，或者是指导其他任何人从事此种业务都是非法的，除非该人是：（1）一个具有有期权交易产品的交易所的会员资格，或者具有按照委员会批准的规则监管其FCM会员期权相关活动的自律组织（NFA）的会员资格的FCM；（2）一个具有按照委员会批准的规则监管其IB会员期权相关活动的自律组织（NFA）的会员资格，或按照与具有按照委员会批准的规则，以一种相当于合约市场对其FCM会员要求的方式，监管其FCM会员期权相关活动的自律组织（NFA）的会员资格的FCM签订的担保协议运作的IB；或者（3）一个满足上述要求的FCM或IB的AP。 （三）介绍经纪人的注册与财务要求 根据美国《商品交易法》的规定，介绍经纪人及其AP的注册与日常管理已经授权由NFA来履行，同时，CFTC也授权NFA对其他类别的中介及其AP进行注册。因此，本文在研究介绍经纪人的注册与管理时，将以NFA的规则为主，结合《商品交易法》和CFTC规则进行介绍。 1．介绍经纪人及其AP的注册 除非特别规定要求提供书面文件外，NFA要求申请者通过电子系统进行注册。申请注册IB者须提交[表格7-R]和CFTC规则规定的有关财务方面的[表格1-FR-IB]，支付200美元注册费（证券经纪人/交易商除外）。如果该申请者是按照CFTC或NFA命令的强制条件注册的，须提交一份《有条件注册确认书》。并且该IB申请者至少有一位负责人（个人）同时注册，提交[表格8-R]、指纹卡，支付85美元的注册费。如果在SEC注册的证券经纪人或交易商申请注册为IB仅须提交一份书面[通知表格7-R]，但前提是其业务仅限于《商品交易法》所规定的证券期货类产品。注册被批准后，IB还须缴纳每年注册记录维持费。作为AP的主管人，IB还必须以申请AP注册人的名义提交[表格8-R]，缴纳85美元的注册费。申请者必须核对其主管人以其名义填报的信息。 此外，NFA还规定了申请临时许可的办法，专业能力、持续培训的要求。例如，个人申请注册为IB或申请注册为IB的AP都必须通过系列3考试，而且必须每年接受一定时间的道德培训。 2．财务要求 （1）对IIB的财务要求 IIB必须像FCM一样遵守CFTC和NFA的净资本要求，必须定期向NFA - 39 -
提交财务报告，一旦不能达到法定净资本要求，必须立刻停止业务活动。 16根据NFA的规定，IIB的“调整后净资本”必须等于或大于以下数值之中的最大值：(i)30000美元；(ii)对于调整后净资本低于1000000美元的IB而言，每一分支机构6000美元（包括总部）；(iii)对于调整后净资本低于1000000美元的IB而言，每一AP3000美元；(iv)（适用于证券经纪人/交易商）证券交易委员会（SEC）规定的50000万美元。此外，如果IIB申请获得电话开发业务（Telemarketing）的资格，其最低净资本要求为250000美元。 IIB必须以NFA要求的电子格式（须经注册公共会计师审计的报告除外）每半年向NFA提交一次财务报告，包括每个财政年度末的报告。报告应当以表格1－FR－IB或FOCUS报告的形式，在报告完成后17个工作日内，提交给NFA。 所有的IB都必须向CFTC提交CFTC规则（期货佣金商和介绍经纪人财务报告）、（期货佣金商和介绍经纪人须维持的最低财务标准）、（会计师资格与报告）、（期货佣金商和介绍经纪人的最低财务标准），或其所属的证券或期货自律组织的要求提供的财务报告，同时在该文件被提交给CFTC或其所属自律组织的最后期限前，将文件副本或将相关通知报送NFA的芝加哥办公室。 如果IIB的净资本低于法定最低净资本要求时，IIB必须在24个小时内电话通知NFA，并以书面通知的形式进行确认。在提交书面通知后的24个小时内提交截至净资本低于法定水平之日的财务报告，并在该月结束后17个工作日内向NFA和CFTC提交[1-FR报告]或[Focus报告]如果是证券经纪商/交易商，还要向SEC和NASD提交此报告）。同时，在其净资本达到法定要求之前必须停止一切业务活动，除非其在NFA的指导下，可以获得最多10个工作日达到法定要求。每年年终IIB还应在90个工作日内向NFA报送一份经会计师事务所审计的报告。此外，若IB要由GIB转为IIB，则应在17个工作日内将经会计师事务所审计的报表报送NFA。 （2）对为GIB提供担保的FCM的财务要求 由于对GIB没有最低净资本和每半年向NFA提供财务报告的要求，因此，对为其承担担保责任的FCM的财务状况提出了更高的要求，详见表图表4－3。 16 - 40 -
图表4－3：FCM为GIB担保的财务要求 为GIB担保的FCM无GIB担保的FCM备注 最低净资本额 250000美元 375000美元 指相当于存于隔离账户中的客户保证金4%6%客户保证金一定比例的金额 包括FCM的分支机构、所辖异地网点 每个6000美元 每个9000美元 GIB的总部及分支机构 AP 每人3000美元 每人4500美元 包括GIB的AP 如果该FCM为在SEC注册的B/-1(a)-11(b)证券经纪人/交易商 其他 － － － 二、我国台湾地区的期货交易辅助人（Introducing 17Broker, IB）制度 （一）我国台湾地区期货市场的中介及其在市场上的角色 1．机构 目前，台湾地区的期货中介主要包括期货商、期货信托事业、期货经理事业、期货顾问事业、以及期货交易辅助人。上述中介的主要业务范围见图表4-4。 图表4－4：台湾地区中介商主要业务范围 中介类别 主要业务 1． 接受客户委托买卖期货、选择权契约并接受客户委托开设期货交易账户； 期货商 2． 自行买卖期货、选择权契约。 （未经许可不得从事全权委托业务。） 期货信托事业 1．募集、管理信托基金。 期货经理事业 1．接受特定人委任从事全权委托期货交易业务（代客理财）。 1．受人委托，提供期货交易分析意见或建议； 期货顾问事业 2．发行有关期货交易的出版品； 3．举办有关期货交易讲座。 1． 招揽期货交易人从事期货交易； 期货交易辅助人 2． 代理期货商接受期货交易人开户； 3．接受期货交易人期货交易之委托单并交付期货商执行。 2．人员 17参见《证券商经营期货交易辅助业务管理规则》，“台湾地区证券暨期货管理委员会”，2002年12月16日修订。 - 41 -
目前，台湾地区的期货从业人员一般均隶属于于某一机构，代表该机构履行业务职能。主要包括负责人、经理人、业务员。从业人员必须通过专业能力测试，且必须接受后续培训。 （二）期货交易辅助人的注册与管理 期货业务辅助人(Introducing Broker)指协助期货商招揽客户，并接受客户下单，再转给期货经纪商执行，但不得经手保证金业务的专门从事介绍业务的机构。其主要业务范围包括：招揽客户从事期货交易，代理期货商接受客户开户，接受客户的期货交易指令并交付期货商执行。期货交易辅助人不得经手客户保证金。期货交易辅助人只能接受一家期货商的委任，而期货商则可以同时委任一家以上之期货交易辅助人。委任期货商须具备期货结算机构结算会员资格，并且每委任一家期货交易辅助人或其分支机构，都必须依期货结算机构的规定缴存交割结算基金。委任期货商不得以委任协议或其它任何方式与期货交易辅助人约定，由期货交易辅助人代为执行招揽客户从事期货交易业务之外的其它任何业务。 目前，在台湾地区只有证券商可申请成为期货交易辅助人，且其业务仅限于证券相关的期货业务。如果证券商已经兼营期货经纪业务，则不得再申请经营期货交易辅助业务。 1．期货交易辅助人的营业许可 申请经营期货交易辅助业务的证券商应当保持良好的经营记录，最近没有违法违规的记录，其应当向主管机关提交的文件主要包括：申请书；章程或相当章程的文件；营业计划书（载明期货交易辅助业务的经营原则、内部组织分工、人员招募与训练及场地设备概况）；董事会、理事会或股东会会议纪录，与委任期货商签订的委托协议；经营国内期货经纪业务的委任期货商具有当地期货结算机构结算会员资格的证明文件；最近期经会计师审核签字或核阅的财务报告；无违法违规行为的证明文件等其他主管机关要求的文件。 申请经营期货交易辅助业务的证券商在主管机关许可之日起六个月内，可向主管机关申请核发许可证，同时提交：申请书；证券商许可证复印件；经营期货交易辅助业务的内部控制制度；期货交易辅助业务的经理人、业务员名册及业务员资格证明文件；有关期货交易辅助业务的经理人及业务员的主管机关规定要求声明事项的声明文件；已按规定缴存营业保证金之证明文件；具备经营期货交易辅助业务必要传输设备的证明文件；委任期货商同意增缴交割结算基金的证明文件；同意主管机关、期货交易所或主管机关指定的机构对其财务、业务及其它必 - 42 -
要事项进行核查，及就前述机构的核查提出说明及提供相关文件的同意函；最近一年未经证券交易所、证券柜台买卖中心依其章则所为停止或限制买卖的证明文件等其他主管机关要求的文件。 申请经营期货交易辅助业务许可的证券商必须同时申请其分支机构经营期货交易辅助业务，申请程序与证券商申请程序类似。 2．期货交易辅助人业务委任协议 期货交易辅助人应当与委任期货商签定《委任协议》，就双方的权利义务进行约定，根据法规规定，协议应当包括以下内容： ●协议双方当事人名称； ●协议双方当事人接到客户的申诉等，应即互相通知； ●佣金及其它相关费用的约定事项； ●期货交易辅助人代理业务之范围及其执行程序； ●协议双方当事人应行提供信息及服务事项的范围； ●任一协议当事人请求他方提供必要的相关业务、财务资料，不得拒绝； ●任一协议当事人不得不当利用从另一方取得的资料； ●期货交易辅助人无法执行其业务时，应由委任期货商直接办理； ●因可归责于另一方协议当事人的原因所导致的损害处理方式； ●因不可归责于协议当事人的原因所导致的损害处理方式； ●期货交易辅助人在履行上述第（3）项的职责时有故意或过失，对客户或第三人所生的损害赔偿责任，委任期货商应与自己的故意或过失负同一责任（根据法规规定，本条委任期货商的责任不得事先与期货交易辅助人约定免除）； ●交易纠纷的处理； ●协议条款的变更； ●协议的解除或终止； ●协议生效日期； ●其它与当事人权利义务有关的必要记载事项； ●其它经主管机关规定应行记载的事项。 3．期货交易辅助人的业务规范 （1）开发。期货交易辅助人从事期货交易招揽业务，应当以委任期货商的名义进行。在招揽业务时所作的广告，包括以文字、图画或口头形式，在报章、 - 43 -
