2010 年 1 月
第 25 卷第 1 期
渭南师范学院学报 Jan. 2010
Vol. 25 Joumal of Weinan Teachers University
报复性执法探析
何建辉
(渭南师范学院政治经济系，陕西渭南 714∞0)
摘 要:报复性执法是指拥有行政执法权的行政主体及其工作人员在执法过程中，因为非法利益得不到满足或受到
"损害滥用职权，报复性地适用法律，损害行政相对人合法权益的行为。报复性执法是选择性执法的一种。其原因主要
是法律赋予行政主体的自由裁量权过大，对行政主体的监督较少，另外还有行政管理体制等方面的原因。
关键词:报复性执法;选择性执法;行政自由裁量权;立法
中图分类号:0920 文献标志码 :A 文章编号 :1∞9--5128(2010)01 --0012--03
收稿日期 :2∞8→7--13
作者简介:何建辉(1968一) ，男，陕西蒲城人，渭南师班学院政治经济系副教授，法律硕士。
报复性执法是指拥有行政执法权的行政主体
(以下简称行政主体或行政机关，本文不作区分)
及其工作人员在执法过程中，出于各种目的，报复
性地适用法律，损害行政相对人合法权益的行为。
一般是在行政主体单位或其工作人员的非法利益
得不到满足或受到"损害"的情况下，从狭隘的部
门利益和个人利益出发，出于报复目的，滥用职权，
针对特定行政相对人作出损益性行政行为O
报复性执法的典型案例是新加坡华人王泉成
的遭遇。王泉成在家乡福建省投资经营一家酒店，
因为"没能满足当地一些强势部门及个别领导的
吃拿卡要和为亲属谋取利益屡遭刁难。该县地
税局在酒店吃饭欠账，酒店未按地税局的"游戏规
则出牌多次讨要把矛盾激化了此后地税
局开始了一场规模浩大的专门针对"该酒店的执
法大检查，并随后作出了巨额罚款的处罚决定。
(以下简称王泉成案)该事件经媒体曝光后，该地
税局并"不怯懦反而"要强制执行罚款决定，并
商请有关部门限制王泉成出境 [1]
应该看到，报复性执法不仅出现于税务部门，
不只是在福建省发生，某种程度上说具有普遍性。
因为隐蔽性强，难于定性，报复性执法中权益受侵
害的行政相对人往往无法找到救济的途径，这使得
报复性执法变本加厉。现实中的报复性执法包括
行政主体的行为，也包括行政主体的一些工作人员
为一己之私利，出于1世愤报复，利用职务便利报复
性"执法"。本文主要以行政主体的报复性执法行
为为范本进行分析。
王泉成案中，行政机关的执法行为是否报复性
的，在行政机关和行政相对人之间有着完全不同的
评价。行政相对人称其是"报复性执法从根本
上违背了行政权设立的目的;行政主体却义正词
严，要严格执法。该"报复性执法"行为经媒体披
露后，社会反响强烈。但是这种一望便知的"不正
义"行为，在法律层面却无懈可击。从现行法律规
定看，税务局的作法无可非议:法律赋予税收机关
权力，追究违反税法行为的责任;违法的行政相对
人也应该被追究法律责任。该案中，即使税务机关
强制执行了其罚款的处罚决定，也难以认定其行为
违法一一甚至认定其不合理都很困难，因为王泉成
经营的酒店确实存在违法行为。报复性执法中的
相对人可能是没有违法行为的相对人，也可能是已
经违法的相对人。没有违法行为而受到行政处罚，
行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼来救济自
己的权利O 后→种情形中，相对人己违法而欲救
济，其合法性在于如果不是出于报复性动机，行政
主体本不会做出损益性行政行为，相对人的利益本
不会受到不利影响。王泉成案中，违法的相对人如
果受到处罚，仍使人感到不公正。人们质疑为什么
在此时才认定该行政相对人违法并作出处罚决
定 此前一直存在的违法问题一直视若未见?
该案中，行政主体选择作出行政处罚行为的时间与
此前的相对人"不懂规矩"有直接关系，只有相对
人"开罪"了行政主体，后者才会作出损益性行政
行为。行政主体的执法行为就像一把达摩克利斯
之剑，随时可能掉落下来一一何时作出，全由行政
机关来选择、决定。
与私法上的"法无禁止即可行使(权利) "不
2010 年第 l 期 何建辉:报复性执法探析 . 13 .
