卷 姜 法学杂志 LAW SClE CE MA(；AZINE 2002
． 7．1 5
诉前扣船反担保问题探讨
郭红怡
(大连海事大学国际法学硕士研究生 116026)
内容摘要：《海事诉讼特别程序法》的颁布实施，建立了许多海事程序方面的制度，是我国海事
立法和诉讼程序立法的一大进步，尤其是将海事请求保全这一海事诉讼程序中最具特色的财产保全制
度加以明确规定，改变了此方面没有专门立法的局面，为切实保护海事请求人的利益与协助海事法院
依法履行职责提供了法律支持。在海事请求保全中，船舶扣押与拍卖是最常见的措施，而诉前扣船则
是其中的焦最。反担保存在的必要性与如何对其作出合理规定的问题亟待探讨。
关键词：海事诉讼法 诉前扣船 反担保
一
、 诉前扣船反担保的必要性
诉前扣船的反担保是指海事请求人申请扣
船时向海事法院提供担保，以赔偿被申请人可
能因申请人的申请错误所遭受的损失。
海事请求权人申请扣押船舶以保全自己的
海事请求，需要符合法定的条件。此外，还要
提出书面申请并提供证据。那么为什么还要提
供担保呢?这是由以下原因决定的：
首先，诉前扣船提供反担保是对被申请人
管理，由此产生的租赁权与抵押权之间是利用
权与价值权的关系。但是，承租人与抵押物的
买受人之间的关系反映在短期租赁保护制度中
却是租赁权优于所有权，即 “买卖不破租赁”。
不过日本民法并未无限地运用这一原则，在对
因抵押权的实现而在抵押权与租赁权之间产生
冲突这一问题上，为避免因一味地保护一方而
忽视他方利益的情况，立法者有条件地采用了
“买卖不破租赁”原则，即租赁关系存续期间
须符合法定的短期期间，以这种调和双方利益
矛盾的方式在二者之间寻求合理的平衡点，兼
顾了抵押权人与抵押人 (出租人)两方面的利
益。
三、完善我国立法
从上述分析可以看出，日本民事立法比较
成功地解决了将抵押物出租后，因抵押权的实
行而在抵押权与租赁权之间产生的矛盾冲突。
基本上实现了抵押权人、抵押人与抵押物的买
受人三者之间的利益平衡，体现了法的公平精
神。因此，日本的这一立法极具借鉴意义，应
成为填补我国立法空白及解决司法实践不尽合
理之处的有用参考。为完善我国立法，应从以
下几个方面考虑：(一)、借鉴日本民事立法的
“短期租赁保护”制度，限定抵押权设定后，
· 64 ·
以抵押物为标的成立的租赁关系的存续期间，
在合理期限内的租赁权可以对抗抵押权，不因
抵押权的实现而消灭，以此防止在处理抵押权
与租赁权的矛盾冲突时的极端做法。(二)、对
于长期租赁和未规定期限的租赁关系，适于视
为短期的合理租赁，均按短期租赁给予保护。
(三)、对于恶意损害抵押权人利益的租赁关系
的处理。实践当中，抵押人往往会出于故意的
目的，与他人串通订立形式上符合法定条件的
短期租赁合同，但实质意在降低抵押物的价值
损害抵押权人利益，如合同的租金过低。在这
种情况下，抵押人有明显的欺诈故意，对此抵
押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合
同，以维护自己的利益。
注释：
①粱慧星： 《中国物权法研究 (下)》，法律出版社，
l998年版，第 869页
②山东省高级人民法院经二庭：《经济审判专题讲痉
(二)》l995年版第 1l2页
③王泽鉴：《民法学说与判例研究 (6)》，中国政法大
学出版社，l998年版，第 l93页
④(日]近江幸治： 《担保物权法》，法律出版社，
2000年版，第 l50一l52页。
维普资讯
· 法学杂志· 2002年第 4期
与第三人权利的保护。船舶是特殊的海上财
产，一经扣押损失不可避免。船舶所有人或经
营人要遭受数量可观的经济损失，如船舶被扣
港口使用费，供应品费，代理费，船员工资等
必不可少的支出。如果尚有未完成的航次或未