杂志、广播电台、电视、传真等大众传播媒体上发布的广告，不得作不实陈述、强行推销或宣称期货交易适合所有人士；不得隐匿重要事实，有误导公众之虞；不得强调获利，未同时说明相对之风险；不得在作绩效广告时，仅使用对其有利之资料；不得在使用图表、公式、计算机软件或其它期货技术分析工具为宣传时，未显著说明其功能限制；不得有其它夸大、偏颇的情形或有欺罔公众之虞。 期货交易辅助人提供客户有关现货市场、期货市场的信息、研究报告或其它资料的内容不得有虚伪、隐匿、诈欺或其它足以导致他人误信的情况。 （2）开户。期货交易辅助人代理期货商接受期货交易人开户时，首先要审查该客户是不是有关法规规定的禁止进行期货交易的人，对客户进行征信工作。其次，期货交易辅助人应在接受客户开户前，提供经纪合同、风险预告书及载明期货交易辅助人与客户间权利义务关系的说明文件等开户资料，指派登记合格的业务员向客户详尽说明相关权利、义务及风险，并经客户出具声明书确认已获充分告知、阅读并了解后，才可签订经纪合同；相关资料应交由客户签名或盖章并加注日期存档，并送交委任期货商确认并签名或盖章。第三，期货交易辅助人应就其营业项目范围内之各期货交易法令、交易所规章对于期货交易数量总额、应申报之交易数额、涨跌幅限制或其它有关交易之限制，应备制书面说明文件，供客户参考。 期货交易辅助人接受的客户指令单交委任期货商执行。期货交易辅助人应于每月10日以前，向主管机关、期货交易所或主管机关指定机构申报上月份业务量月报表。 （3）财务。证券商经营期货交易辅助业务应于办理业务变更登记后，向指定金融机构开设专户，以现金、政府债券或金融债券的形式，缴存营业保证金新台币1000万元，每一分支机构新台币500万元。营业保证金不得分散存放、办理挂失或解约，所缴存之标的及其保管凭证不得设定任何担保，且非经主管机关核准，不得办理提取或调换。 （4）交易记录及凭证的保存。期货交易辅助人应于营业处所备置所有有关业务之凭证、单据、账簿、表册、纪录、契约及相关证明文件，随时供监管机构核查，并按法定年限进行保存。主管机关、期货交易所或主管机关指定的机构可对期货交易辅助人之业务、财务及其它必要事项进行核查。期货交易辅助人在核查之前，进行说明并提供相关文件。 （5）交易。期货交易辅助人应将期货交易人的指令单尽速交付委任期货商执行，以保障客户权益。期货交易辅助人不得于期货商开户，为自己的利益从事期货交易。期货交易辅助人的负责人、受雇人或其配偶从事期货交易者，限于委任期货商开户，并不得利用他人名义开户。 - 44 -
（6）内控制度。期货交易辅助人应依主管机关订立的证券暨期货市场各服务事业建立内部控制制度实施要点及期货交易所等期货相关机构制定的证券商经营期货交易辅助业务内部控制制度标准规范的规定，制定内部控制制度。 （7）硬件要求。期货交易辅助人经营业务的场地及设备，应符合期货商业同业公会联合会制定的场地及设备标准。 （8）人员管理。期货交易辅助人的业务员包括从事期货招揽业务的人员和从事内部稽核的人员，两者不得互相兼任。 从事期货招揽业务的人员应具备期货商业务员资格，具有证券及期货业务员资格的业务员，必须同时接受证券买卖和从事期货招揽业务。 期货交易辅助人的负责人、经理人及业务员的登记、变更，应由期货交易辅助人向期货商业同业公会联合会或主管机关指定的机构办理；业务员非经登记不得执行职务。同时，业务员必须参加职前培训或在职培训，且成绩合格，业务员不得从事或涉及其它不诚信或不正当活动。 期货交易辅助人的负责人、经理人或业务员直接从事期货招揽业务的，除须遵守期货商负责人及业务员的有关管理规定外，特别不得有下列行为：收受客户任何款项；未依客户委托事项或条件办理期货交易辅助业务；接受客户的全权委托交易；泄露客户资料等。非业务员不得执行业务员职务或代理业务员职务。 三、我国香港地区的核准介绍代理人（Approved Introducing Agent, AIA）制度 18（一）我国香港地区的中介人管理制度 根据香港《证券及期货条例》，凡在香港证券期货市场及银行以外的杠杆式外汇交易零售市场上从事受规管的活动的机构或个人都必须申领牌照或注册。香港实行单一发牌制度，即只要有关机构或人士具备适当人选的资格，便可以根据单一牌照或注册进行各类受规管活动。中介人的牌照或证明书载明其所获准进行的受规管的活动类别。 对于那些提供与受规管活动相关的网上财经资讯或交易服务、推销计划、或奖励计划的人而言，必须特别留意其活动是否违反了法律的规定。例如，中介人在提供与其关联公司合办的推销活动时，应当小心确保其宣传活动不会导致其可能并未领牌或注册的关联公司进行了证券交易、期货合约交易或其它受规管活 18参见香港证券及期货事务监察委员会编写的《<证券及期货条例>之下的新发牌制度概览》及《发牌资料册》。 - 45 -
动。再如，持牌人士或注册机构实施奖励计划，当任何公众人士（以进行业务的方式）向其成功介绍客户之后，以佣金、回佣等形式酬谢该公众人士，可能会导致介绍人从事未经发牌的受规管活动。有关的持牌人士或注册机构本身亦可能会被指控协助及教唆上述违规行为。经由上述方式介绍的客户，也有可能得不到监管制度的适当保障。此外，介绍人本身也未必是执行该项职能的适当人选。 1．受规管的活动的类别 目前，证券期货领域的中介活动被归纳为9类受规管的活动：证券交易（RA1）、期货合约交易（RA2）、杠杆式外汇交易（RA3）、就证券提供意见（RA4）、就期货合约提供意见（RA5）、就机构融资提供意见（RA6）、提供自动化交易服19务（RA7）、提供证券保证金融资（RA8）、提供资产管理（RA9）。其中涉及期货的受规管活动主要为期货合约交易（RA2）、就期货合约提供意见（RA5）、提供自动化交易服务（RA7）、提供资产管理（RA9）。 2．中介人的类别 （1）持牌法团 任何在香港从事受规管活动的法团都将须向证监会申领牌照。若任何海外法20团在香港向公众人士积极推广其就任何受规管活动而提供的服务，亦将必须申领牌照。每家持牌法团须委任最少2名负责人员，以监督该法团获发牌后所进行的受规管活动，而其中最少一名负责人员须能够时刻监督该等受规管活动。法团每名属个人的执行董事均须出任为负责人员。 （2）持牌代表 任何代表持牌法团进行受规管活动的个人均须在提交申请及获批准后，方可担任该法团的持牌代表。一名持牌代表可以隶属多于一家持牌法团。任何持牌代 19获发牌进行第8类受规管活动的法团，须遵守单一业务的条件，即有关的法团一般不得从事证券保证金融资以外的业务。 20此处所指的“积极推广”这可以包括多种情况，例如：指经常联络香港投资者及推广其服务(包括销售产品)的人士、进行以香港公众投资者为对象的大众传媒计划，及进行以香港投资者为对象的互联网活动。 一般来说，任何人除非已在证监会注册或获发牌照，否则无论在香港境内或境外，均不得向香港公众积极推广任何如在香港提供，即会构成受规管活动的服务。在决定某人是否向公众“积极推广”其服务时，证监会将考虑到有关业务活动的整体性质，以及会顾及若干因素，当中包括 (但不限于)以下各项：有关服务是否订有详细的推广计划；有关服务是否透过推广途径，例如直接邮递、在本地报章刊登广告、广播或其它网上“推销”科技，以进行广泛的宣传(相对于以被动方式，例如以“自行选择”的形式取得有关服务)；相关的推广是否以有计划的方式推行，以及是否根据计划或程序进行，从而显示出该项为持续服务而非单一推广行动；有关服务在包装上是否以香港公众为对象，例如以中文书写及以港元计值；及有关服务是否顾客主动寻求的。 - 46 -
表若不再隶属于某家持牌法团，必须在180天内申请将其隶属关系转至另一家持牌法团。若该持牌代表未有在上述限期内向证监会提交申请，其牌照将当作在上述限期终止时被撤销。 （3）持牌代表——负责人员 任何负责监督持牌法团进行一项或以上受规管活动的持牌代表，应申请作为该持牌法团的负责人员。证监会将会分别就持牌代表所计划监督的每类受规管活动加以考虑。任何核准负责人员若不再负有监督进行受规管活动的职能，应立即通知证监会，而其就有关受规管活动而取得作为有关持牌法团的负责人员的核准，将会被正式撤销。不过，该持牌代表仍然可以继续就有关受规管活动担任该持牌法团的代表。 （4）临时牌照——代表 若任何人士就其代表持牌法团进行一项或以上的受规管活动而提交的牌照申请尚待批核，该名人士可以申领临时牌照，以便在此期间代表该持牌法团进行有关的受规管活动。至于处理中(例如与警方、海关或海外监管机构进行的查核尚未完成)的牌照申请，证监会可以向有关申请人发出临时牌照，但申请人仍要符合《适当人选的准则》的规定，包括关于胜任能力的要求。证监会可以在任何时候基于对投资大众的利益的考虑而撤销临时牌照。申请中的牌照一经发出或被拒发给，有关的临时牌照即视作已经撤销。 （5）短期牌照——法团及代表 任何海外法团或个人，如在香港以外的地方经营与受规管活动性质相同的业务，均可申请短期牌照，以便在香港经营相同业务(第3、7、8及9类受规管活动除外)。每个短期牌照的有效期将不会超过3个月。如申请人以往曾经获发给短期牌照，则有关牌照在任何24个月的期间内的有效期合共不得超过6个月。法团申请人必须证明其已经取得与证监会执行类似监管职能的海外监管机构的授权，从而在该监管机构所在的司法管辖区内经营其打算在香港进行的业务，并须证明该监管机构有权就其在香港进行的业务活动而对其进行调查及采取纪律处分行动。法团申请人须提名最少一名人士负责持续监督其在香港进行的受规管活动，并将该项提名提交证监会批准。 个人申请人亦要证明其已经取得具有类似职能的海外监管机构所发出的授权，以进行其打算在香港代表持牌主事人进行的受规管活动。有关的主事人如属持牌法团，便必须与申请人在香港以外的地方获授权代为行事的法团属于同一个公司集团。如有关的主事人是一家持有短期牌照的海外法团，则申请人在香港只可以进行该牌照所许可的受规管活动。 法团申请人及个人申请人在进行受规管活动时，不得持有任何客户资产。 - 47 -
（6）注册机构 认可财务机构将须与证监会注册，才可以进行一项或以上的受规管活动(第3类及第8类活动除外)。注册机构必须有最少2名主管人员负责监督其进行的受规管活动，而其中最少1名主管人员必须能够时刻监督该机构获发牌进行的受规管活动。主管人员的委任必须经香港金融管理局批准。此外，任何受雇于注册机构而进行一项或以上的受规管活动的个人，亦必须符合适用于持牌代表的胜任能力要求。 （7）豁免 会计师、律师及受托人公司就证券、期货合约、资产管理或机构融资而提供的意见，只要是完全附带于其专业执业或职务履行(视属何种情况而定)，将可以继续获得豁免而毋须申领牌照。由一家控股公司向其任何全资附属公司或由一家全资附属公司向其控股公司提供有关以上任何事宜的意见，以及由一家全资附属公司向其控股公司旗下的其它全资附属公司提供以上意见的活动，亦将获得豁免。 3．注册中介人从事受规管活动配对表 表4－5：注册中介人从事受规管活动配对表 21注册人 RA1RA2RA3RA4RA5RA6RA7 RA8 RA9 证券交易商 √ √ √ √ √ 证券交易商代表 √ √ √ √ 商品交易商√ √ √ √ 商品交易商代表 √ √ √ 杠杆式外汇交易商 √ 杠杆式外汇交易商代表 √ 投资顾问 √ √ √ 投资代表 √ √ √ 商品交易顾问 √ √ 商品交易顾问代表 √ √ 证券保证金融资人 √ 证券保证金融资人代表 √ 获豁免交易商 √ √ √ √ √ 获豁免投资顾问√ √ √ 资料来源：香港证券及期货事务监察委员会网站，《<证券及期货条例>之下的新发牌制度概览》 21 RA1代表第1类受规管活动，以此类推。 - 48 -
