合同法
第六章 合同的担保和保全
• 节次：节次：
–– 第一节第一节 合同的担保合同的担保
–– 第二节第二节 合同的保全合同的保全
• 目的与要求目的与要求
–– 合同的担保和保全是合同的担保和保全是
合同权利实现的重要合同权利实现的重要
保障，相关内容需要保障，相关内容需要
全面掌握，并能熟练全面掌握，并能熟练
加以应用。加以应用。
第一节 合同的担保
• 一、合同担保概述一、合同担保概述
–– 人的担保人的担保————保证；物的担保；金钱担保保证；物的担保；金钱担保————定金定金
–– 合同担保的特征：从属性、补充性、相对独立性合同担保的特征：从属性、补充性、相对独立性
• 二、保证二、保证
–– （一）保证合同（一）保证合同
•• 11、保证合同的主体：债权人、保证合同的主体：债权人————保证人（第三人）保证人（第三人）
•• 22、保证人的限制、保证人的限制
–– （（11）国家机关）国家机关————例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而
转贷）转贷）
–– （（22）公益单位）公益单位————例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人）例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人）
–– （（33）法人分支机构）法人分支机构————例外（法人书面授权例外（法人书面授权————包括授权不明）包括授权不明）
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• 11、（、（2008-3-532008-3-53）甲向乙借款）甲向乙借款55万元，乙要求甲万元，乙要求甲
提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他
们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？
• （（ ABC ABC ））
–– .丙在甲向乙出具的借据上签署丙在甲向乙出具的借据上签署““保证人丙保证人丙””
–– .丁向乙出具字据称丁向乙出具字据称““如甲到期不向乙还款，本人愿代如甲到期不向乙还款，本人愿代
还还33万元万元””
–– .戊向乙出具字据称戊向乙出具字据称““如甲到期不向乙还款，由本人负如甲到期不向乙还款，由本人负
责责””
–– .己向乙出具字据称己向乙出具字据称““如甲到期不向乙还款，由本人如甲到期不向乙还款，由本人
以某处私房抵债以某处私房抵债””
二、保证
• （二）保证责任（二）保证责任
–– 11、、 一般保证与连带责任保证一般保证与连带责任保证
•• （（11）区分：）区分：
–– 一般保证一般保证————当事人约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保当事人约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保
证责任证责任
–– 连带保证连带保证————当事人约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不当事人约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不
明确的明确的
•• （（22）保证人的抗辩权）保证人的抗辩权
–– 保证人享有债务人的抗辩权保证人享有债务人的抗辩权
债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
–– 一般保证的保证人享有先诉抗辩权一般保证的保证人享有先诉抗辩权
有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大
困难的；（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。）困难的；（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。）
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
二、保证
• （二）保证责任（二）保证责任
–– 11、、 一般保证与连带责任保证一般保证与连带责任保证
•• （（33）保证人的诉讼地位）保证人的诉讼地位
–– 一般保证的债权人向债务人和保证人一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的一并提起诉讼的，人民法院，人民法院可可
以将债务人和保证人列为共同被告以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，参加诉讼。但是，应当应当在判决书在判决书
中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证
人承担保证责任。人承担保证责任。
–– 连带责任保证的债权人连带责任保证的债权人可以可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，
也可以也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
–– 22、全额保证与限额保证、全额保证与限额保证
•• 全额保证：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用全额保证：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用
二、保证
• （二）保证责任（二）保证责任
–– 33、共同保证、共同保证————两个以上保证人为一个债权提供保证两个以上保证人为一个债权提供保证
•• （（11）连带共同保证）连带共同保证//按份共同保证的确定按份共同保证的确定——“——“外部约定外部约定””
–– 各各保证人与债权人保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
•• （（22）连带、按份共同保证，与一般保证、连带责任保证的关系）连带、按份共同保证，与一般保证、连带责任保证的关系
–– 一般保证、连带责任保证一般保证、连带责任保证————外部外部————保证人与债务人的责任划分保证人与债务人的责任划分
–– 按份保证、连带保证按份保证、连带保证————内部内部————各个保证人的责任范围各个保证人的责任范围
•• （（33））““一连到底一连到底”——”——连带共同保证连带共同保证
•• （（44）共同保证人的追偿）共同保证人的追偿
–– 按份共同保证按份共同保证————向主债务人（履行范围）向主债务人（履行范围）
–– 连带共同保证连带共同保证————向主债务人（履行范围）、向其他保证人（内部份向主债务人（履行范围）、向其他保证人（内部份
额、平均）额、平均）
注意：注意：““先后顺序先后顺序”——”——连带共同保证的保证人承担保证责任后，连带共同保证的保证人承担保证责任后，
向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例
分担。没有约定的，平均分担。分担。没有约定的，平均分担。
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• 22、（、（2005-3-852005-3-85）甲对乙享有）甲对乙享有60 60 万元债权，丙、万元债权，丙、
丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的
范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何
者正确？者正确？
