（行政管理）行政自由裁
量权
权力：根据《立法法》第 56条，国务院可以制定行政法规，制定哪个领域的行政法规，
在什么时候制定，制定什么内容的行政法规，都是由国务院自主决定的。
我们怎样根据法律，判断行政机关拥有自由裁量权呢？首先，看法律中有没有“可以”
的字眼，在法律使用了“可以”二字，我们从法律规定能够明显看出来，例如上面列举的行
政许可机关“可以”检查企业产品和经营场所，国务院“可以”制定行政法规。其次，看法
条中是否规定了幅度或手段等要素的选择，为了避免用语上的罗唆，法律不是重复使用“自
由”二字，但是法条中规定了选择要素，“未经批准，安装、使用电网的，处 5日以下拘留
或者 500元以下罚款。”没有“可以”的字眼出现，但规定了两种以上的手段和一定的幅度，
这就是选择要素。最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据我们的常识，仍推断出来
选择要素。如《治安管理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，强制传
唤。对于强制传唤的手段，只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人员视情况而定。
（二）、自由裁量权的种类
1、决定裁量权。指行政机关所具有的是否做成某个行政行为的选择权。
例如，根据《环境噪声污染防治法》第 35条规定，城市人民政府可以根据本地城市市
区区域声环境的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社
会公告。根据该法，人民政府可以划定特定区域，如学校、医院和疗养院附近，在特定时间，
如高考时，禁止行车和鸣喇叭。行政机关可以划定制定区域，也可以不划定制定区域。这种
权力是决定裁量权。
2、手段裁量权。指行政机关所具有的采取一定手段达成行政目的的选择。
3、幅度裁量权。指行政机关所具有的在法定幅度内作出一定额度行为的选择权。
例如：《治安管理处罚法》33条，在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功
能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。手段的选择——处
拘留还是罚款、幅度的选择——多长时间的拘留和多长时间的罚款，都是由行政机关自己决
定的。
4、程序裁量权。行政机关所具有的选择一定程序作出行政行为的选择权。
根据《行政处罚法》第 33条：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以 50元以下、对
法人或其他组织处以 1000以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出处罚决定。这是
一个简易程序，行政机关也可以采取一般程序，经过调查询问、收集证据、陈述申辩，制作
笔录，作出决定，最后送达，来完成一个行政处罚。
二、自由裁量权存在的原因
现代国家以人民主权为立国原则，人民选出代表组成立法机关，制定法律反映民意，行
政机关只是权力机关的执行机关，其行为应该严格依据法律，这样才能完全体现人民的意志。
资产阶级思想家的设想正是如此，在美国，开国元勋规定总统权力的时候，当然没有打算设
立一种权力很大和十分重要的公职，他们当中的许多人可能只打算设立一个纯粹的行政长官，
使他忠实实行立法机构的命令。有许多法学家也对自由裁量权持坚决反对的态度。英国著名
的宪法学家戴雪将自由裁量权等同于专断。指出：“与专断的权力相比，正式的法律具有绝
对的至高性和主导性，排除政府任何形式的专横的、特权的，或宽泛的自由裁量权存在”，“哪
里有自由裁量权，哪里就有专横，共和制和君主制国家一样，（不能以为到了共和制国家自
由裁量权就不一样了）政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保
障。”
自由裁量权的存在，意味着行政机关自主决定的权力，带来了行政机关脱离人民意志的
风险。就象我们选举一个人作我们的公仆，却赋予他在一定范围内自作主张，我们的公权力
难免成为他牟取私利的工具，然而，即使在自由资本主义时期，政府职能非常有限的时候，
行政机关就享有自由裁量权，但是还只是执法上的自由裁量权，在立法规定的框框内的自由
权，到了垄断资本主义时期，行政机关更是获得了自行立法的权力，也就是，立法机关在某