4．持续责任 持牌人及注册机构都必须时刻具备适当人选的资格。如果有变更事项，必须在指定的期限内通知香港证监会。持牌法团及注册机构须负责设计并实施最能切合其聘用的持牌代表或有关人士的培训需要的持续教育课程，以提高这些人的行业知识、技能及专业操守，对有关课程及参与持续培训情况进行记录并保存最少3 年。一般而言，持牌法团的代表及注册机构的有关人士每年就其进行的每类受规管活动须完成5 个小时的持续培训。 持牌人的关联企业应在财政年度终结后4 个月内，呈交其经审核帐目及其它规定的文件。有权持有客户资产的持牌法团一律须每月向证监会呈交财政资源申报表，其他法团须每半年向证监会呈交财政资源申报表。持牌人及注册机构应按时每年缴纳年费和周年申报表，否则其牌照或注册可能会被暂时吊销或撤销。 香港证监会将会备存一份记录册，列出各持牌法团、注册机构及视作已取得牌照的持牌人可以进行的受规管活动类别。 （二）核准介绍代理人制度 2003年4月1日生效的香港《证券及期货条例》对证券期货市场上的中介活动及中介主体进行了明确的规定和分类。特别对于那些从事介绍业务的中介人作出了规定。例如，该条例在对第2类受规管活动——“期货合约交易”的定义描述中提到：“该人是为赚取佣金、回佣或其它报酬而进行以下事项，则须视为进行期货合约交易： (I)从第三者接收为订立期货合约而提出的要约或邀请，并以他本人或该第三者的名义将该要约或邀请传达予该交易商； (II)使该交易商或其代表与第三者互相介绍，以使该第三者可与该交易商订立期货合约或提出与该交易商订立期货合约的要约或邀请； (III)透过该交易商为第三者达成期货合约的取得或处置； (IV)为该交易商向第三者提出取得或处置期货合约的要约； (V)为该交易商接受第三者提出的取得或处置期货合约的要约。” 从事此类活动的人实际上就是我们常说的“介绍经纪”。在2003年修订后实施的《证券及期货（财政资源）规则》中，介绍经纪被取而代之为“核准介绍代理人”。核准介绍代理人实际上是注册交易商（包括经纪商）的一种形式，即该交易商仅从事其所注册类别的许可业务范围中的一部分，主要是介绍业务，除此之外，还可以从事第4、5或6类受规管的活动，即就证券提供意见、就期货合 - 49 -
约提供意见或就机构融资提供意见。核准介绍代理人不受缴足股本规定的限制，并且可享有较低的最低速动资金规定(500,000港元)。因此，核准介绍代理人可以较低的成本进行经营。 持牌法团可向香港证监会提出书面申请，并在缴纳相关费用和审核通过后，注册为核准介绍代理人。核准介绍代理人可向他人介绍证券交易，期货合约或期权合约交易，或杠杆式外汇交易合约的买卖，但必须满足《证券及期货（财政资源）规则》第58（4）条的规定的注册条件。以期货为例，一个就第2类受规管理业务（期货合约交易）发牌的法团（商品交易商），在申请为核准介绍代理人时，必须向香港证监会证明：首先，该法团仅从事从其它人士接收为达成期货合约交易或期权合约交易而提出的要约，并以该人的名义将要约传达给交易所参与22者；和向交易所参与者介绍其它人士，使该人可完成期货合约交易或期权合约交易，或为进行期货合约交易或期权合约交易而提出要约的活动，而并未从事其他业务。其次，对该法团所传达的要约或如此介绍的人士而言，除非该法团因它本身有疏忽、故意失责或欺诈而须承担法律责任，否则该法团不会对任何人承担任何法律责任。第三，该法团并无持有客户资产。 通常核准介绍代理人在向开发客户的时候，应当充分对其身份进行揭示，并就期货交易的有关风险进行提示。主要应当包括： ●告知客户该公司的核准介绍代理人身份，该公司没有权力为客户开设账户，将根据客户选择的合格的经纪商帮助客户开设投资账户； ●该公司不能以核准代理人的身份处理管户资金，而所有的资金将仅由客户选择的经纪商处理； ●除非该公司本身的疏忽、故意失责或欺诈行为，该公司将不会就其核准介绍代理人身份有关的事情负任何法律责任； ●客户应当保证所提供的所有信息完整、真实、符合现况及准确； ●客户的买卖指令应由本人直接传递给经纪商，而该公司为客户发出有关交易指令的处理及/或交收负任何责任或法律责任； ●该公司将会因客户账户的开设从经纪商处获得一笔定额的介绍费用； ●客户的提供的数据可能会被提交给经纪商和政府监管机构等； ●事先向客户提供交易风险披露声明。 四、法国的居间商制度 法国《期货交易法》最初于1885年颁布，经过多次修改，最近一次修改在 22 指具有交易所会员资格的人。 - 50 -
1993年。法案规定可以接受交易委托的行纪商必须经过巴黎商品交易所认可，居间商则在商品期货交易委员会宣誓获得认可。 该法案有一个很大的特点，就是对证券公司、信托机构、期货自营商、行纪商和居间商等机构“上门推销行为”做出了详尽的规范。法案第10条规定“为了建议参加期货交易，或为了接受期货交易的委托，经常到人的住所或寓所，或到其工作地点或非用于此种交易的公共场所的行为，无论交易委托在何地发出，约束委托买卖者和接受或执行交易委托的合同在何地签订，均构成本法的上门推销行为。为了同样目的，通过邮寄信息或广告材料，或通过任何通讯手段，经常在前款所指的地点提供服务或提出建议的行为，也视为上门推销行为。” 对于上门推销，法案出于对投资者利益的保护，规定了严格的程序。法案第12条规定所有从事上门推销工作的人员必须持有职业证，且只能有一个职业证，每次上门推销时必须出示职业证。第13条规定从事上门推销的人员申请领取职业证，必须由“所服务的机构向其住所或公司住所、或其分支机构或分行的住所所在地的检察院提交书面申报书”，共和国检察官决定颁发、吊销职业证，职业证有效期一年，禁止从事银行业务的人不得获此证。 在法国，凡持有职业证上门推销人员因上门推销行为造成损失，为其申报职业证的机构必须承担责任。即“不管任何相反的协议，这些上门推销人员依照民法典第1384条，均视为他们的代理人”（法案第14条）。法案规定上门推销人员在任何情况下不得接受交易委托相应的资金。 五、境外期货介绍（居间）经纪人制度的比较分析与借鉴 （一）国际上期货介绍（居间）经纪人的监管原则 世界各国对期货市场中介人的管理一贯都遵循着“对其营业进行必要的管23理，以确保其业务适当运营，谋求对投资者的保护为目的”。从事中介服务的机构和人员必须符合行业准入条件并进行登记，接受行业法规和自律规则的监管。 23 卞耀武，1999，第198页 - 51 -
241．国际证券监管组织（IOSCO）的市场中介监管原则 在IOSCO于2002年发布的《证券监管目标与原则》的报告中提出了对证券市场中介的一些基本原则。主要包括：（1）监管规则应当确立最基本的市场中介准入标准；（2）应当确立反映市场中介所承担风险的初始和动态市场要求，以及其他谨慎要求；（3）市场中介应当符合以保护客户权益为目标的内部组织和经营行为标准，确保适当的风险管理，并且在此种管理下承担中介的基本责任；（4）应当建立市场中介出现危机后的处理程序，以最大程度减少负面影响和投资者的损失，避免发生系统风险。 2．NFA对市场中介的核心监管要求 作为行业自律组织，NFA的自律职能是围绕对市场中介活动的监管展开的，其会员也全部为市场中介机构以其附属人员。在20余年的运作过程中，NFA也逐步确立了一套比较完善的对市场中介的监管要求，主要包括： （1）注册要求。任何人从事与期货交易相关的中介活动都必须按照CFTC的规定注册为FCM、 IB、CPO、 CTA或前述注册人的AP、场内交易商或场内经纪人。 （2）适当的专业能力。所有的中介都必须具备并保持适当的专业能力，NFA将对其进行资格审查。 （3）财务。所有中介必须保障客户资金的安全性，并且具有充足的资本以履行其对客户的责任。 （4）风险披露。所有中介必须向客户提供与其客户、投资工具相匹配的风险披露文件。 （5）交易标准。所有中介及其所属人员禁止滥用客户的指令。 （6）监督。所有负有监督责任的中介包括APs，都必须以勤勉尽责的态度对所有的由中介人持有、运作、建议、介绍、处理或交易的商品期货和商品期权账户，以及由其作为中介身分而产生的其他行为进行监督，并建立和维持监督程序。 （7）持仓报告。NFA将监督会员是否履行了向CFTC和交易所提交常规的和非常规的持仓报告，以确定持仓集中度和市场份额的义务。 （8）记录保存。所有账簿和所有与注册人作为FCM、 IB、 CPO、 CTA、场内经纪人、场内交易商相关的业务行为记录都必须按照CFTC可接受的格式 24 参见IOSCO，《证券监管目标与原则》，2002年2月，p32－38。 - 52 -
和方式保存5年，并且必须向CFTC和美国司法部的代表公开，以接受调查或检查。 （9）支持公平和公正的交易原则。所有中介不得从事与法规规则相悖的活动，必须以诚信和公正的态度对待公众和其他会员。 （10）反欺诈。所有中介不得欺骗或欺诈客户。 3．国际上对期货介绍（居间）经纪人通常适用的监管原则 综合上述关于美国介绍经纪人制度、我国台湾地区的期货交易辅助人制度、我国香港地区的核准介绍代理人制度以及法国的居间商制度，结合IOSCO和NFA对市场中介的监管原则，我们可以总结一些国际上对期货介绍或居间经纪人通常适用的监管原则： （1）注册许可。所有从事此类业务的人都必须在政府监管部门或自律组织注册登记，获得许可后方可营业。 （2）专业能力。一般具备适当的专业能力和背景，通过指定的专业考试，接受后续教育以维持其专业能力。 （3）业务范围。一般限于招揽、介绍客户，将客户指令转交期货经纪商执行。在适当的条件下，如取得咨询资格，可以延伸至提供咨询和建议。但严禁介绍经纪人或居间人收取客户资金。 （4）财务要求。除期货经纪商进行担保的情况外，都要求有一定的资本要求，但一般较期货经纪商低。 （5）风险揭示。要求介绍经纪人或居间人在开展业务时必须明示其身分及其业务权限，提示客户交易风险。 （6）合规诚信。要求介绍经纪人或居间人都必须以诚实信用的原则对待客户，不得作虚假宣传，不得欺诈客户，在发生利益冲突时，应当优先保障客户的权益。 （7）记录保存。要求介绍经纪人或居间人保存其财务资料和业务活动记录，一般应在2年以上。 （8）内部控制。要求介绍经纪人或居间人建立完善的内部控制制度，承担对其从业人员或关联人员的监管责任。 （9）适当监管。无论是政府监管部门还是自律组织，都应当对介绍经纪人或居间人的活动进行必要的动态监管，对违法违规和侵害客户利益的行业及时进行纠正和处分。 - 53 -
（二）对境外期货介绍（居间）经纪人制度中若干重要问题的分析 尽管各国或地区的法律制度和社会经济环境不同，但是由于期货交易制度本质上是相同和相通的，监管者维护期货市场的公平与效率，保护投资者的合法权益，维护投资大众的信心的目标是一致的，因此各国和地区在期货介绍经纪人或居间人制度的设计上大同小异。因此，本部分旨在通过对各国和地区在制度设计中遇到的普遍问题和解决问题方式的分析，对照我国期货市场此类主体发展过程中遇到的问题，提出一些可供参考的意见。 1．介绍经纪人或居间人的强制注册 对于监管者来说，确定监管范围是一件非常重要，也是一件比较困难的事情。如果监管范围过宽，则容易造成监管过度，影响市场效率，并且大大增加监管成本；如果监管范围过窄，则容易造成监管漏洞，损害整体监管效果。从上述国家和地区的监管经验看，介绍行为和收取报酬是最基本的判断标准。例如，美国要求任何按照每笔交易提取报酬或者以客户介绍人身份获取报酬的人（FCM、场内经纪人或者FCM、IB之AP除外）都必须注册为IB，该人无论是直接从FCM那里按每笔交易收取佣金，还是从客户那里收取（例如每月从客户账户那里支出），或者是专门给FCM介绍客户以获取报酬，但是那些只是以办公室内部人员身份请求或接受客户指令或偶而介绍客户但不收取报酬的人，将不被要求注册为IB。香港地区规定，那些以赚取佣金、回佣等形式的报酬为目的，且仅开展与期货交易相关的介绍业务的人必须注册为核准介绍代理人。 但是，由于介绍和居间是经济活动中最普遍的形式，因此，有必要对经常性和偶然性的介绍或居间行为进行区分，以确定监管范围。此时，我们首要考察的要素就是该人的活动是否涉及公众利益，即某人的介绍或居间活动是否是以公众投资者为对象，其行为失当是否会造成社会影响。在此基础上，我们可以从收取报酬的方式、是否专门从事此项活动进行判断。例如，美国在1982年以后要求以前那些也有介绍客户业务的CTA要么改变报酬收取的方式（不再以每笔交易为基础收取报酬），要么注册为IB。主要原因就是以每笔交易为基础的报酬收取方式很容易与客户产生利益冲突。 此外，持续经营行为也是判断标准之一，但又很难量化，究竟是以开发或现有客户数量，还是以经营持续时间为标准判断值得进一步研究。但是这是由于经济行为的不确定性造成的，在设计我国的期货居间人制度的时候，我们可以行业 - 54 -