同，在行政法上，没有法律的明确授权，行政机关即
不得越雷池半步。但是因为人类认识的局限性和
法律固有的僵化性，以及社会生活的复杂多样性，
法律在实施过程中不得不留出-些"空白"让执法
者去"填充这就是所谓自由裁量权。行政机关
自由裁量的权力包括"在各种可能采取的行动方
针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动
或不采取行动选择的范围"不限于决定的内容，
也可能是执行任务的方法、时间、地点、或侧重面，
包括不采取行动在内 [2]541 行政机关基于各种原
因选择执法对象、执法时间等进行执法的行为被称
为选择性执法。选择性执法是世界各国面临的普
遍问题，其产生原因在于执法资源的相对有限、行
政主体发现违法行为的能力和手段不足;另外，还
有"权力寻租"带来的负面影响等。
报复性执法是选择性执法的一种表现形式，主
要是对执法对象、执法强度的选择，而选择的根据
不再是执法资源的有限和认识能力的低下，而是相
对人不遵守行政机关的"游戏规则损害了行政
主体的"利益\在报复性执法中，真正的被执法
人只是"不识相"或"不识时务"的非关系人。相对
于选择性执法，报复性执法的危害更大，对法律的
安全性和公权力的破坏力更大。
随着社会的发展，行政权的扩张趋势越来越明
显，社会各方面需要行政管理、干预的事项范围和
深度都增加了。特别是在转型时期，社会自治的能
力还较弱，有些方面甚至还不得不依赖行政主体的
管理才能维系基本的秩序。加之行政权行使的方
式是"主动出击"一一一何时发现违法行为，何时就
应进行处理。因为需要行政权应对的事项越来越
多，而行政执法资源又相对有限，加上长期以来的
"情政"陋习，行政主体已有的资源很难应对新的
形势要求。一些违法行为不被发现，已发现的一些
违法行为无法得到及时的处理，这是短期内难以改
变的现实。但是兴师动众、大张旗鼓地动用相对短
缺的资源进行报复性执法，利用职权"惩罚"某些
行政相对人，显然背离了行政权的初衷。
报复性执法认定难，救济难。现行制度之下，
既无法通过行政复议来认定，也难以通过行政诉讼
来救济。就某一行政行为自身分析，可能法律规定
的要件都具备;单纯分析某一起执法行为，既合法
又合情理。只有把该执法行为与有关的背景及其
他相关事件联系起来，才能看出其中的"奥秘"。
通过对王泉成案的分析，可以抽象出报复性执法的
几个构成要件:一是行政行为二一一般是损益性行
为一一在自由裁量的范围内，法律有明确授权;二
是行政主体出于报复动机，报复的原因一般是单位
或个人的非法利益未得到满足;三是引起行政主体
报复动机的相对人行为在先，做出损益性行政行为
在后。引起行政主体报复性动机的并不是行政相
对人的违法行为，而是其他行为一一该行为本身不
违法或者难以作违法还是适法的评价。
报复'性执法主要存在于权力行政中。权力行
政又叫干涉行政或侵害行政，是通过对社会生活的
干涉和对公民权益的侵害来维持秩序的。[3J7 报复
性执法的产生，既有立法方面的原因，也有行政管
理体制的原因，还有执法人员素质的原因。
报复性执法的首要原因是行政法中的自由裁
量权过大。自由裁量权的存在是必然的，世界各国
概莫能外。如果没有自由裁量权或裁量的范围过
于狭小，也不利于社会的发展， "19 世纪，美国政府
的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行
政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围
也不可避免的被缩小到了一种无可奈何地步最
终几乎"使行政陷于瘫痪[4]368但法律赋予行政主
体的自由裁量权范围过广，幅度过大，限制太少，又
极易导致行政权的滥用，最终使法律对行政的约束
无从实现，并进而损害相对人的利益。
我国法律中赋予行政主体的自由裁量权过大
与立法有直接关系。在我国，行政主体作为一个强
势利益主体，其对立法的影响至为深刻。立法中长
期存在的一个现象就是行政部门参与立法，因为制
约不够，导致"某些行政部门利用自己掌握的国家
立法资源，在协助国家制定有关法规草案时，在法
规中不适当的强调本部门的权力和利益，力图通过
立法来维护、巩固和扩大本部门的职权;同时则尽
可能的减轻和弱化本部门应当承担的责任和义务，
概括起来就是权力部门化，部门利益化，利益法规
化 [5]实践中，很多涉及部门利益的法律文本是由
行政部门自己起草的，部门利益很自然抱"夹藏"
进法律草案中;法律虽由立法机关审议通过，但
"人大相关法律的颁布往往意味着一系列实施细
则或条例、部门规章的制定的开始，这些实施性的
法规或规章·…..带有极大的部门特征，常常出于部
门主义的考虑而悟越法定立法权的范围，甚至直接
修改乃至违背人大立法的原则 [6] 部门利益成了
立法中的一个很重要的动因。行政机关力图通过
立法及对法律的解释获取更大的权力空间一-其
重要内容是使自由裁量权的范围更大一些，裁量的
幅度更广一些，受到的限制更小一些。
立法是利益表达的过程，不同利益主体将自己
的利益要求提交于立法机关，试图将自己的利益要
求反映于立法中，以法律的形式固定下来。可以肯
定的是，不是所有的利益诉求都能得到立法的确
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认。在这个意义上讲，法律是在不同利益主体之间
讨价还价的过程中制定出来的，法律的权威性也赖
于此。[7]我国的法治进程才刚刚开始，立法的民主
性、科学性还不足，不同社会主体表达自己利益的
途径还较少，渠道还不畅。经济发展促使社会分层
化，已经开始形成不同的利益主体-一强势者甚或
可以称为利益集团一一这已是不争的事实。但是，
立法体制还未响应社会的这一变迁。立法过程中，
强势利益主体独霸立法话语权的现象还很普遍。