完全履行的运输合同甚至还要承担违约责任。
扣船期间船舶还有可能面临自然灾害和意外事
故，使其价值减少甚至完全灭失，这样的损失
是巨大的。而与货物所有人有买卖合同的第三
人也将因为船舶被扣无法履行合同而遭受经济
利益上的不利。反担保正是起到赔偿上述损失
的作用。
其次，提供反担保也是防止申请人滥用申
请权的一种必要限制。诉讼扣船申请人提供的
证据有限，为保证迅速作出裁定，法院没有充
足的时间做深入的核实，在事实不清责任不明
的情况下扣船使得错误扣船在所难免。如果没
有反担保的限制，申请人很有可能无视债权成
立与否与债权的大小，是否易于偿还等客观情
况任意申请扣船。而一旦申请错误，被申请人
的要求赔偿损失的索赔权又无法保障，所以应
尽量避免因申请错误而对被申请人及第三人正
当利益的破坏，责令申请人提供反担保就能够
督促其谨慎从事，防止权利的滥用。
正因为要求申请人提供反担保有上述作
用，各国的法律制度对此都有体现，只是在立
法和具体应用方面各自的做法有所不同。大致
分为三种情形：一是以英美法系国家为代表的
宽松型。例如，英国规定只在特殊情况下，如
一 扣再扣时才要求提供反担保。英国还规定，
据以扣船的请求被证明证据不足，不构成对错
误扣船损害赔偿的请求理由，唯认为恶意扣船
才可提出损害赔偿请求。这体现了对扣船申请
人的保护。二是严格型，即要求必须提供反担
保。如，芬兰、日本、韩国等国家，我国亦属
此类。三是折衷型，是否提供担保根据具体情
况决定。代表国家是法国、丹麦等。
二、目前做法的弊端
我国在诉前扣船方面的法律依据是最高人
民法院1994年 《关于海事法院诉讼前扣押船
舶的规定》和 《海事诉讼特别程序法》，规定
中明确提出申请人申请诉前扣押船舶 “必须”
提供反担保。针对这种法律规定的 “一刀切”
现象，正确分析和认识诉前扣船一律要求提供
· 问题探讨·
反担保作法的弊端便成为非常必要的问题。
从当事人角度来说，对于扣船申请人在有
债权尚未实现且有实现危险的情形下，扣船是
有效的保障措施，可是一笔数额可观的担保无
疑为其设置了很大的困难。除了苦于收集证据
外，还要为提供反担保而为难。尤其对国内经
济实力不强的申请人来说，原本因对扣船的作
法及效果并不了解而心存顾虑，法律的强制性
规定又会使其举棋不定。同时在很大程度上限
制了那些只能依赖扣船实现债权却已经陷于经
济困境的债权人顺畅的保全其海事请求。从某
种程度上说是大大削弱了此项制度本应发挥的
保障作用；对于被申请人来说，要求申请人提
供担保，可以在申请人申请错误的情况下保障
其反索赔权利的实现。但是，真正发生赔偿责
任时，仅凭事发前由法院粗略估算的数额能否
完全补偿损失又成了疑问。有些损失很可能是
扣前所未曾预见到的，对于超出反担保数额的
那部分损失如何获偿又成为摆在被申请人面前
的新问题。当然对于双方当事人来说，都会遭
受影响和损失的是法院为确定采用何种担保形
式及担保数额的多少与申请人之间的相互 “推
敲”而造成的时间上的拖延。
从法院工作的角度来说，法院裁定接受申
请人的申请前要对其提供的证据进行初步审
查，还要估算出申请人需要提供反担保的数
额，所有这些工作都要在有限的时间里完成。
我国法律规定法院作出裁定的时间是48小时，
出发点是保障及时采取保全措施，减少当事人
的损失。但是，这样短促的时间里显然很难保
证工作的准确与公正，无形中加大了错误扣船
的发生率。另外，对担保数额的确定并不是轻
易完成的工作，在采取信用担保的情形下对信
用担保的资信调查也易有误，这些无疑降低了
法院工作的效率。对于一些标的较小，是非分
明和性质特殊的案件，提供反担保或许并不必
要，但由于规定扣船申请人一律提供反担保，
增加了法院的工作负担，加大了工作量，难免
造成办案精力的浪费。以上几个方面的不良影
响都妨碍了很好地发挥法院的司法职能。