惯例或裁判者的自由裁量权为准。 2．介绍经纪人或居间人的业务范围 从上述国家和地区的规则看，招揽、介绍客户和转单是介绍经人或居间人最基本的业务职能，也是其存在的根本基础，同时，禁止介绍经纪人或居间人收取客户资金也是国际通行的惯例，这是勿庸置疑的。但是介绍经纪人或居间人是否可以开展咨询业务，是否可以代客户下单，甚至接受全权委托需要根据情况进行具体分析。 根据美国的规定，通常IB可以为其客户提供交易建议，但前提是该种建议仅限于其作为介绍经纪人的业务基础上。如果IB如果要指导或管理客户账户，则必须注册为CTA。根据台湾的规定，期货交易辅助人为客户提供咨询业务必须取得期货顾问事业资格，其业务员也相应要取得期货分析师资格。 由于我国期货经纪公司业务本身范围较窄，而期货居间人仅靠介绍业务生存的价值和能力较弱，因此，可以适当放开期货咨询业务，使得符合条件的，取得期货咨询资格的居间人为其客户提供交易建议，但不得接受客户的全权委托进行期货交易。 3．介绍经纪人或居间人同时代理一家以上的期货经纪公司的业务 关于这一点，美国、台湾和地区的制度不尽相同。美国法规允许独立介绍经纪人（IIB）同时为一家以上的FCM服务，但要求担保介绍经纪人（GIB）只能成为一家FCM的代理人；台湾地区要求期货交易辅助人只准与一家期货经纪商发生联系；而香港地区则对核准介绍代理人为几家经纪商服务没有限制。 从我国期货行业的现状出发，为了保证期货居间人这一新制度的健康发展，我们建议在短期内不应当提倡期货居间人，尤其是个人居间人与多个期货经纪公司发生联系，以免造成不必要的混乱和恶性竞争。但是长期看，为了保障客户的选择权，鼓励行业良性竞争，促进期货经纪公司提高服务水平，不应加以限制。 4．兼营期货介绍经纪人或居间人业务 对期货中介业务的单项许可已经在世界上越来越广泛的应用于证券期货监管领域，并且随着金融混业经营的发展和投资者多化化投资需求的增长，兼营期 - 55 -
货介绍或居间业务的问题也摆在了监管者的面前。以美国为例，CTA一般是可以开展介绍客户的业务的，当然如果CTA是以每笔交易的方式收取报酬的，就必须注册为IB。此外，如果CPO向FCM介绍客户，且以每笔交易为基础收取报酬，也必须注册IB。尽管上述规定都是强制性规定，但反过来表明，美国监管部门是不禁止兼营介绍经纪人业务的。再如台湾，期货交易辅助人制度设计的主要目的就是为了解决证券商低成本介入期货中介业务的问题。 由于我国目前不存在专门的期货居间公司，因此，我们在目前设计期货居间制度的时候，不仅要考虑个人居间的情况，也不能忽视法人对居间业务的巨大需求。从期货市场发展和扩张的角度出发，当前，我们必须对证券公司、投资咨询公司开展居间业务予以充分的考虑，允许他们作为居间人为期货经纪公司介绍客户，但要取得监管许可。这一模式还可在成熟的时候扩展至银行等金融机构。 5．机构和个人介绍经纪人或居间人 由于法律体系和市场发育程度的原因，各国和地区对待机构和个人注册为介绍经纪人或居间人的态度也是不相同的。如美国机构和个人均可注册为IB，个人亦可以选择注册为介绍经纪人的AP，而法国、台湾和香港目前只允许机构注册，个人只能以注册机构从业人员的身份开展业务。从我国目前的情况看，由于居间人大多以个人身份存在，因此当务之急需要采取适当的措施，逐步将这部分纳入监管范围。随着我国期货中介体系的完善，还是应当发展以机构为主，个人为辅的居间人模式，毕竟在当前我国的社会经济和法律环境下，个人承担风险和责任的能力是非常有限的。 6．适当监管与市场效率 为了保证中介人具备适当的资质和专业能力，各国和地区对介绍经纪人和居间人普遍采取了注册要求、财务要求、风险披露、持续胜任的能力等要求，以保证保证IB有能力履行其责任，对其行为可能产生的风险负责。但是由于介绍经纪人或居间人一般较期货经纪商、基金经理或投资顾问的风险小，因此也采取了较上述类别较低的监管要求，以避免增加不必要的市场成本和监管负担，防碍市场竞争，这也是介绍经纪人或居间人低成本运营模式所决定的。因此，我们在设计期货居间人制度的时候，同样必须考虑成本与效率的关系。在确保公众利益得到有效保护的前提下，在初期，可以引进居间人注册或备案制度、要求居间人具备一定的执业能力、规范其风险揭示和开发行为，进而引入财务要求和记录保存 - 56 -
等更严格的监管要求。 7．期货经纪商、介绍或居间人和客户的责任 一般而言，除了法定各方应当承担的责任外，三方之间的责任一般是由彼此之间的协议确定的。客户与期货经纪商之间签署期货经纪合同，介绍经纪人或居间人与期货经纪商和/或客户签署代理和/或委托协议。从美国的情况看，期货佣金商与IB签署介绍经纪协议，如果是GIB，双方则要签署法定的“担保协议”。台湾也要求委任期货商与期货交易辅助人签署“委任协议”。而香港除了核准介绍代理人与期货经纪商签署协议外，核准介绍代理人通常还与客户签署“介绍经纪协议”，后者通常起到对客户披露的作用。 由于介绍经纪人或居间人一般是以期货商的名义，为其开发客户的，因此，期货商应当在这一过程中承担什么样的责任各国和地区的规定也不尽相同。例如，美国的FCM对于IIB，香港的期货经纪商对于核准介绍代理人一般不承担法律和监管责任，但是美国的FCM对于其所属GIB，台湾的委任期货商对于其期货交易辅助人必须承担全部法律和监管责任。 由于客户的账户是开在期货商的名下，且资金也存放在期货商处，因此，各国和地区的法规普遍规定，除非该介绍经纪人或居间人因其本身有疏忽、故意失责或欺诈而须承担法律责任，否则该介绍经纪人或居间人不会对任何人承担任何法律责任。 在我国目前的市场条件下，由于居间人大多数为自然人，并且大多数情况下是以期货经纪公司的名义开展业务的，因此双方签署《期货居间合同》以明确双方的权利和义务是非常必要的。同时，期货经纪公司除了要对客户负责外，一般不亦承担居间人行为产生的责任。同时，期货经纪公司应当对居间人负有适当的管理责任。我们也要可以尝试在双方自愿的情况下，由期货经纪公司和居间人签署担保协议，由期货经纪公司承担期货居间人的法律责任。 8．避免利益冲突，加强风险披露 一般来讲，介绍经纪人或居间人不宜在其代理的期货经纪公司处为自己开立交易账户，以避免与其介绍的客户之间产生利益冲突。比如，台湾规定，期货交易辅助人不得于期货商开户，为自己的利益从事期货交易。期货交易辅助人的负责人、受雇人或其配偶从事期货交易者，限于委任期货商开户，并不得利用他人名义开户。在现阶段，这一规定在我国实行尚不具备充分的条件，比较可行的方 - 57 -
案是加大居间人的披露义务，通过注册或备案，对居间人必要的信息进行公示。 此外，在介绍经纪人或居间人的管理中引入行业自律管理，为介绍经纪人或居间人订立服务标准和行为规范也是各国或地区通行的作法，可以在研究实施我国的居间人制度的过程中加以借鉴。 9.证券商经营期货产品的问题 根据美国和我国台湾地区相关法规的规定，证券机构也可以经营期货产品，但范围限制在与证券相关的期货产品，如股指期货、股票期货等。同时，证券机构还必须按照规定的条件，取得规定的资格，接受严格的监管。例如，美国规定，证券交易商/经纪商可以向CFTC和NFA提交通知注册为FCM或IB申请，以取得交易证券类期货产品的资格。与此同时，为了避免重复监管，对证券交易商/经纪商的有关报告义务、财务要求方面，一般只要求其将提交SEC或NASD的副本提交CFTC或NFA。台湾规定，证券商必须取得期货经纪商或期货交易辅助人资格，方可开展期货业务，且只得经营证券期货类产品。 而目前，我国期证合作的主要产品仍然是一般的商品期货，当然，我们现在还没有证券类期货，因此，在推动期证合作的过程中，证券商经营期货品种的范围是我们有必要考虑的。 - 58 -
第五章 期货居间人及相关主体管理制度框架设计 在前面四章中，我们论述了我国经纪人制度产生与发展情况，国内期货经纪人的发展历史及主要问题，期货居间人及相关法律问题，以及国外介绍或居间经纪人制度的情况，本章将在前面研究的基础上，提出解决我国期货居间人及相关主体的规范发展的思路，并提出相关制度设计的建议。 一、期货居间人问题的解决思路 （一）身份转化与利益冲突是问题关键所在 根据前文分析，在现行的期货经纪人运作模式中，期货居间人在完成了居间行为之后，常常进一步转化为客户代理人，或者居间、代理身份兼而有之，因此期货经纪人的身份有时表现为期货居间人，但主要表现为客户代理人。一方面，期货经纪人往往出于自身利益考虑，夸大盈利可能、误导客户、恶意炒单、全权委托等行为，引发了大量诉讼纠纷；另一方面，期货公司为避免法律风险和减小运营成本，也有意将原来的业务开发人员推向社会，使其不再作为期货公司的从业人员，以回避纠纷和诉讼。由于这一群体相当庞大，且尚无完善的规则对其加以规范和管理，在期货交易中引发了不少问题，给期货市场造成了恶劣影响，其行为亟待规范。因此，课题组认为，期货居间人问题的实质在于：期货居间人身份发生转化，成为客户代理人后存在的利益冲突问题，也就是说，问题的关键在于客户代理人的风险，而不是期货居间人的风险。 1．身份转化是期货居间人问题涉及的主要矛盾的外在表现 前面已经对期货居间人的演变过程及其现状作了描述和初步分析，在期货市场上，单纯从事普通民事意义上的期货居间，基本上不会出现争执和纠纷，即便发生争执和纠纷，也与期货交易并无直接联系。这是因为：当事人之间，无论是该居间人是与期货公司之间，还是与投资者之间，单纯意义上的居间，并不与期货交易以及因期货交易而引发的盈亏事宜存在直接联系，因而期货居间人可以不必因此承担民事赔偿责任。只有当期货居间人不仅仅从事单纯的期货居间业务， - 59 -