在涉及利益分配时，行政部门往往作为一个个强势
的利益主体形象出现，能够起到制衡作用的其他利
益主体还无法通过立法机制表达自己的利益诉求。
这是立法中行政机关自由裁量权过大的根本原因。
赋予行政主体必要的自由裁量权而有严格的
制约和监督，也会使行政权在法律的轨道上运行。
与立法权和司法权相比，行政权的范围最为广泛，
作用更直接、更主动，其扩张特性也非常明显，但是
行政程序却远不及立法和司法程序严格、公开和规
范。因此，行政权比其他国家权力更容易被滥用，
因而更需要对其进行监督和控制。同]阴我国对于行
政机关及其工作人员的监督包括国家机关的监督
和非国家机关的组织与个人进行的监督。国家机
关的监督又可以分为权力机关的监督、司法机关的
监督、行政机关内部的层级监督、审计监督和行政
监察监督。法律对上述监督的内容及程序等分别
作了规定，但是实际运行并不理想。比如，有关权
力机关监督的规定大多过于原则，欠缺配套的操作
程序，在权力机关内部也没有设置相应的专司监督
职责的机构和人员，从而导致法定监督权的虚
置。 [8J晒而层级监督的职权和责任不够明确，组织
力量不健全或者不到位，监督行为不规范、制度不
健全;监督机构缺乏起码的独立d性，监督机构的工
作要服从、服务于行政管理的需要，监督目标常为
行政管理的目标所取代，以至于监督难以到位，甚
至失去民主性和公正性;层级监督建立在层级管理
的基础上，监督偏重于纵向和单一，各监督机构之
间缺乏相互配合与协调，导致监督的总体功能较
差;另外，层级监督受制于上级行政机关和首长，致
使对高层次行政机关及各级行政酋长的监督缺乏
制度保障，显得软弱无力。 [8J411
非国家机关的组织与个人对行政主体及其公
务员进行监督是公民宪法权利的延伸，在个案监督
中具有极重要意义。这种监督形式中，监督者往往
是特定行政法律关系的参加者，权利义务受到行政
行为影响，对于行政主体及其公务员的行为有直接
的认识和感受。但是，公民个人所知悉的信息毕竟
有限，即使是在特定法律关系中，相对人仍然很难
获取决定行政主体作出行政行为的相关信息，更无
从知晓与其相同相近相似情形的相对人受到何种
处理。 此种监督的基础是政府信息公开制度，没有
政府的信息公开，任何监督都将成为无本之木。
报复性执法的出现，还与执法人员的个人品
质、文化修养等有关。对行政主体及其工作人员的
行为进行监督是外在的，依靠的是制度和法律。还
应该看到，法律和制度规范的盲区，恰恰是行政伦
理的功能与价值生成的根据[町，一一-行政伦理的养
成与个人道德修养的提高也能一定程度上减少报
复性执法。
参考文献:
[ 1 J 韦洪乾.福建:报复性执法事件[ J J .方圆法治， 2∞7 ，
(11):1 4-20.
[2J 王名扬.美国行政法 [M J. 北京:中国法制出版社，
2005.
[3J 张树义.行政法与行政诉讼法学(第二版)[ MJ. 北京:
高等教育出版社，2007.
[4 ][美 J E .博登海默.法理学:法律哲学与法律方法
[MJ. 邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2∞1.
[5J 汪全胜.行政立法的"部门利益"倾向及其制度防范
[J J. 中国行政管理，2∞2 ， (5):17-18.
[6J 韩丽.中国立法过程中的非正式规则[J].战略与管理，
2∞1 ， (5):16-27.
[7J何建辉.立法:利益表达的过程[ J J .甘肃社会科学，
2∞7 ， (5) :141 -144.
[8J 应松年.行政法与行政诉讼法学 [MJ. 北京:法律出版
社，2∞5.
[9J 曾盛聪论行政伦理的价值生成[JJ. 人文杂志，2∞'7 ，
(3):59-66. 责任编辑王炳社]
On Retaliatory Law Enforcement
HE Jian-hui
(Department of Politics and Economics , Weinan Teachers University , Weinan 714仪泊， China)
Abstract: In the process of law enforcement. when the illegal benefits of the administrative body of the law enforcement and its
staff are not met or "damaged" , they tend to abuse their powers and apply the law in the retaliatory way , thus harming the legitimate
rights and interests of the counterparts. Retaliatory law enforcement is one sort of selective enforcements. The main cause of this
phenomenon is ihat the free decision-making power granted by the law to the administrative body of the law enforcement is too much ,
the supervision to the administrative body is weak and the administrative system is not effective.
Key words:retaliatory law enforcement; selective law enforcement; discretion of administration; legislation