从我国法制建设的角度出发，不加区分地
对所有诉前扣船要求提供反担保也不符合国际
立法潮流，不利于参与国际竞争。鉴于海事诉
讼的特殊性，申请人可以通过诉前扣船而实现
对管辖地的选择，使原本也许没有管辖权的法
· 65 ·
维普资讯
· 法学杂志· 2002年第 4期
院因此取得管辖权。面临多个可以选择的扣船
地，申请人当然会青睐诸如不必提供反担保等
条件限制较宽松的地方作为申请扣船地。在与
各国尤其英美等国的竞争中，相对于对方为申
请人提供多方面的便利和保护，我们这种刻板
的作法必然会处于下风。在英美法系国家大力
推广宽松政策，大陆法系国家纷纷采取折衷作
法的大环境下，我国法律的如此规定显然使自
己陷入到非常被动的境地。这样，表面上海事
法院案源减少了，而长此以往我们向国际司法
先进作法学习的脚步就会放慢，这也是与当代
中国法制建设的现代化不相协调的
三、诉前扣船反担保建议
面对实际操作中存在的这么多不利影响，
根据本国的具体社会条件和法律环境、找到既
能较好针对国内问题予以解决又能顺应国际潮
流的方法成为当务之急。建议结合我国的法制
现状并吸收国际上先进司法实践经验，建立一
套详细明确具有特色的诉前扣船担保制度，具
体构想如下：
第一，坚持灵活的处理原则，从申请人的
实际情况出发采取不同的作法，区别对待。对
于国外的申请人应一律以提供充分可靠的反担
保为扣船的必要条件，并严格贯彻国内代理人
加保的作法，充分保护国内被申请人的权益和
国内外声誉，维护国家司法的严肃性和良好的
诉讼秩序。对于国内经济实力较强的申请人应
当要求其提供反担保，而对于随着国家近年经
济政策调整而逐渐发展的私有经济成分，应采
取扶持和引导的作法，在其承受力之内结合案
件的具体情况作出提供担保或不必提供担保的
裁决。
第二，通过对单个海事请求性质的区分确
定相应的措施。对于因海难事故、人身伤亡、
船员工资要求等提起的海事请求或其他申请人
因存在严重经济困难和精神损害情况而提起的
· 66 ·
· 问题探 讨 ·
扣船申请，应当本着公正公平的原则，或是由
法律明文规定出免于担保的请求扣船原因，或
规定由法院实行裁量权以少收担保甚至免除担
保。实现特殊案件的特殊处理，切实体现对申
请人权益的保护并体现诉前保全的宗旨?对于
其他不存在特殊情况的案件则要注意执行担保
的严肃性和确定性，保障反担保对被请求人可
能因错误扣船所遭受损失的赔偿力。
第三，为配合反担保形式多样的特点与对
被申请人权益保护的实效性要求，建立当事人
资信信用评估制度。具体地说，就是对以往经
济贸易往来情况，如履约状况、银行存贷数
额、债务偿还情况等通过量化评估的方式，评
定出不同的信用等级，从而根据扣船申请人的
信用等级来较为迅速地判断提供何种形式的担
保，担保的数额也会因此有一个直观的标准。
对于信用等级高，资信良好的申请人，可以要
求相对宽松，甚至免于担保。而对于那些有不
良信用记录和曾经信用降级的申请人，就应当
采取谨慎的态度，要求充分的现金担保，至少
也要有可靠的由银行或资信较好的企业提供的
信用担保，否则驳回其扣船申请。信用评级制
度的建立需要多方位、长时间持续进行，要保
持动态评定，保证法院可以凭现时的资信情况
作出准确评判。尽管信用评估的具体操作由银
行和各业务主管部门来完成，但法院仍然有比
照权衡的裁决权。相信这样的信用评估制度对
于保护双方当事人的利益和保证海事法院司法
职能的实现都是大有裨益的。
综上所述，建立一套高效、成熟的诉前扣
船反担保作法是势在必行。以上三点建议在实
际操作中还需要相互兼顾，相互协调，或许根
据具体情况有所取舍。问题的关键在于能够将
最大限度地保护当事人的合法权益和保障法院
工作的效率与公平相结合，突出法院的核心作
用的同时．更能体现财产保全与担保制度的根
本宗旨?
维普资讯