而开始涉及或者说是介入期货交易当中，经过客户的委托授权从而担任客户代理人。此时的期货居间人身份开始发生转化，不再是撮合成交的“中间人”，而是代表一方当事人的利益开始介入和参与实际的期货交易事宜，如经客户授权委托，成为客户期货交易的指令下达人、资金调拨人或者交易结算结果确认人等（见图表5－1）。在身份转化后，期货经纪人可能代理客户下达指令、调拨资金或确义交易结算结果其中一种行为，也可能是同时为之。总之，这时期货经纪人的民事法律行为已经不单纯是居间行为（居间行为业已完成）了，而转变为代理行为。正是这些与客户利益密切相关的代理活动，才可能引发其与客户、期货公司三者之间的争执和纠纷，引发针对期货公司的法律风险。 居间人居间关系 居间关系 身份转换客期货经纪公司委托关系 代表客户管理账户 客户代理人承担后果 户代表客户承担后果 行纪关系图表5-1：期货居间人与客户代理人的身份转换示意图 2．利益冲突是期货居间人问题涉及的主要矛盾内在原因 期货经纪人的身份由期货居间人身份转化客户代理人后，经常会遇到自身利益或者相关方利益与客户利益发生冲突的情况。由于相当多的期货经纪人自律性不强，短期行为严重；诚信度不高，声誉较差，且证监会、期货业协会、期货经纪公司对期货经纪人没有完善的管理规章制度，期货经纪人的行为没有得到系统监管，加之社会信用体系不健全等原因，造成了大量期货经纪人漠视国家有关法律法规，不遵守行业惯例，甚至未尽到忠实履行客户委托，维护客户利益的基本 - 60 -
义务。 例如，有些期货经纪人采用不正当的手段竞争招揽客户，作虚假陈述，甚至欺诈客户；少数期货经纪人从自身利益最大化出发，恶意炒单或透支交易，损害客户利益，从而引发期货纠纷案件；有的期货经纪人利用期货公司的管理漏洞，损害公司利益，如不及时签署交易结算账单，一旦账户发生亏损，便伙同投资者敲诈期货公司，导致期货纠纷，使许多期货公司和投资者对期货经纪人失去信心。 上述现象的核心就在于期货经纪人与客户代理人之间存在利益冲突，一方面期货经纪人不能自觉回避利益冲突，另一方面缺乏足够的信息披露和监管强制其回避利益冲突。实际上，期货业内对“避免利益冲突”问题早已关注。由中国期货业协会发布、2003年7月1日起施行的《期货从业人员执业行为准则》第九条［准则6］就明确规定了“避免利益冲突”：“期货从业人员在执业过程中遇到自身利益或者相关方利益与投资者的利益发生冲突或可能发生冲突时，必须及时向投资者披露发生冲突的可能性及有关情况，当无法避免时，应当确保投资者的利益得到公平的对待”。这一准则对于期货经纪人的行为同样具有指导意义。 此外，利益冲突（此时通常是客户代理人身份）集中表现为：一是期货经纪人的收入与交易量挂钩，期货经纪人为了能够从期货经纪公司处得到更多的返佣，而频繁炒单，损害客户的利益；二是期货经纪人自己或亲近的人也在同一期货经纪公司开设有账户，在交易时不能公平的对待其他代理的客户，如优先下达自己账户的指令，进行不公正的盈利分配等。 综上，课题组认为，当前困扰期货经纪公司的居间人的问题，要害就在于对期货经纪人身份和职能以及与自身的关系认识不清造成的，由于这种认识导致公司在这些期货经纪人从介绍投资者给公司的居间人身份转化为代理人身份时，可能造成投资者的交易亏损所引发的潜在的法律风险并无太多思想准备。期货经纪公司对期货经纪人身份和职能以及与自身的关系存在模糊认识，可能是有意或者无意的，有些公司出于市场残酷竞争的压力，或因自身客户开发能力有限，或因期货经纪人掌控着大量客户资源，有“客大欺店”的倾向，或因效仿其他期货经纪公司的做法，或因自身法律风险意识不足等等，往往对这些期货经纪人由居间介绍身份转化为客户代理人可能给客户带来的潜在的利益冲突风险及其衍生出的法律风险认识不足。说到底，就是期货经纪公司为了争取到更多的投资者，而与期货经纪人保持这种“不清不白”的“暧昧”状态，最终很可能是害人（投资者）害己。 - 61 -
（二）对期货居间人的资格管理与市场自我调节管理的比较分析 值得庆幸的是，一些期货经纪公司已经意识到期货居间人的问题，有的甚至还是通过切肤之痛的体会到的。这些公司开始主动采取措施回避这些居间人给自身带来的不必要的风险：一种方法是以公司内部员工开发客户的模式取代以居间人开发客户的模式，逐渐淘汰期货居间人制度；另外一种方法是公司与这些居间人“划清界限”，明确这些人的身份、职能以及与公司的关系，并将这些情况事先明确地告知投资者，让投资者明白这些居间人不是公司的员工，与公司并无隶属关系，只有合同关系。如果投资者事先已经知晓这些居间人的真实情况，再执意委托授权居间人充任代理人代为交易，其后果自负。 课题组在比较国内外期货中介服务制度后认为，我国期货服务市场的管理显得薄弱而单一，已经不能适应市场发展的需要。期货居间人管理是我们研究的目标，但居间只是期货中介服务的一种，通过对期货居间人的规范管理进一步探讨各种中介服务人员的监管制度，这才课题研究的最终目的。换句话讲，课题组试图通过规范管理期货居间人而实现规范约束客户代理人等期货经纪人的意图。在研究期货居间人管理制度过程中，就期货居间人的监管问题，业内主要有两种意见，一种资格认证的管理模式，一种是采取民事机制和市场化原则进行管理的模式。 1．资格认证模式 这种意见认为，应当借鉴美国介绍经纪人的制度，将期货居间人的管理比照现有期货从业人员的管理，纳入整个监管体系。目前，国内许多行业都对本行业居间人服务实行资格准入制度，并制订了相应的管理措施，如房产经纪、文化经纪、技术经纪等等，期货居间作为一种金融特许行业的专业服务似更有必要进行统一管理。课题组研究后认为，我国期货市场目前尚不适用美国式的“IB”管理模式。在此，需要多说几句的。课题组最初的题目为“期货居间人管理办法及期货居间合同文本”。工作计划分为两部分，一是制订《期货居间人管理办法》、二是起草《期货居间合同参考文本》。当时的指导思想是：参照美国期货市场管理“IB（介绍经纪）”公司的模式，结合中国期货市场的具体情况，建立起中国特色的“IB”管理模式；对全国期货居间人登记、注册，由中国期货业协会按照管理期货从业人员的模式进行管理。但经过一段时间的调研和讨论，课题组发现存在以下问题： - 62 -
（1）我国目前专业期货居间人或期货居间公司的生存空间极其有限。在美国，大量的IB组织代理期货公司开发客户，提供市场开发、宣传等工作，期货公司与IB之间分工有序。而在我国，由于《条例》对期货公司经营范围有严格限制，直接面向客户开发、推介期货市场的职能仍由期货公司直接完成，没有留给IB组织像美国期货市场一样的发展空间，因此市场对大规模发展IB组织的要求并不迫切。在美国，当初IB广泛发展原因也是由于国土广大，期货公司难以遍及，这点与我国有相似之处。但近年来，随着电讯、互联网技术的飞速发展，地域的距离已大为缩短，传统IB的生存空间本身也在逐步缩小。 （2）当前期货市场中迫切面对的问题并不是纯粹“期货居间人”问题。期货市场中所称“期货居间人”通常有两种含义，一种是指存在于期货市场中，位于期货公司与客户之间，为其中一方或双方的业务提供服务的公民或法人，是一个广义概念；另一种则是司法解释与合同法意义上的“期货居间人”仅指“受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，从一方或双方处领取报酬的公民或法人”，是一个狭义概念。后者包括在前者之中，前者中除包含后者以外，更主要是指期货市场中的职业客户代理人，即被客户雇佣，接受客户委托，代理客户向期货公司下达交易指令、调拨资金等事务的公民或法人。近年来，发生在期货市场中，引发投资者与期货公司大量纠纷、急需解决的主要是这些职业客户代理人所带来的问题。如果按照原有课题方案，我们只能针对司法解释和合同法意义上狭义的期货居间人问题进行研究和规范，这样的课题成果无异于回避市场主要矛盾，没有多大社会价值。 （3）目前阶段对期货居间人尚不适宜立即采用严格的登记注册等资格管理方式。按照原有方案，对期货居间人进行登记注册，无论对个人还是对法人的管理都存在问题。如果面向期货居间个人进行资格管理，目前情况下，数量必然十分庞大。期货业协会本身承担着全国期货从业人员日常管理工作，再加上期货居间个人的管理，从短期来看，协会的现有力量恐怕难以完全承担这么大的工作量。而如果重点放在管理期货居间法人，一则目前社会上尚不存在真正意义上的期货居间法人，二则如果个别法人利用这个机会变成非法代理点，反而破坏了整个期货市场的监管工作。而更重要的是目前职业客户代理人普遍迫切希望利用“期货居间人”注册取得合法身份，以“期货居间”之名行“客户代理”之实，如果贸然采用登记注册制度，将来一旦出现问题，将给行政监管和自律管理工作带来极大的被动。但考虑到需要对期货居间人进行必要的规范和约束，课题组认为，在当前市场和监管情况下，宜先期对期货居间人进行备案管理，即由期货公司上报业已签订期货居间合同的期货居间人名单，报中国期货业协会备案，协会建立诚信档案。 - 63 -
如果我们主动对客户职业代理人进行规范管理，在法律上也有难以逾越的障碍。首先，客户聘请这些职业代理人打理账户事宜，属民间、自愿的委托行为，期货监管部门或者自律性组织直接对其进行资格限制或管理，法律依据不足。其次，对这部分人的行为规范，尤其涉及到委托理财等方面的问题，尚缺乏明确具体的管理规定，难以对其进行直接管理。 此外，在课题组调研工作的后期曾经发生过一段小插曲。2003年底，美国REFCO公司的总法律顾问丹尼斯 克莱纳先生登门拜访中国期货业协会。克莱纳先生曾经担任职业律师及CFTC的执行主任，对美国的IB管理有丰富的知识和经验。在会谈中，克莱纳先生介绍，REFCO公司就是一家主要以IB为开发模式的期货公司，美国政府的管理政策倾向于由期货公司为IB提供担保，以减小可能引发的市场风险。REFCO公司发展IB已有20多年的历史，中间经历过很多不愉快的问题。如果时间能退回到20年前，REFCO公司不一定再来选择IB这种业务开发模式。克莱纳先生听说中国正在研究借鉴美国经验，发展IB模式后，郑重声明，他本人认为“IB”模式并不是一种成功的业务经验，建议中国政府应慎重考虑这个问题。 2．民事机制和市场化原则管理模式 这种意见认为，应当通过现有的法律如《民法通则》、《合同法》以及期货司法解释等有关规定的原则由市场自我调节。一些期货经纪公司和专家在期货居间人管理研讨中认为，期货居间人如果只是仅仅介绍客户到期货经纪公司开户的话，根本不会出什么问题，也没有研究的必要。在期货市场上，期货经纪公司、期货经纪人与客户的纠纷几乎全部基于实际交易产生之后。投资者委托的期货经纪人（最初的身份是期货居间人）充任了投资者的指令下单人、资金调拨人或者所谓的投资顾问、基金经理，客户与他们之间往往就期货交易亏损、资金流失以及与期货公司的关联问题发生纷争。因此，对期货居间人实施管理并不能解决期货市场最主要的矛盾。基于这种看法，有人提出对期货居间人应当采用民事机制和市场化管理思路。具体说就是将期货居间人等同与市场经济中一般的居间人，期货居间人与期货公司和投资者之间的法律关系完全由基本民事法律如《合同法》来调整。无论是国家期货监管部门还是期货业自律组织都不将期货居间人纳入期货行业管理范畴，不对他们进行行政监管或者自律管理。 课题组认为，单纯采取任何一种形式对期货居间人进行监管都是不完善的，也与当前的市场形势和要求不符。因此，应当采取市场自我调节与行业行政或自律监管并行的模式。主要理由是期货市场具有风险高、专业性强、技术复杂的特 - 64 -
