第八章 合同的担保
第一节 合同的担保概述
一、担保的概念
合同的担保，实际上是合同债的担保，是
促使债务人履行债务，保障债权人的债权
得以实现的法律措施。
二、合同担保与反担保
（一）人的担保
（二）物的担保
（三）金钱担保
（四）反担保
三、合同担保的法律性质
（一）合同担保具有从属性。
（二）合同担保具有补充性。
（三）合同担保具有保障债权实现性。
第二节 保证
一、保证概述
（一）保证的概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务
人不履行债务时，保证人按照约定履行债
务或者承担责任的行为。（《担保法》第6
条）
甲
（债权人）
乙
（债务人）
丙
（保证人）
主债关系
保
证
关
系
（二）保证的法律性质
1、附从性
具体表现在以下几个方面：
（1）成立上的附从性。
（2）范围和强度上的附从性。
（3）移转上附从性。
保证期间，债权人依法将主债权转让给第
三人的，保证人在原保证担保的范围内继
续承担保证责任。保证合同另有约定的，
按照约定。 （《担保法》第22条）
（4）变更、消灭上的附从性。
2、独立性
3、补充性或者连带性
按照《担保法》第17条和18条等的规定，
保证分为一般保证和连带责任保证。一般
保证体现了保证担保的补充性，连带责任
保证体现了保证的连带性。
二、保证合同
（一）保证合同的概念分析
保证合同，是指保证人与债权人订立的在
主债务人不履行其债务时，由保证人承担
保证债务的协议。其有如下特征：
1、保证合同是单务合同、无偿合同。
2、保证合同为诺成合同。
3、保证合同为要式合同。
4、保证合同为附从性合同。
（二）当事人
保证人资格问题较为复杂，对此应从以下
几点加以分析：
1、主债务人不得同时为保证人。
2、国家机关原则上不得为保证人。
《担保法》第8条规定，国家机关不得为保
证人，但经国务院批准为使用外国政府或
者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的
事业单位、社会团体不得为保证人。
（《担保法》第9条）
4、企业法人的分支机构、职能部门不得为
保证人。企业法人的分支机构有法人书面
授权的，可以在授权范围内提供保证。
（《担保法》第10条）
5、具有代为清偿债务能力的法人、其他组
织或者公民，可以作保证人。（《担保法
》第7条）
《担保法解释》（以下简称“法[2000]44号
”）第14条规定，不具有完全代偿能力的法
人、其他组织或者自然人，以保证人身份
订立保证合同后，又以自己没有代偿能力
要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
（三）保证合同的内容和形式
保证合同的内容也可指合同的条款。
根据《担保法》第15条规定，保证合同一
般具有如下内容或曰条款：
1、被保证的主债权种类和数额；
2、债务人履行债务的期限；
3、保证的方式；
保证方式包括一般保证和连带责任保证。
不同的保证方式对当事人的利益影响较大，
应予明确规定。
4、保证担保的范围；
5、保证的期间；
6、双方认为需要约定的其他事项。
三、保证方式
（一）一般保证与连带责任保证
《担保法》第16条规定，保证的方式有：
（一）一般保证；（二）连带责任保证。
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，
债务人不能履行债务时，由保证人承担保
证责任的保证。（《担保法》第17条第1款）
连带责任保证，是指当事人在保证合同中
约定保证人与债务人对债务承担连带责任
的保证。（《担保法》第18条第1款）
这两种保证之间最大的区别在于保证人是
否享有先诉抗辩权。
在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩
权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷
未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法
强制执行仍不能履行债务前，对债权人可
以拒绝承担保证责任 。”（《担保法》第
17条第2款）
在连带责任保证的情况下，保证人不享有
先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人
在主合同规定的债务履行期届满没有履行
债务的，债权人可以要求债务人履行债务，
也可以要求保证人在其保证范围内承担保
证责任。”（《担保法》第18条第2款）
需要注意的是，一般保证中保证人的先诉
抗辩权并不是在任何条件下均可行使，有
下列情形之一的，保证人不得行使前款规
定的权利：（一）债务人住所变更，致使
债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中
止执行程序的；（三）保证人以书面形式
放弃前款规定的权利的。（《担保法》第
17条第3款）
另外，一般保证和连带责任保证的保证人
享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务
的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。（《担
保法》第20条第1款）
所谓抗辩权，是指债权人行使债权时，债
务人根据法定事由，对抗债权人行使请求
权的权利 。（《担保法》第20条第2款）
保证人承担何种方式的保证责任就显得十
分重要，最好在保证合同中明确约定。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明
确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（《担保法》第19条）
（二）单独保证和共同保证
（三）一时保证和最高额保证
保证人与债权人可以就单个主合同分别订
立保证合同，也可以协议在最高债权额限
度内就一定期间连续发生的借款合同或者
某项商品交易合同订立一个保证合同。
（《担保法》第14条）
就单个主合同分别订立保证的保证方式为
一时保证。
在最高债权额限度内就一定期间连续发生
的借款合同或者某项商品交易合同订立保
证的保证为最高额保证。
四、保证担保的范围
《担保法》第21条对此规定，保证担保的
范围包括主债权及利息、违约金、损害赔
偿金和实现债权的费用。保证合同另有约
定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约
定不明确的，保证人应当对全部债务承担
责任。
五、债权人与保证人之间的关系