些领域，先让行政机关自己制定规矩，自己执行。
自由裁量权既然有滥用的可能性，为什么在法律上自由裁量权还客观呢？大体来说，行
政自由裁量权存在的原因有如下三点：
（一）法律是抽象的，无法对复杂的现实情况一一作出规定。
文字的功能本身是有限的，当我们试图用语言文字表达一件事情的时候，常常会发现力
不从心。法律具有抽象性，只能对于现实情况作出概括的规定，而现实情况是复杂的，法律
不能够穷尽现实生活中的各种情况。法学家曾经设想过对现实情况一一作出规定，适用法律
的时候只要对号入座就行了，但现实证明是行不通的。
就拿行人来说，过马路闯红灯可以发生在：
不同年龄的人：可以是未成年人也可以是成年人；
不同身体状况的人：可以是能看能听的健康人，也可以发生在聋哑人和盲人；
不同心态：可能是故意的、也可以是无意的，没有注意到红灯；
违法形态不同：有的完成了闯红灯的行为，有的中止了，看看车多，有返回白线，等待
绿灯。
造成的后果不同。可能没有造成严重后果，也可能导致人身、财产损害。
上述不同的违法情形一组合，就会产生许多的具体案件。面对不同的情况，警察首先要
判断行为的危害性，再决定给予什么样的处罚。处罚的目的是教育违法人，防止人们再次违
法，罚的轻重应当使违法人觉得不值得违法（使违法的苦超过他所得的利），使他知道悔悟，
并且警戒别人不犯同样的违法行为。怎样把握这个尺度，需要警察根据自己的判断、经验来
作出处罚，就象医生对不同的病人应对症下葯一样。抽象的预设的法律很难和现实一一对应，
因而赋予行政机关自由裁量权。
（二）法律是的滞后的，无法预先对未来将发生的事情作出规定。
现在社会发展非常快，10年以前，手机对于普通人来说，还是奢侈品，网吧也是个陌生
的概念，拥有私家车，对于处于工薪阶层的人来说，连想都不敢想。如今，手机在城市的人
们来说，成了日常用品，网吧见怪不怪，身边拥有私家车的朋友越来越多了。物质生活的发
展，给人们的生活带来了方便，满足了人们多元的生活需要，然而也带来了相应的问题。以
前利用手机和网络违法是属于高科技违法的，可现在利用手机和网络违法的行为很常见，强
制定制短信、短信骚扰、手机偷拍、发送病毒邮件的事情出现了，青少年留恋于网吧，有的
连续十几个小时打游戏，直至晕倒。房子多了，可是车库没有相应增加，许多车没地方停。
有些老住宅区通道太窄，甚至开不进去车。马路上停车的也比比皆是，妨害交通。类似问题
迫切需要得到解决，没有法律依据怎么办，先解决问题再说。
对于缺乏法律规定，而由行政自由裁量的情况，我国著名行政法学家王名扬先生概括了
如下几点：
1、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各
种可能出现的情况作出决定；（社会变化快）
2、现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任
务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；（行政技术性高）
3、现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关
的决定权力；（行政范围大）
4、现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，
积累经验；（新领域）
5、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。虽然从理论上来说，价值判断应当由立
法机关来决定，但由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有
时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为绝大多数人接受的共同认识，为了避免
这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的或者适当的措施。
现代社会，行政机关不仅享有执法上的自由裁量权，而且还享有一定程度的行政立法自
由裁量。在没有委托人立法机关的法律的情况下，行政机关作为受托人，自己立个法，作为
行为的标准和依据，虽然不如立法机关的法律能够体现民主，但总是比行政随意要好的多。
就我国来说，行政机关的执法依据 85％以上是行政机关制定的行政法规和地方性规章，这
些行政法规和地方性规章，是国务院和各级政府根据社会需要，运用自由裁量权制定的。就