点，期货居间服务是使投资者了解、进入期货市场的关键，期货居间人的活动及其诚实信用程度对投资者保护和维护期货市场稳定都是非常重要的。期货居间人作为期货市场开发人员担负着期货宣传、开拓期货市场的工作，对于广大无经验的投资者来说，期货居间人是使他们接触期货并首先信任的人，因此期货居间人必须承担如实宣传、如实揭示风险的义务，完全市场化不利于保护投资者，所以有必要通过特定管理，强制性约束居间人履行此义务。经过慎重考虑，课题组的一致同意制订出一份符合中国期货市场现实需要、促进期货市场诚信建设的方案。 （三）当前解决期货居间人问题的基本思路 基于以上理由，课题组设计了在近期采取以民事机制和市场化原则为主，辅之以行业自律监管，中远期在条件更加成熟的时候，以行业行政或自律监管为主，市场调节为辅的模式。主要思路如下： 1．在尊重意思自治、合同自由的基础上，要求期货公司与期货居间人通过签订期货居间合同，明确双方的权利和义务，促使期货居间人和客户代理人诚信执业。 从法理上讲，权利的行使，应依权利人的自由意思，原则上应不受干涉。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理，合同成立与否取决于当事人的意志，是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎样订立合同，以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定。这就是所谓的“意思自治”、“契约自由”。现行的《合同法》强调的就是合同自治原则，保护当事人自主签订合同的权利。《合同法》第4条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 意思自治作为私法自治的核心和灵魂，既是经济自由在法律上的必然要求，也是社会基本伦理要求在法律上的反映。意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但是，我国民法赋予当事人的自由并不是绝对的，规定了禁止权利滥用的原则，即民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为，不意味着允许个人主义泛滥，相反，为了维持公平的交易秩序，保障社会整体效益的实现，市场主体追求最大效率的自私的愿望必 - 65 -
须受到扼制。市场运行中那些忽视客观经济规律的作用，忽视各个部门的均衡与协调，忽视国家、社会和大众的利益的行为，必须加以制止和矫正，从而保证市场机制的正常运作和健康发展。在市场经济活动中，国家的干预是必要的。在合同关系中，对当事人意思自治加于某种限制正是国家干预经济生活的一种表现，它可以保证当事人更好地行使自治权。尤其是在期货市场这样一个高度风险的市场经济高级形态上，法律的保护已经从保护当事人的利益转向社会公共利益一方倾斜，对社会公益的保护力度在加大。 从法律的角度讲，自由是一种权利，限制是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对社会负责。诚实信用原则的出现既是对意思自治原则的限制和有限否定，从某种意义上说也是对意思自治原则功能的矫正。诚实信用原则，简称诚信原则，是指社会经济活动的当事人，在从事经营活动时，应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，以维持当事人之间及与社会利益之间的平衡关系。诚信原则是现代民法的基本原则之一，同时这一原则又被奉为当今民事法律的帝王条款。诚实信用原则要求行为必须以善意的心理状态，为一切有法律意义的行为，要求行为人在无法律明确规定的情况下，应当按照社会公认的方式来进行活动，且应不损害他人的合法权益。诚信原则的出现主要是为了平衡当事人之间的利益关系，合同自由让位于社会公平的结果。 因此，考虑要解决期货居间人的问题，一方面要尊重合同当事人的意思自治、合同自由，通过合同来确定市场上民事主体之间的权利义务，以解决彼此间的利益冲突矛盾。另一方面，要通过依法行使行政权力或自律管理权力，对合同作出特殊要求即对某些重要条款规定“标准内容”，以维护投资者利益和社会公共利益，促使期货居间人诚信执业，当事人不能对这些“标准内容”进行更改或者变通。在这里，行政干预（包括自律管理）的意图在于引导和促使市场主体更好地诚信执业，使得期货市场能够规范健康发展。 这里的“标准内容”主要涉及期货居间人身份转化为客户代理人后双方权利义务变化。例如，按照课题组的政策建议，公司应当在期货居间人转化为该投资者的客户代理人后，公司应当有权终止双方之间的居间合同关系。课题组认为，签订期货居间合同的最大意义在于使得期货公司和期货居间人“划清界限”，使期货居间人不但从实际上，而且从法律上成为独立承担民事责任的市场主体。 期货居间人作为市场的基层细胞，其诚信执业对于期货市场的健康发展意义重大。随着美国大公司财务丑闻的爆发，诚信建设作为一个全球性问题引起了世界的广泛关注。党的十六大报告提出要“健全现代市场经济的社会信用体系”，把诚信建设提高到应对经济全球化的挑战、推进市场经济健康发展的高度。期货 - 66 -
市场要在稳定中求得发展，在规范中寻找机遇，法制和诚信建设已成为期货业的一种内在需求，成为我国期货市场规范化、市场化、国际化的客观需要。因此，课题组认为，在对期货居间人管理中，要特别强调诚信要求。 2．通过市场竞争，使期货居间人的主体地位更为突出，形成有效的市场约束，期货公司和期货居间人进行自我矫正，同时辅以自律管理和行政监管的外部矫正。 在完全市场竞争的环境中，为了维护和取得自己的最大利益展开充分的市场竞争，竞争的结果利益趋于均衡。这是市场约束的一般原理。通过激烈的市场竞争，并辅之以严格的监管，期货公司之间形成一种较为有效的市场约束机制，期货公司和期货居间人自身也将“不得不”对自己的执业行为作出相应的矫正。课题组预测，对期货居间人进行管理的初期，尽管政府监管层和自律管理层对期货居间人问题已作出具体规定和要求，但仍然可能有一些期货公司还是不惜违规，甘冒被管理层处分的行政责任风险和被投资者起诉的民事责任风险，不执行、不落实这些规定和要求。通过期货公司在与期货居间人关系上的不断“吃亏”的深刻教训，最终会使期货公司明白管理层规范和净化市场的“良苦用心”，也是对期货公司防范法律风险的善意努力。随着期货市场的渐趋发达，经过规范和管理，期货居间人主体地位也将会更会突出，很可能会细分出一种行业或者职业来，成为期货市场上一个独立的市场主体。 3．以期货公司通过签订期货居间合同确定对期货居间人关联监管为主，辅以之期货业协会的自律管理和证监会的行政监管。 在设计期货居间人管理制度的时候，考虑到目前期货市场居间人业务的局限，主要问题发生在居间人过度为客户的指令下单人、结算确认人或资金调拨人情形，课题组认为直接规定期货居间人以居间人身份进行注册登记，并单一管理似乎不具备条件，也起不到效果。因此，期货居间人管理制度主要应建立在对期货居间合同委托人──期货公司的相应制约和监管基础上，通过《期货居间合同》条款的强制约束，以及对期货公司建立期货居间人业务档案管理、报告或备案措施等的要求实施有效期货的居间人管理。 作为期货居间人管理制度的主要内容，期货居间合同是规范期货居间人以及期货公司并使之进行关联监管的基础文件。课题组认为期货居间合同条款的核心 - 67 -
宗旨应当是充分保护投资者正当利益，充分履行对投资者的揭示义务，全面严格地坚守诚实信用的原则。期货居间人和期货经纪公司的权利义务条款分别反映了上述宗旨。其主要结构和内容如下： （1）期货居间人主要的权利义务。 首先，期货居间人对客户如实告知义务（包括不限于）。一是应当向客户如实宣传期货、告知期货投资风险；二是应当向客户明示自己居间人的身份。这两项要求居间人在进行居间活动时必须诚实地向客户充分揭示与客户投资判断相关的一切事宜。期货市场需要最大限度的诚信，期货居间人如果滥用投资者的信任而做出虚假或不诚实的行为，使投资者做出错误的判断，不但损害投资者权益，更会影响期货市场的长久发展。 其次，期货居间人对委托人即期货公司的义务。一是期货居间人应当就有关订立合同的情况向委托人如实报告。期货居间人应忠实而尽力地履行这项义务。依德国的有关判例和学说，依照诚实信用原则，期货居间人就一般对于订约有影响的事项虽不负有积极的调查义务，然而就所知事项负有报告于委托人的义务。如果期货居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 二是期货居间人只能在委托人授权范围内行为，即只能实施促成期货经纪合同订立的行为。这是要求居间人不能利用居间为介绍客户、促成合同订立之外的事务。 三是期货居间人只能同时与一家期货公司建立业务关系。期货居间人为期货公司介绍客户活跃市场，但如果允许期货居间人同时为不同公司服务，则必然造成各期货公司恶性竞争，期货居间人为了自身利益也会人为地在各期货公司制造客户资源的无序流动，市场必然混乱。规定期货居间人只能与一家期货公司建立联系是世界各国期货市场的惯例。例如美国对IB的规定。 四是期货居间人应当向期货公司如实提供自己的基本信用信息（包括但不限于真实姓名、出生日期、家庭住址、政治面貌、学历、主要执业或从业经历等），并授权期货公司向期货业协会对自己进行关联监管，建立执业档案。 第三，期货居间人的主要权利。期货居间人可以按照期货居间合同约定取得居间报酬。当期货居间人完成居间工作，促成期货经纪合同订立，则有权获得报酬。期货居间人的收入应当与其行为相对价。 关于期货居间人的报酬方式，《深圳期货居间人自律管理规则（征求意见稿）》的提法是手续费提成制。手续费提成是期货公司按照收取客户交易的手续费的一定比例给予客户指令下单人佣金，目前这种方式为市场通行。这些佣金有些是投资者知道的，有些则是投资者不知道的暗佣。就实质而言，期货居间是促使投资 - 68 -
者订约开户的一种推销行为，而投资者继续交易以及交易量的变化却缘于客户服务人员（即客户代理人身份）的继续服务。如果以交易手续费提成支付居间人报酬，首先，这与期货居间人工作价值不相匹配；其次，促发期货居间人积极挤身于客户的指令下单人等账户代理人行列，为客户做账户执行、资产管理等，极容易出现为试谋取自己的私利而盲目进行炒单等不诚信甚至违法违规的现象，并不利于期货市场的发展。我们认为应当统筹改革佣金制度，遵循“与投资者利益一致”为原则，可以参考美林证券，将客户交易服务人员的收入定为“年费+利润提成”的方式，而期货居间人的收入则可以以“所介绍客户开户金额的一定比例+客户年资金存量的一定比例”计提报酬。这样既可以从根本上截断期货居间人的利益驱动，使客户交易服务成为专业期货从业人员的工作。 第四，期货居间人的禁止行为。一是禁止期货居间人以任何方式（包括接受、代转等）接触客户资金。与介绍订立保险合同的保险经纪人可以代收客户保险费、留置保单等不同的是，介绍订立期货合同的期货居间人却不得收取保证金。以往期货纠纷中出现过不少期货居间人利用投资者和期货公司的信任，将投资者交予其代转的保证金挪用甚至席卷而逃，投资者为此遭受损失，期货公司也面临投资者诉讼的法律风险。不接触客户资金是世界各国期货法规对市场开发人员的通行规定。 二是禁止期货居间人同时担任所介绍客户的指令下单人、结算确认人或资金调拨人等客户代理人。在研究期货居间人问题时，业内人士均认为，单纯居间人引发的问题很少，多数是投资者委托的指令下单人、结算确认人及资金调拨人，在代理投资者交易过程中存在侵害投资者利益的情况，而且比较严重。期货居间人由于直接参与斡旋投资者与期货公司期货经纪合同的订立，投资者对其比较熟悉和信赖，几乎都会授权该期货居间人作为其指令下单人、结算确认人甚至资金调拨人等。而其收入的来源就是期货公司收取客户交易手续费后，给予一定的返还（往往表现为暗佣）。课题组在研讨初期，试图要求期货居间人与客户代理人身份不得合一。主要理由在于：居间人利用开发市场时形成的投资者信任优势，直接充当客户代理人尤其是指令下单人，这种“自卖自买”的行为不仅可能使期货居间人基于私利在居间活动中极易做出虚假的宣传和不诚信的担保，使投资者无法做出合乎自身利益的判断，也会使投资者对指令下单人、结算确认人或资金调拨人的法律身份（即是否为客户的民事代理人）发生质疑，容易引发矛盾。 （2）期货经纪公司（委托人）主要的权利义务。 期货居间合同委托人即期货公司的主要义务有两方面即对投资者的披露义务和对期货居间人的管理义务。需要说明的是，期货居间人接受投资者的委托，寻找合适的期货公司进行期货交易的情况虽然存在，但这种情况下期货居间人大 - 69 -