（一）债权人的权利
1、债权人请求保证人承担保证责任的前提
和条件。
2、债权人请求保证人承担保证责任的期间。
（二）保证人的保证责任
1、保证责任和保证债务同其内涵。
2、代偿能力与保证责任的承担。
具有代偿能力的保证人承担保证责任。有
问题的是不具有代偿能力的自然人、法人
或其他组织以保证人身份订立保证合同，
如何处理？
对此法释[2000]44号第14条明确规定，不具
有完全代偿能力的法人、其他组织或者自
然人，以保证人身份订立保证合同后，又
以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，
人民法院不予支持。
3、最高额保证合同场合的保证责任承担
最高额保证合同的不特定债权确定后，保
证人应当对在最高债权额限度内就一定期
间连续发生的债权余额承担保证责任。
（法释[2000]44号第23条）
4、主合同解除与保证责任的承担
主合同解除后，担保人对债务人应当承担
的民事责任仍应承担担保责任。但是，担
保合同另有约定的除外。（法释[2000]44号
第10条）
（三）保证人的权利
1·、主张债务人权利的权利
（1）主债务人的抗辩权。
一般保证和连带责任保证的保证人享有债
务人的抗辩权。此类抗辩权主要有三：权
利未发生的抗辩权；权利已消灭的抗辩权；
拒绝履行的抗辩权。债务人放弃对债务的
抗辩权的，保证人仍有权抗辩。（《担保
法》第20条）
（2）关于主债务人的其他类似的权利。
2、基于保证人地位特有的抗辩权
基于保证让人的地位而特有的抗辩权，在
实体法上就是先诉抗辩权，犹如前述，只
有一般保证人享有此项权利。
先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证
人在债权人未就主债务人的财产依法强制
执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿
的权利。《担保法》第17条第2款对此的表
述为，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，
并就债务人财产依法强制执行仍不能履行
债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任
。”
先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以
在诉讼外行使。
3、基于一般债务人的地位应有的权利
六、保证人与主债务人之间的关系
（一）保证人的追偿权
《担保法》第31条规定，保证人承担保证
责任后，有权向债务人追偿。
保证人追偿权的产生必须具备以下要件：
（1）必须是保证人已经对债务人承担了保
证责任；
（2）必须使主债务人对债权人因保证而免
责。
（3）必须是保证人没有赠与的意思。
（二）保证人的代位权
保证人的代位权，是指保证人向债权人承
担保证责任后，可以取代债权人的地位，
行使其债权的权利。
其成立要件如下：
（1）必须是保证人已经向债权人承担保证
责任；
（2）必须是保证人对主债务人享有追偿权。
七、保证债务与诉讼时效
八、保证责任的免除
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证
人提供保证的；（《担保法》第30条第1项）
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手
段，使保证人在违背真实意思的情况下提
供保证的。（《担保法》第30条第2项）
（三）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手
段，使保证人在违背真实意思的情况下提
供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、
胁迫事实的，保证人不承担保证责任。
（法释[2000]44号第40条）
第三节 定金
一、定金的概念分析
（一）关于定金的界定
（二）定金的法律性质
1、定金属于金钱担保。
2、定金合同为实践合同。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
（《担保法》第90条后段）
3、定金合同为从合同。
4、定金合同为要式合同。定金应当以书面
形式约定。（《担保法》第90条前段）
二、定金的种类
（一）成约定金
我国法释[2000]第44号第116条允许当事人
约定以交付定金作为主合同成立或生效要
件，应当认为是承认了成约定金的类型。
（二）证约定金
证约定金，是指以定金为订立合同的证据。
这种定金不是合同的成立要件，仅以证明
合同成立为目的。
（三）违约定金
违约定金，是指交付定金的当事人若不履
行债务，接受定金的当事人有权不予返还；
接受定金一方若不履行债务，则需双倍返
还定金。（ 《担保法》第89条）
《担保法》第89条规定，当事人可以约定
一方向对方给付定金作为债权的担保。债
务人履行债务后，定金应当抵作价款或者
收回。给付定金的一方不履行约定的债务
的，无权要求返还定金；收受定金的一方
不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（四）解约定金
法释[2000]第44号明确承认了此类定金：定
金交付后，交付定金的一方可以按照合同
的约定以丧失定金为代价而解除主合同，
收受定金的一方可以双倍返还定金为代价
而解除主合同。（第177条前段）
（五）立约定金
法释[2000]第44号承认了此类定金，其第
115条规定，当事人以交付定金作为订立主
合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主
合同的，无权要求返还定金；收受定金的
一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定
金。
三、定金的成立
在我国现行法上，定金合同为要式合同，
定金的成立必须有书面定金合同（《担保
法》第90条前段）。
定金合同不仅需要当事人双方的意思表示
一致，而且需要现实交付定金。定金合同
从实际交付定金之日起生效（《担保法》
第90条后段）
定金的交付时间，《担保法》规定由当事
人在定金合同中约定（第90条中段）
定金的数额由当事人约定，但不得超过主
合同标的额的20%（《担保法》第91条）超
过的部分，人民法院不予支持（法释[2000]
第44号第121条）
四、定金的效力
（一）成约定金的效力
（二）解约定金的效力
（三）立约定金的效力
（四）违约定金的效力
1、违约定金罚则生效的主观要件
2、违约定金罚则生效的客观要件