全国范围来看，2005年全国人大颁布有关行政的法律和批准的公约 36件，国务院颁布的行
政法规、答复、函复等文件达 173件；2006年截至到 12月 20号，全国人大颁布、修改的
有关行政的法律和批准的公约 25件，法规达 229件。由此可以看出，行政机关立法裁量权
对于社会的积极作用。
（三）针对外交策略、国际间谍和反间谍活动，不适宜制定规则。
法律具有稳定性和公开性，在特殊领域不适合制定法律，只能授权政府随机应变、根据
发展中的情况处理。外交策略政策性太强，要审时度势，同时要在双方活多方的互动中作出
行为，行为的作出往往要看对方的态度和努力，固定的法律限制人的自由性，是不现实的。
对于间谍和反间谍活动，本来就是秘密的，更不能制定法律。
总之，行政制度的发展是从人治到法治。摆脱专制和压迫的统治方式，实行法治，按照
人民代表机关制定的法律进行统治，这是人类的一大进步，然在任何社会制度下，都需要有
自由裁量权，因为灵活处理事情本来就是行政的特点。自由裁量有人治的色彩，反对人治不
是排除行政机关具有的自由裁量权，只是反对人治中的专横、任性。那么什么是正当的自由
裁量权的，滥用自由裁量权有什么表现呢？研究这一点，对于提醒行政机关警戒，同时为监
督机关监督自由裁量权的行使提供标准，都是非常有意义的。
三、滥用自由裁量权的表现形式
滥用自由裁量权的含义是什么，对于这个常用词，真的要给予定义的时候，人们会发现
一定的困难，它变成了一个可以描述，但是很难定义的一个词。尽管学者对滥用自由裁量权
难以有一个共同的定义，有一点大家是没有异议的，那就是它是形式上合法的行为。比如对
于同时闯红灯的甲乙两个学生，一个给予 5元罚款，一个给予 50元罚款，这两个处罚在形
式上并没有违法。在这点共识的基础上，人们通过分析滥用自由裁量权的形式来解释滥用自
由裁量权。综合各国学者对于滥用自由裁量权的形式的分析，滥用自由裁量权的形式主要表
现为：
（一） 背离立法目的。
行政行为从客观上分析不符合法律、法规授权的目的。包括以下两种：
一种是行为人出于私益或所属小集团的利益而使行为目的和法定目的不一致。如前述
“司法部长短期内废除、制定设立特别检察官规定的行为”，不到一个月的时间，将一个法
规，说废止就废止，说制定就制定，将纳税人授予的公共权力玩弄于股掌之间，将公权力成
为达成个人目的的手段，就是为了利用公共权力达到小集团的目的。还有一个典型案例发生
在法国。1934年，一位市长对该市酒吧和舞厅实行管制，仅仅是为了不与他开办的客栈竞
争。
另一种背离立法目的的行为是行为虽非出于私利或虽符合公共利益，但不符合法律授予这项
权力的特别目的。这个案例也是发生在法国，1924年一位市长禁止海水浴者在海滩上穿衣
服和脱衣，只允许在更衣室更衣，然而这一举措并非为了维护社会风化，而是为增加市政府
财政收入。这位市长的目的是为了公共利益。但是法律赋予他设更衣室的目的是为了维护社
会风气，不是为了增加财政收入。他的行为背离了法律赋予行政权的目的。
（二）违背惯例。惯例实质上是经常性、连续性的行为表现形式，立法条文并没有要求行政
机关必须遵守先例，但条文背后所包含的法的精神（自由、正义、平等）则要求行政行为人
始终如一遵守既成的惯常做法，除非有特别重要的理由。如果行政机关对前后发生的两个主
要内容基本相同的案件作出截然不同的结论，而行政机关又不能提出合适的理由时，法院通
常给予滥用职权的判定。
有一个案例是有关重量级拳击冠军阿里的，纽约州体育运动委员会在阿里拒绝服兵役后
暂停了他的拳击许可证。阿里起诉到法院，并向法院说明纽约州有 90名罪犯仍获准拳击许
可。为什么他拒绝服兵役就导致暂停拳击许可呢？法院认为：“不应当在星期一用一种原则，
星期二用另一种原则。一个普遍适用的原则不得在某特定案件中完全被废弃。这起违背惯例
的行为是滥用自由裁量权的行为。”阿里终于重获拳击许可。
（三）违背平等原则。（同一时期的）
该原则是法律上人人平等原则的具体化。它要求同等情况，类似对待。尽管行政机关可
以自由裁量顾客是否可以在大街旁停车，但行政机关如果允许豪华车在大街旁停泊，却禁止
普通车在大街旁停车就是违反了平等原则。还有一个案例是发生在德国的，一次有 138个学
生参加的法律考试中，其中的 28位学生被允许携带他们自己的书参加考试，其余的学生则
由考试机构提供用书。一个落榜的学生提起诉讼，联邦行政法院认为，就部分学生携带他们
自己的书以便利用他们自己的标记而其他学生不能获得此种利益这一点而言，考试机关违反