多不会因此而从投资者那里获得期货居间报酬（至于投资者出于信任，对转化为客户代理的期货居间人的盈利承诺，不应被视为期货居间报酬）。 首先，期货公司有权向投资者披露相关信息资料（这表现在对投资者的披露义务）。一是期货公司有权向投资者揭示期货居间人的身份及业务范围（在期货经纪合同表现为义务）；二是期货公司有权在期货居间人成为所介绍客户的指令下单人、资金调拨人、结算确认人等客户代理人时，在期货经纪合同及相关风险揭示中明确告诉投资者其代理人的身份以及其因为代理而获得收入报酬的来源，否则承担过错责任（在期货经纪合同表现为义务）。 其次，期货公司有权基于期货居间合同对期货居间人进行关联监管。期货公司有权要求期货居间人如实提供自己的基本信用信息（包括但不限于真实姓名、出生日期、家庭住址、政治面貌、学历、主要执业或从业经历等），建立执业档案，并有权向期货业协会进行备案（在期货公司对期货业协会关系角度上，表现期货公司的义务）。由于对期货居间人采取关联监管，期货公司应当建立健全本单位期货居间人的管理档案，对与期货居间人签订书面期货居间合同并统一留存备查；建立期货居间人个人信息档案；定期汇总居间人的业务情况等。并将上述信息报自律监管组织备案，供投资者查阅。 第三，对期货居间人的主要义务。一是期货公司有按期货居间合同约定支付期货居间人报酬的义务；二是禁止期货居间人利用期货居间建立非法期货网点。期货居间作为市场开发活动具有两面性，如果期货居间人以从事居间活动为由设立居间点或以其他组织形式非经批准从事期货代理业务，则构成非法期货经营网点。 4．由期货居间人的备案管理向注册管理过渡。 我国的期货市场经过了多年的清理整顿，其中一项重要工作就是加强了对期货从业人员的管理。监管部门和期货业协会对期货从业人员进行资格准入和认定制度，且每年进行资格年检，这对于提高期货从业人员的业务水平和综合素质，规范期货市场的整体运行水平，产生了各级的作用。但目前对期货居间人的资格认定和考核，国家仍没有制定完整的规则和制度，期货居间人的队伍建设和资格管理，目前仍然是一个空白。显而易见，这非常不利于期货居间人队伍的成长和建设，不利于期货市场的健康发展。 上面已经提到，在当前市场和监管情况下，考虑在先期由期货业协会对期货居间人进行备案管理，而在将来随着期货居间人主体地位的进一步显化而将其纳入资格管理体系之中。届时，期货业协会将切实承担起期货居间人管理的职责， - 70 -
建立期货居间人从业资格的认定和注册管理制度，包括资格考试和注册认证制度，从业资格、岗位标准、管理内容和奖惩规则，工作职责、工作要求、评价标准和业务方向，制订培训计划和管理办法，将期货居间人纳入监督管理和自律规范的轨道上来。对期货居间人如同期货从业人员相同，建立管理数据库。 限于篇幅，此处不再详述。具体情况可以参照现行期货从业人员管理办法及相关规则。 二、与期货居间人相关主体的行为规范 上面早已涉及到，期货居间人问题的相关主体包括：客户、客户代理人、期货经纪公司及其从业人员。对这些主体关系的规范，有助于消除当前期货市场对期货居间人问题认识上的偏差。 （一）基本原则 对期货居间人相关主体进行规范的基本原则为：提高透明度，加强信息披露，强化报告义务，避免利益冲突，杜绝不诚信、不合规行为。 期货市场规范发展要求市场高透明度。与证券市场一样，信息披露是期货市场的精髓。凡是与投资者利益有关的或者能够影响投资者投资判断的任何问题都应该详尽、准确、及时、全面深入的披露。只有在严格充分的信息披露制度下，才能建全投资者自负风险的市场体系。强调期货公司向投资者披露自身与期货居间人业务往来的主要信息，就是为了尽可能消除期货市场存在的不公平、不对称的信息分布，通过对投资者尽可能详实的信息披露，使投资者能够自行判断、自我保护、自担风险。 期货公司应当按照期货经纪合同的约定，向投资者揭示期货居间人的身份及业务范围；期货公司还应当在期货居间人成为所介绍客户的指令下单人、资金调拨人、结算确认人等客户代理人时，在期货经纪合同及相关风险揭示中明确告诉投资者其代理人的身份，可能存在的利益冲突风险，以及其因为代理而获得收入报酬的来源。 通过期货公司的关联监管和期货业协会的自律（备案）管理，尽可能避免期货居间人、客户代理人出现利益冲突，杜绝盲目炒单、对敲等不诚信、不合规行为。 - 71 -
（二）制度安排 1．政府监管部门层次 最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称期货司法解释）发布实施以来，期货业界、证券业界以及社会各界对居间人的问题日益关注。部分期货公司也在探索采用期货居间人制度作为一种市场模式。目前，现行的法律、法规对于“居间”只有笼统的规定，期货司法解释也只明确了期货居间人的法律地位，各地在具体适用这一制度的过程中暴露出了一些问题。较为突出的是，各地对期货居间人的职能认识尚不够清晰，期货居间人和客户代理人存在着身份冲突，甚至存在误认为居间人即行使行纪、信托管理职能的人员，从而，为非法经纪和私募基金开了口子。此外，在期货经纪业务实践中，在客户代理人（主要包括投资者的交易指令下达人、资金调拨人和交易结算结果确认人）的代理环节中也暴露出多头代理，不如实向委托人（即投资者）披露，暗佣返还甚至恶意炒单等不诚信行为。上述问题如不能及时有效地解决，不利于市场的规范运作和投资者保护。 为了规范公司与期货居间人、客户代理人业务往来行为，提高市场透明度，维护期货市场秩序，保护投资者利益，课题组拟采用提高透明度、引进民事监督机制的方式来进一步规范期货居间和代理环节。考虑到作为司法审理的依据只能是证监会制定的规则，协会的自律规则不能够成为有效的民事法律依据。因此，建议由证监会制订一个关于期货居间人和客户代理人方面有关监管要求的通知（见附件2），同时由期货业协会在此基础上制订一个自律规范。 该通知及自律规范的主要思路有三点：一是通过民事责任约束机制对期货居间人乃至客户代理人进行规范管理。我们认为，目前尚难以将人数众多、流动性大的期货居间人纳入严格的资格监管范围，进行资格监管的条件尚不成熟。目前比较有效的的办法是，在配合期货司法解释贯彻执行的大背景下，充分运用民事责任约束机制对期货居间人及客户代理人与期货公司之间发生的相关业务行为进行规范。二是加大期货公司对利益相关人（既包括期货居间人，也包括客户及其代理人）相关业务行为的透明度。通知全文贯穿了对公司加大对投资者相关信息的披露义务的精神。其中最主要是将期货居间人和客户代理人在相关业务行为执行过程中获取的佣金以及可能存在利益冲突的情况透明化，向投资者进行明示。我们经调研认为，这可能是解决期货行业多年来未能解决的“暗佣”、“手续费恶性竞争”的有效办法，这也会促进合理的佣金价格的形成。同时，这也顺应了我国加入国际货币基金组织（IMF）等机构关于提高市场透明度的要求。 - 72 -
三是为配合清理虚假开户账户，推动实名制度落实。为加强对开户环节的管理，避免在开户环节中投资者以假名开户产生的法律风险，夯实大户报告制度的基础，要求投资者通过代理人开户的，必须出具经过公证的授权书，以提高投资者开户的真实性。 2．协会自律管理层次 上面已经提到，从目前居间人的现状看，发展还不成熟，市场变化因素很大，采用自律监管为主，可以很好地利用市场一线监管的优势，更加灵活地处理管理中发生的各种问题。因此，应先期由行业自律性组织即中国期货业协会承担对期货居间人的备案监管职责，对期货居间人实施日常行业管理，应就居间人管理的具体措施制订相关方案。为此，课题组提出一份《中国期货业协会会员行为准则——期货经纪公司会员与期货居间人、客户代理人业务往来行为规范（建议稿）》（见附件3）。 对期货居间人自律管理的具体措施有：一是自律管理规则的制订，包括居间人信息备案管理、考试培训、居间人行为规范、处罚措施等内容；二是制订系统化配套文件，如制订《期货居间合同范本》。 对客户代理人的自律监管的措施是，通过要求期货经纪公司加大对客户代理人风险的揭示，起到对客户代理人行为间接约束的作用。这时客户代理人应当向投资者如实披露实际的或者潜在的利益冲突以保护投资者的利益。客户代理人向其被代理人即投资者披露了利益冲突情节，投资者就可以对自己的代理人的投资建议和投资行为的客观性和适当性，以及期货公司相关工作的公正性进行评价和权衡。为此，课题组制订了一份，以及向投资者揭示代理人身份的《风险说明书》（见附件4）等。 3．期货公司自我管理层次 作为期货居间人的关联监管者，期货公司应当注意防范因期货居间人身份转化为客户代理人后出现的投资者纠纷的法律风险。期货公司除了在期货居间合同层面上，与期货居间人确定彼此间的权利和义务之外，还可以制订具体的内部管理制度。 值得关注的，一些期货公司已经开始着手制订内部管理制度，如山西某期货25公司的期货居间人管理规则（见附件5）。 25 尽管该公司的管理规则的一些内容尚待商榷和不妥之外，但其制订意图颇值肯定，部分内容值得参考。 - 73 -