了机会均等原则。这是一个典型的违反平等对待原则而构成滥用自由裁量权的案件。
（四）违反比例原则。
比例原则要求行政机关的自由裁量权所要达成的行政目的与行政手段之间保持适当的
比例。
比例原则在行政法中最典型的体现就是过罚相当。《行政处罚法》规定，设定和实施行
政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对轻微
违反工商管理法规的行为，如果用罚款足以实现惩治、教育目的时，工商管理机关就不必非
采取吊销营业执照的方法实现管理目的。
比例原则还要求自由裁量权的行使，仅达到行政目的就可以了，不可过渡侵害公民权利。
根据《治安管理处罚法》，对于无正当理由不接受传唤或逃避传唤的，公安机关强制传唤。
法律并没有规定用警绳还是镣铐强制违法人，但根据比例原则，如果能用警绳达到目的，就
不要使用手铐。德国行政法学家称“不可用大炮打麻雀”。
（五）不相关因素的考虑。行政机关作出行为时，以法律没有规定的因素作为作出行为的依
据。
例如，以考生患有乙肝，拒绝招为公务员。以违法人是局长，减轻处罚。
（六）裁量怠惰。是指行政机关消极的方式或不作为的方式行使自由裁量权。
根据《道路交通法》规定，对于酒后驾驶机动车辆的，处暂扣一个月以上三个月以下机
动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款。警察为了避免麻烦，懒得判断，对于所有酒
后驾车的人处暂扣三个月驾驶证，并处 500元的罚款，也就是说一律采取处罚的上限，就属
于裁量怠惰。再如，对于在群殴中不同危害程度的行为人处以同样的处罚，也是属于这种行
为。
四、限制和纠正滥用自由裁量权行为的对策
（一）细化法律，制定裁量基准。
因为法律规定的比较抽象，一些法律在制定以后允许省、市、自治区制定地方性法规，
对其进行细化。例如，我国 2004年 5月 1日施行的《道路交通法》123条规定：省、自治
区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，
规定具体的执行标准。根据这条规定，辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会
议通过了《辽宁省道路交通安全违法行为罚款执行标准规定》，该规定从 2007年 5月 1日施
行。该《规定》对于《道路交通法》中违法行为进行了细化，例如，《道路交通法》规定行
人违反交通罚则主要是 89条，行人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处
警告或者 5－50元罚款。对于行人违反交通规则的，《执行标准规定》细分为 10种行为，三
个罚款档次。10种行为包括：1、不在人行道内行走，或者在无人行道路段不靠路边行走的；
2、倚坐道路隔离设施的；3、在设有行人过街设施或者施划人行横道的路段横过机动车道时，
不在行人过街设施或者人行横道内通过的；（以上三种处 5元）4、通过有交通信号灯的人
行横道，不按交通信号灯指示通行的；5、在道路上使用滑板、旱冰鞋等滑行工具的；（以
上两种处 10元）6、跨越道路隔离设施的；7、进入高速公路的；8、有扒车、追车、强行拦
车、抛物击车等妨碍道路交通安全行为的；9、在车行道内坐卧、停留、嬉闹以及有擅自销
售或者发放物品等影响交通安全行为的；10不服从交通警察指挥的。（以上五种处 30元）。
2005年 10年 27日人民日报登了一则消息：《上海：执法自由裁量有了“刚性”标尺》，
这则消息是关于制定自由裁量基准的。2004年 9月开始，虹口区检察院与区文化局、区城
管大队、区卫生局合作进行首批自由裁量权基准制度试点。该制度依据“过罚相当”原则，
将法律规定的自由裁量空间分割为若干裁量档次，每个档次又规定一定的量罚标准，并将违
法行为进行细化，根据违法行为具体情形确定相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从
轻或从重处罚的条件，将处罚的随意性限制到最小。营业性网吧如接纳未成年人进入，可处
万元以下的罚款，这是我国《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，至于是处罚
1元还是 万元，就要由执法人员斟酌处理，这就给了执法人员较大的自由裁量权。按试
行的自由裁量权基准制度，在自然年内，第一次被查实发现有 10名以下未成年人进入营业
场所的，给予警告并处罚款 3000至 5000元，其中若接纳 14周岁以下未成年人罚款 5000元，
接纳 14至 16周岁未成年人罚款 3000元。发现有 10名以上的，每增加 1名加 500元罚款，
最高罚款不得超过 万元，第二次、第三次被查实均有类似详细规定，接纳未成年人人数
较多，占营业场所内核定台数 50％以上的，建议吊销《网络文化经营许可证》。
该新闻称“执法人员在行使自由裁量权时不再“自由”了，该区使行政执法行为有了更
详细的执法依据和处罚标准。自由裁量有了“刚性”标尺，“自选动作”变成“规定动作”，
成为上海市预防行政执法职务犯罪的新做法。
裁量基准虽然也存在一定的实际问题，但是对于限制自由裁量权还是有一定的作用的。
（二）实行行政公开，鼓励公众参与，加强执法监督。
公开是制止滥用自由裁量权的最有效的武器。上述的法律细化和裁量基准的规定，如果
不和公开相结合，不能发生完全的效果。行政机关制定了一个指导行政自由裁量权力行使的
标准和政策以后，如果不公开发表，不让公众知道和查阅，如果利益受到行政决定影响的人
不能接近它们，怎么能保证行政机关会适用它们呢？秘密的程序和秘密的规定，是产生不公
正的渊源，公开和公平经常不可分离。公开不仅要求行政机关公开执法依据，还应当允许新
闻媒体对行政执法活动的过程进行播报。
在公开的基础上，吸引公众参与到行政程序中来，行政机关作出行政决定，应当听取相
对人的陈述，必要的时候举行听证，发挥群众监督的作用。
（三）对于滥用自由裁量权的行为提起行政复议和行政诉讼。
行政复议是内部解决行政纠纷的制度，根据《行政复议法》，复议机关对具体行政行为
的合法性和合理性进行审查，对于滥用职权的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违
法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人再一定期限内重新作出具
体行政行为。
我国《行政诉讼》法以行政行为的合法性审查为原则。那么，滥用自由裁量权涉及的是
不是合法性问题呢？从形式上来理解，属于行政不合理的情况，但是《行政诉讼法》规定判
决形式时明确规定，滥用职权的，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关
重新作出具体行政行为，从这点来看，《行政诉讼法》将滥用职权的行为纳入受案范围，因
此是当作不合法的问题来对待的。因此，对于现实中滥用自由裁量权的行为，行政相对人可
以以滥用职权为由，诉请人民法院撤销该行为。对于因滥用职权造成人身财产损害的，还有
权提起行政赔偿。
《行政自由裁量权》讲稿要点
目前我国道路交通管理的法律依据是《道路交通法》，该法规定了对不同违反交通规则
行为的处罚方法。例如对于行人闯红灯的，《道路交通法》规定处 5到 50元的罚款。12月 1
日，辽宁省该《规定》目的是为了进一步执行我国 2004年施行的《道路交通管理法》。在规
定中，对于行人违反交通规则的情况，列出 9种行为，
05年
所谓“行政执法自由裁量权”，是指行政执法机关在法律规定范围内酌情行使的法定权力。
由于我国现行法律还不完善，一些过于宽泛的罚责标准与过于原则的法律规定，给行政执法
人员留下了较大的自由裁量空间，容易产生“人情案”、“关系案”、“糊涂案”。据虹口
区检察院调查表明，2000年以来，在该区行政执法人员职务犯罪案件中，发生在“自由裁
量权”环节上的约占一半。
为了从源头上预防职务犯罪，
虹口区检察院职务犯罪预防科科长杨列举了个例子：
由裁量权基准制度，使行政执法行为有了更详细的执法依据和处罚标准。
（二）对滥用自由裁量权的行为提起诉讼。
通过司法审查，撤销滥用自由裁量权行为。
我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼以合法性审查为标准，
（三）提高执法意识。
如果运用不好，还会下面，我们举两个例子，说明现实中自由裁量权滥用的情况是近年
来广泛关注的话题，自由裁量权如果运用的好，就能实现社会公正，，
行政权是行政法研究的中心，因为它是行政机关实现行政目的的手段，同时存在侵害公民权
利的可能性，也就是说，如果使用得当，对于维护社会秩序，保障公民安全，实现公共利益
将产生积极的影响，如果使用不得当，就有可能造成对私人权利的损害，所以有的学者称之
为双忍剑。
由行政机关决定在具体情况下怎样行为。
抽象的法律和复杂的现实之间的冲突。