（三）对我国期货居间人制度实施过程中一些重要问题的探讨 1．法人期货居间人问题 最高法院的第10条规定：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”据此，期货居间人应当包括自然人和法人。在期货市场上，自然人形态的期货居间人较为普遍，专门设立的法人形态的期货居间人即“期货居间（人）公司”尚未出现。但其他普通法人形态的期货居间人在实践中有所表现。这主要是在期货公司与其他法人合作领域出现的。例如，在证（券）期（货）、银（行）期（货）以及期货公司与其他法人合作过程中，证券公司、商业银行、投资咨询公司或者其他法人借助自身的客户资源优势，将自身的客户资源“居间”、“介绍”给期货公司，而从期货公司获取一定佣金报酬或其他回报。在这种情况下，证券公司、商业银行或者其他法人算不算期货居间人呢？从司法解释规定来看，这些证券公司、商业银行、投资咨询公司或者其他法人当然应当算作是期货居间人，而且是法人形态的期货居间人。 期证合作是期货市场上近年出现的一种新的业务开发模式。在这种业务模式中，证券公司以本公司现有客户资源为基础，与期货公司展开合作，将有意从事期货业务的客户介绍给合作方期货公司。具体业务实践中，一种情况是期货公司向证券公司派驻人员负责客户开户、交易等业务，一种情况是由证券公司指定人员负责客户期货交易开户及其他后续服务工作。证券公司与期货公司对这部分客户的手续费按约定比例分成。期证合作实现了期货公司与证券公司客户资源共享。期证合作过程中，证券公司所扮演的角色是典型的法人居间人。期货行业作为特许经营行业，从事期货居间活动的营业主体，均需取得相应的资格认证。如开办期货经纪公司应当首先取得期货经纪业务许可证，在期货行业从业应当取得期货从业人员资格证。鉴于此，可以要求期证合作中的证券公司取得期货居间许可证。取得期货居间业务资格的证券公司可以从事期货客户开发、期货培训、接受客户指令为客户提供下单通道等。考虑到当前的证期合作、银期合作情况下的证券公司或者商业银行虽然实际充当起期货居间人的角色，但由于其法人身份而不可能发生期货居间人身份转化为客户代理人的情况，因此，课题组在研讨之初，已有所讨论，但并未将其作为研究重点。 - 74 -
再有一个问题，就是允许不允许设立专门的期货居间（人）公司？课题组认为，期货居间（人）公司，应当属于专门从事期货居间活动的独立法人。由于期货行业是高风险行业，应当设立必要的市场准入制度，应当与期货经纪公司一样，专门从事期货相关业务，属于特许行业，应当经过期货监管部门的设立许可。这种看法也是目前《期货交易管理暂行条例》修订过程中掌握的一种精神，即对期货行业实行市场准入制度，而且是单项许可制度，凡是专门从事期货相关业务的法人，必须经过期货监管部门的行政许可，方可营业。考虑到目前设立专门的期货居间（人）公司并无太多的市场需要，而且所以课题组亦未将其作为研究重点。但从未来的市场主体创新发展来看，设立专门的期货居间（人）也并非绝不可能。另外，随着期货市场的进一步发展，交易所会员制度创新中，可能会出现交易会员和非交易会员、结算会员和非结算会员，还可能会出现一些没有取得交易所会员资格的期货公司，这些期货公司就可能成为那些具有交易所会员资格的其他公司的“居间人”，将自己的客户资源推介出去，以获取收益。 再有一种情况，例如，一家期货公司擅长农产品期货的专业化服务，但对金属期货缺乏专业性，而投资者除了在这家期货公司从事农产品期货交易外，还打算进行金属期货交易，这家期货公司于是将投资者推荐介绍另外一家擅长金属期货交易服务的期货公司，并且获取了佣金报酬。这家期货公司的行为算不算期货居间呢？从民事法律角度来说，也应当认定为期货居间活动。课题组成员们在课题研讨过程中，多次触及到上述这些“细枝末节”的“琐碎”问题。考虑到现实生活的纷繁复杂和未来发展的千变万化，对于这些细节问题没有展开太多研讨。 2．期货居间人的确认标准问题 由于当下准备对期货居间人进行备案管理，所以课题组在研讨过程中遇到一个争议的问题，就期货居间人的确认标准问题。换句话讲，什么样的人才能被认定为需要进行备案管理的期货居间人呢？一次、两次的偶然居间介绍，算不算期货居间人呢？课题组认为，期货居间人的确认标准应当是：以期货居间活动为其主要收入来源的，应当被认定期货居间人。因此，偶尔一、两次的居间介绍，而且报酬方式主要是一次性付清，也不充任客户代理人，不参与期货交易，不应算作期货居间人。 - 75 -
结论 综上所述，通过介绍经纪和经纪人的一般原理，对比分析国内外期货经纪人的发展历史、现状和管理制度，对解决期货居间人及相关主体问题的思路和措施提出了课题组的认识和建议。 在解决这一问题的思路上，我们认为： 第一，不回避期货市场主要矛盾，直接针对期货公司与期货居间人、客户代理人之间关系制定行为规范，将期货居间人、客户代理人的区别及相互转换关系阐述清楚，澄清市场错误概念，保护期货投资者利益，维护期货市场诚信秩序。 第二，根据现实国情，自律管理的主要对象仍为期货经纪公司，如果期货公司能够按照规范约束自己的行为，市场中存在的大多数问题就能够得到解决。同时，方案又充分考虑切实可行性，不能给期货公司增加不合理的额外负担，制造新的诉讼风险。这里的主要意图在于通过期货公司实现对期货居间人的关联监管。所谓关联监管，就是期货公司通过期货居间人开发客户资源的，必须要与期货居间人签订期货居间合同，并根据期货居间合同的约定由期货公司将期货居间人的基本信息和执业情况记入管理档案，并将相关信息资料向自律性组织进行备案。之所以这样要求，是考虑到期货公司因获得客户资源而受益，期货公司有责任将期货居间人进行关联监管；期货居间人因提供客户资源也会受益，因此，有必要、也应当将自己的基本信息和执业情况向期货公司和期货业协会公开。当然，期货公司和期货业协会除了应要求向证监会提供外，应当对因为监管的需要而获取的期货居间人的基本信息和执业情况保密，不得向外传播，亦不得利用此项信息资料谋取不当利益。 第三，考虑到现阶段我国期货市场多数投资者尚无经验，处于弱势一方的特点，要求期货公司在市场风险提示制度之外增加建立“代理人风险提示制度”，充分向投资者揭示期货居间人、客户代理人不当操作行为可能给投资者带来的风险，杜绝期货市场操作流程中的“黑箱现象”。 第四，考虑到期货市场现行操作习惯，此次规范对以往一些期货公司、投资者、客户代理人之间存在利害冲突的行为不轻易禁止，而是要求期货公司明确告知客户，尊重客户的知情权，促成期货市场高度“透明”。例如：如果期货公司欲代投资者向其客户代理人支付报酬，必须事先明确告知投资者；投资者委托的代理人如果在期货公司中自己也是投资者或者另外同时代理其他投资者操作，期货公司应当将此情况及时告知客户等。如果投资者在得知自己的代理人的行为与自己的利益之间可能存在利害冲突后，仍然愿意指定该代理人为继续自己工作， - 76 -
由此引起的不利后果自然应由投资者自行承担。 第五，解决方案务求符合现阶段我国法律基本环境，解决期货市场现阶段存在的问题。但也要为下一步在法律法规和市场环境发生变化时，实施更具体、更严格的自律管理或行政管理预留空间。如《规范》要求期货公司将期货居间人和客户代理人信息向期货业协会备案，一方面考虑到建立期货居间人和客户代理人的信用记录，另一方面在条件成熟时为直接注册期货居间人做好准备。解决方案的核心宗旨是促进期货市场的“公开、公平、公正”，对落实期货市场长期以来提倡的“诚信”文化建设提出具体要求。课题组试图通过个解决方案帮助期货市场净化环境，让每一个期货从业者都能作到“生财有道”，为期货市场迎接更大的发展奠定基础。 在解决措施上： 第一，立足于约束期货经纪公司的相关行为，使公司摆正与期货居间人、客户代理人的关系，通过签订期货居间合同，建立彼此间的民事合同关系，形成由此产生的民事责任约束效力，从而使得公司与期货居间人、客户代理人的法律关系更加规范、明晰。 第二，通过激烈的市场竞争，期货经纪业内之间会形成较为有效的市场约束机制，期货公司本身也“不得不”对自己的相关行为作出相应的矫正。 第三，以期货公司通过签订期货居间合同确定对期货居间人关联监管为主，辅以之期货业协会的自律管理（主要对期货居间人进行备案管理以及对会员进行监管）和证监会的行政监管（主要针对期货公司）。 第四，先期宜由期货业协会采取备案制度，待将来条件成熟时再考虑对期货居间人实行严格的资格认定和资格注册制度。 此外，随着我国期货市场的不断发展，除了期货经纪公司作为一种宽泛意义上的期货中介人以外，期货居间人、客户代理人等期货中介人也将会逐步发展起来。从对期货居间人的研究，课题组认为，我国期货中介制度尚有待进一步完善，主要将在行政监管和自律管理两个层次上加以引导和管理。通过市场的残酷竞争，必然会优胜劣汰出新的期货中介主体。期货居间人可能会细分出期货咨询人，客户代理人可能会细分出期货投资基金等等，届时可以根据市场发展和监管的需要，对这些期货中介主体进行资格注册，实行市场准入及持续性监管制度。也只随着整个期货监管制度的丰富和完善，才能从根本上解决期货经纪人的问题。 - 77 -
参 考 文 献 法规篇 1．《中华人民共和国合同法》 2．《中华人民共和国民法通则》 3．《中华人民共和国保险法》 4．《经纪人管理办法》（中华人民共和国国家工商行政管理局颁布） 5．《保险经纪公司管理规定》 6．《城市房地产中介服务管理规定》 7．《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 8．美国《商品交易法》翻译稿 9．香港《证券期货及条例》及相关细则（2003年4月1日生效） 10．台湾《期货交易法》及其关实施办法 论文篇 1．张毅 , 2002年7月11日,“合理分类 规范管理——从美国期货经纪人制度看我国期货经纪人的分类管理”，载 2．罗捷，2003年7月14日，“最高法定义期货居间人 私募基金盈利方式有变”，载《 21世纪经济报道》 3．梁海东， 2003年4月10日，“网上交易的发展及对期货法规的影响”，载《期货日报》 4．许诺， 2003年9月2日，“期货居间人制度——期货市场的有意补充”，载《期货日报》 5．马晓文， 2002年8月28日，“期货经纪人的法律地位和在期货交易中的法律责任”，载《期货日报》 6．蒋健蓉， 2002年月8月14日，“美林证券－－经纪人模式的成功之道”，载《中国证券报 》 7．江磊， 2003年3月6日“论期货居间人的权利与义务”，载《期货日报》 8．夏海， 2002年11月18日，“中国期货经纪业的回顾、现状、发展及对策”，载《投资与证券》 - 78 -
著作篇 1．杨振海主编，1999年5月第1版，《期货法》，北京，法律出版社 2．高言、葛虹主编，1996年9月第1版，《期货交易法理解使用与案例评析》，北京，人民法院出版社 3．高如星主编，2000年1月第1版，《美国证券法》，北京，法律出版社 4．朱伟一主编，2002年7月第1版，《美国证券法判例解析》，北京，中国法制出版社 5．陈文飞，1998年12月第1版，《期货犯罪透视》，北京，法律出版社 6．黄永庆，1998年6月第1版，《期货法律实务》、《期货交易纠纷案例评析》，北京，法律出版社 7．张金忠主编，2001年8月第1版，《期货法前沿问题案例研究》，北京，中国经济出版社 8．高富平、王连国，1999 年10月第1版，《委托合同 行纪合同 居间合同》，北京，中国法制出版社 9．李明良，1999年12月第1版，《期货法》，北京，人民法院出版社 10．乔刚主编，1994年3月第1版，《经纪人》，北京工业大学出版社 11．朱国政、陈宜萍，1994年6月第1版，《期货经纪人有问必答》，文津出版社 12．卞耀武主编，1999年4月第1版，《英国证券发行与交易法律》，北京，法律出版社 13．卞耀武主编，1999年5月第1版，《日本证券法律》、《法国证券、期货交易法律》、《德国证券交易法律》，北京，法律出版社 14．吴庆宝、江向阳主编，2003年8月第1版，《期货交易民事法律责任——期货司法解释评述与展开》，北京，中国法制出版社 （本文仅代表课题组学术观点） - 79 -