法律要借助文字来体现。我们看起来很简单，时间、地点、故意和过失，尽管我国行政处罚
法并不要求在处罚时考虑行为人的心理状态，但从法律公平正义的角度来看，不同的情况应
当不同的对待，故意的绝对应该受到更严重的惩罚，才能引起警戒。
现代社会及其复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定，法律不能严格规定强求一致；
除去等因素，仅就行政的客观性而言，法律也不可能对行政的所有事项够作出非常具体而明
确的规定，尤其是现代行政面广量大，复杂纷繁是前所未有的，
王名扬教授在其《美国行政法》一书中作出过精辟的概括：
是对人们的不公平，其次对社会的引导有负面作用，行政行为是对相对人的一种评价，
如果一个情节轻微的人得到的评价和一个危害情节很重的人得到的评价一样，那是什么结果
呢？
好像法律只需要就可以了，目的是为了辽宁省起草了一个规定，征求社会意见，
必须受到监督，出了立法机关将自由裁量权细密化以外，以什么标准来衡量自由裁量行为的
正当与否呢？
对于具体案件处多少罚款，由交警自主决定，法律赋予交警的这种权利就是法律上所说
的行政自由裁量权。对于一个简单的行为，处罚幅度这么大，行政机关具有随意执法的可能
性。而在现实中也确实存在针对这种情况，
其中包括闯红灯应当罚多少等内容。是 5元、10元、20元还是 30元。有人称：（燕赵
都市报网络版 2006年 9月 27日）
比如闯红灯这件事情，根据《道路交通法》，对于闯红灯的人，可以处以 5－50元的罚款，
有人作这样的努力，规定一个划一的处罚标准，限制行政的随意性，
5、行政自由裁量权的定义和分类
是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。根
据不同的标准，对于行政行为可以做出不同的分类。以行政行为适用范围为标准，行政行为
可以分为内部行为和外部行为；以行政行为的对象是否特定，行政行为可以分为抽象行政行
为和具体行政行为，以行政行为的表现方式为标准，可以分为行政立法行为、行政执法行为
和行政司法行为。以行为
《复议法》在行政复议期间，对于四种情况：被申请人认为需要停止执行具体行政行为
的，复议机关认为需要停止执行具体行政行为的，申请人申请停止执行，行政复议机关认为
其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。可以停止执行。
2006年 10月 10号，辽宁省人大法制委员会起草了《辽宁省道路交通安全违法行为罚
款执行标准规定（草案）》，以征求社会意见，截至日期是到 10月 20号。《道路交通管理法》
是我国规范道路交通的一部法律，该法对违法交通规则的行为作了规定，其中很多条款规定
了交警对于违法行为人的职权范围，例如，对行人违反交通规则的，交警处警告或 5元以上
50元以下罚款，这样的法律规定给予交警自由裁量的范围，这种警察可以根据情况自主决
定行为内容的权力，在行政法上成为行政自由裁量权。由于警察裁量的范围较大，在现实生
活中出现了执法的随意性，违法人和交警讨价还价的情况屡屡发生，辽宁出台《执行标准规
定》也就是为了取消交警的自由裁量权。纵观《执行标准规定》，对违法行为的处罚都规定
了硬的标准，不再存在处罚范围的规定，交警不再享有自由裁量权。那么这种把法律细化，
通过地方性法规取消法律规定的自由裁量权的规定，在社会上反响如何呢？在《执行标准规
定》出台前，10月 10号《华商晨报》登出这样一则消息，《辽宁拟取消交警处罚自由裁量
权》。9月 28号的《沈阳今报》更是登出《为辽宁限制自由裁量权叫好！》，认为，“取消交
警执行罚款的自由裁量权，等于给宽泛的交警执法自由裁量权标明刻度，使自由裁量权成为
刻度明确的一杆秤、一把尺子，不再是橡皮筋，有利于提高执法水平减少执法随意性，防止
人情案、关系案乃至腐败案的发生”。
那么，既然自由裁量权的弊端这么大，为什么它在法律中总是占有非常重要的地位呢？
辽宁省人大制定《执行标准规定》有什么积极和消极的影响呢？为了解决这些问题，我们有
必要对于自由裁量权作学理分析。
上述关于取消交警处罚自由裁量权的初衷是好的，但是对于自由裁量权的理解是片面的，
自由裁量权确实有使行政人员滥用的可能性，但从执行法律的角度讲，在法律无以将现实情
况规定的一一对应的情况下，自由裁量权为行政人员实现法律的公正，维护法律期待的秩序，
具有积极的能动的作用。
从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化
的各种情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”
正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”
不是绝对的自由。
可以肯定，一刀切的做法，对于防止关系案有一定的作用，但是带来的负面作用也是不容忽
视的。
也是人治，然而是任何制度不可缺少的，行政非常复杂，不可能对事事作出规定，现成
的法律在现实中也需要
总的来说，自由裁量有人治的色彩。但是，不能因为有人治色彩消灭自由裁量。
在飞行的飞机上使用手机或者收音机等无线接受器具，可能影响导航系统正常功能，不听劝
阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
行政机关在一定范围内自主作出决定的权力，正因为在一定范围内有选择权，所以叫做
自由裁量权。也正因为，有选择，滥用自由裁量权的行为常常发生。这些滥用自由裁量权的
行为，有可能破坏社会正义，侵害了相关人的利益，
他就是哈佛大学法学教授考克斯，同时颁布一项法规，规定特别检察官职务除非由于不正当
的行为外，不能免除。在考克斯的坚持下，西里卡法官和哥伦比亚上诉法院分别要求尼克松
交出 9盘录音带。
3月 28日，河南省登封市人民法院对一起不服公安行政处罚案件进行了公开宣判，被告登
封市公安局因作出的处罚决定显失公正一审被判决变更。
原告
但他总是以自己的认识作出判断和行为。这样不时脱离了我们的意志，大众的民主有可
能变成行政机关的专断。
裁量是一种非常普遍的行为，研究裁量的瑕疵，能为行政人员提供一定的行为基准，对
于监督机关来说，又是一种比照的标准。
不同的时间、不同的地点、不同的情况下、也存在违法人不同的心理状态，有的是故意的，
有的是过失的，其危害性也是不同的。在交通高峰发生的闯红灯案件显然要比在夜半三更，
马路上行人车辆很少的时候的危害性大，在交通流量大的地点发生的闯红灯案件要比偏僻的
马路上发生的案件危害性大，故意闯红灯要比开车走神闯了红灯的危害性大，在路上赛车闯
红灯要比载着病人心里着急闯红灯主观恶性大。此外，对于 14－18岁的人闯红灯，从教育
角度看，不应该适用和成年人同样的处罚。
积累了一定的执法经验的时候，在条件成熟的时候再上升为法律，行政性的文件上升为
法律。治安管理处罚条例上升为《治安管理处罚法》，《道路交通管理办法》上升为《道路交
通法》。
而自由裁量权是指自由裁量权可以分为决定裁量权和选择裁量权，决定裁量是指法律授权行
政机关得决定是否想要做成某个合法的处置，即决定是否采取措施。选择裁量是指行政机关
得就数个不同的合法的处置中，选择作成某一个处置。
政府在海滩建立了更衣室，禁止人们在海滩换衣服，必须在更衣室换衣服，目的不是为了防
止风化，而是为了增加收费。
具体而言，均衡原则要求：（1）行政机关应当选择对相对人最小损害的方法实现行政目的；
常见的违反均衡原则的情形是行政机关选择严厉的手段解决小问题。
（2）在多种行政方法中，行政主体应当选择最适当的方法；
（3）行政主体行使自由裁量权所实现的公共利益不能小于相对人损害的利益。
根据
在强制执行中，如果
十字架山案件。柏林市郊有一座十字架山，该山上建有一胜利纪念碑。柏林警方为使全市市
民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有促进社会福祉的权力与职责为名，公布一
条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋之高度，有一定限制，不得阻碍柏林市
民眺望纪念碑，原告不服，此诉讼即此展开。
有的地方制定裁量基准，对行为的处罚统一实行上限。造成裁量的怠惰。实际上是没有行使
自由裁量权。
相对人出身作为处罚考虑的因素。张王两家分住一幢二层楼，未经城市规划局批准，两家一
起加盖了一层。考虑到王是人事局局长，规划局对其从轻处罚。
，对于良好社会秩序的形成产生消极负面的影响。
然而，自由裁量权，顾名思义，具有自主性，权力的行使者是人，不是机器，也不是圣
人，囿于私心、认识水平、主观情绪等影响，滥用自由裁量权的行为经常发生，下面我举两
个例子说明。
案例一：《星期六夜间屠杀事件》《纳德诉博克案件》——不正当目的而行使自由裁量
权。
案例二：《马精诉登封市公安局治安处罚决定显失公正案》
马精系登封市卢店镇西五司村四组农民，2005年 7月因村组选举与袁爱枝发生矛盾。2005
年 8月 4日 18时许，马精与怀有身孕的女儿马红在回家途中，被袁爱枝等人围攻，马红与
其理论时，袁爱枝一脚将其踹倒致早产，马精见状便与袁爱枝进行撕打。后经法医鉴定，马
精与袁爱枝均构成轻微伤。
2005年 8月 25日，登封市公安局以马精、袁爱枝殴打他人为由，分别给予拘留马精 5日，
袁爱枝罚款 100元的行政处罚。马精不服，以登封市公安局的处罚显失公正为由，将登封市
公安局推上了被告席。
登封市人民法院经审理认为，原告马精与第三人袁爱枝因琐事发生争执，引起互殴，均受到
轻微伤害，二人的行为违犯了《中华人民共和国治安管理处罚条例》的相关规定，应该受到
治安处罚。但被告对马精作出了拘留 5日的治安处罚，对袁爱枝却仅给予罚款 100元，两者
相比较，被告对马精的处罚显失公正。法院遂依照《行政诉讼法》的相关规定，作出了变更
登封市公安局拘留马精 5日的行政处罚为二百元罚款的判决。
自由裁量权就不以人的意志为转移地存在了，
就象我们为行政机关脱离人民的意志提供了可能性，权力的本性决定了它容易被滥用。
西方的法学家早就注意到了自由裁量权的问题，对自由裁量权持坚决的反对态度。在美国，
1787年，开国元勋就象我们大家选举一个公仆为我们服务，他应该处处以我们的命令行事。
法学家的担忧固然是有理由的，由于民主政权是在推翻专制政府的基础上建立的，对，
于专制的恐惧导致了对于自由裁量权的恐惧。在自由资本主义时期，管的最少的政府是最好
的政府，政府职能限定在国防、外交、邮政、税收等少数的领域，自由裁量权的范围是比较
小的，二战以后，频繁的失业、环境问题、劳资矛盾、交通、社会保障等问题出现了，这些
问题单纯依靠市场的机制无法解决，需要政府积极作为，最好的政府不是管得最少的政府，
而是为大众提供公共服务的领域。这些领域往往没有法律，需要行政机关自己制定法规作为
依据，或者，有法律但是规定的非常概括，行政机关因而享有很大的自由裁量权。自由裁量
权不仅表现为执行法律上的自由裁量权，还表现为自主立法的权力。
对于这些不同的行为如果都处一样的处罚，不同情况相同对待，首先是违背了过罚相当
的正义原则，正义的原则要求同等情况同等对待，同时，正义也要求，不同情况不同对待。
另一方面，从功利主义的角度来讲，和刑罚一样，对于行政处罚，如果不能做到这一点，罚
和行为不成比例，就会使人有重错轻罚的侥幸。
具体问题具体分析，过罚应该相当。从功利主义的角度来看，警察处罚的目的是提醒违
法人下次可别违法了。
而行政机关也以此为己任。
相对于立法机关，行政机关总是提前体会到社会的变化，也要提前面对和解决新生事物
提出的问题。利用手机偷拍的事情都听都没有听过。利用网络进行违法活动属于高科技违法。
10前以前，。这些情况立法机关也是无法预见的，只有负责管理社会的行政机关才发现，手
机不仅为人们提供了方便，也带来了侵犯个人隐私的危险，街上的网吧越来越多，成为青少
年留连忘返的地方，私家车越来越多，而很多老的住宅区，别说车库，通道窄得连车都开不
进去，随便乱停的车辆需要行政机关进行管理。这些问题，法律上还没有来得及规定，而问
题不等人，立法机关只好授权机关制定行政性文件，规范对于社会的管理。
行政机关在行政管理中，不仅有概括的法律依据的情况下，进行管理，行使执法上的自
由裁量，而且还自行立法，因为，在自由裁量权不可避免的情况下，行政机关制定法规，能
在一定程度上避免行政随意。
对于滥用自由裁量权的形式，
学界难以达成一个统一的认识。滥用自由裁量权是形式上合法的行为，对于这点人们并
无疑义。各国行政法学界有不同的表述，总的来说，一共有以下几种：
立法机关也能发现，可是行政机关却必须解决。我们可能会问，为什么立法机关不提前
几年制定法律，到现在不就用得上了吗？试问大家，谁能对三年以后甚至五年以后将要出现
的问题作出预测吗？现在无法预知未来，过去也没有想到现在的情况，我们不能，立法机关
也不能。事实上，行政机关的许多举动是在没有法律依据的情况下作出的，对于这一点，行
政机关是积极的，立法机关默认，我们公民也是认可的。例如，我们有了问题，先是找行政
机关解决，而不是先找立法机关，要求先制定一部法律，有了依据，才要求行政管理，立法
的周期是很长的，三年五年立个法很常见，十年八年也不奇怪。而事情是迫在眉睫的，事情
是不能等法律。自由裁量权的存在也就不希奇了。
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