• （（ AD AD ））
–– .丙、丁的保证都为连带责任保证丙、丁的保证都为连带责任保证
–– .丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间
不负连带责任不负连带责任
–– .若丙与丁事后约定各自担保乙的若丙与丁事后约定各自担保乙的30 30 万元债务，该约万元债务，该约
定未经甲的同意不能生效定未经甲的同意不能生效
–– .若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙
不能偿还再要求丙分担责任不能偿还再要求丙分担责任
二、保证
• （三）保证期间（三）保证期间————固定期间固定期间
–– 11、意义、意义————行使保证权的期间行使保证权的期间
•• （（11）不行使，权利消灭）不行使，权利消灭
•• （（22）怎样行使？）怎样行使？
–– 一般保证：债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁一般保证：债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁
–– 连带责任保证：要求保证人承担保证责任连带责任保证：要求保证人承担保证责任
•• （（33）行使保证权的结果：保证诉讼时效起算）行使保证权的结果：保证诉讼时效起算
–– 一般保证：针对主债务人的判决、裁决生效之日一般保证：针对主债务人的判决、裁决生效之日
–– 连带责任保证：向保证人提出要求之日连带责任保证：向保证人提出要求之日
•• （（44）主债诉讼时效的中止、中断对于保证的影响）主债诉讼时效的中止、中断对于保证的影响
–– 一般保证：主债务诉讼时效中断一般保证：主债务诉讼时效中断————保证债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断
–– 连带责任保证：主债务诉讼时效中断连带责任保证：主债务诉讼时效中断————保证债务诉讼时效不中断保证债务诉讼时效不中断
–– 一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼
时效同时中止。时效同时中止。
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• 33、（、（2006-3-592006-3-59）下列关于保证债务诉讼时效的哪）下列关于保证债务诉讼时效的哪
些表述是正确的？些表述是正确的？
• （（ ABC ABC ））
–– AA．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
–– BB．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
–– CC．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止
–– DD．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
二、保证
•（三）保证期间——固定期间
– 22、保证期间的确定、保证期间的确定
•起算起算————原则，主债到期；（未定期限的合同）原则，主债到期；（未定期限的合同）
•例外，债务人破产的，债务人破产程序终结之日例外，债务人破产的，债务人破产程序终结之日
•期间长度期间长度
–– （（11）约定）约定
注意：债务人破产的，债务人破产程序终结之日注意：债务人破产的，债务人破产程序终结之日6 6 个月个月——
——不得另行约定不得另行约定
–– （（22）无约定：）无约定：
原则：六个月原则：六个月————主债务履行期届满之日起（约定的保证主债务履行期届满之日起（约定的保证
期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定）。期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定）。
例外：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为例外：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为
止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行
期届满之日起二年。期届满之日起二年。
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• 44、（、（2008-3-932008-3-93）陈某向贺某借款）陈某向贺某借款20 20 万元，借期万元，借期2 2
年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约
定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但
未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押
担保并办理了登记。关于贺某的抵押权存续期间及担保并办理了登记。关于贺某的抵押权存续期间及
张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
• （（ AC AC ））
–– AA．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
–– BB．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押
权权
–– CC．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
–– DD．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年
二、保证
• （（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响四）主债变更、移转，对于保证责任的影响
–– 11、主债权转让、主债权转让
•• 原则：原则： “ “原保证担保的范围内原保证担保的范围内””继续承担保证责任继续承担保证责任
•• 例外：例外：
–– 11、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任
–– 22、禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。、禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
•• 注意比较：抵押情况与之相似注意比较：抵押情况与之相似
–– 22、主债务转让、主债务转让
•• 全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意
转让的债务，不再承担保证责任。转让的债务，不再承担保证责任。
•• 部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
–– 注意比较：抵押、质押、留置，主债务转让，第三人提供抵押注意比较：抵押、质押、留置，主债务转让，第三人提供抵押
物的，未经书面同意，担保物权消灭物的，未经书面同意，担保物权消灭
–– 33、债期变更、债期变更
•• 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书
面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
二、保证
• （（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响四）主债变更、移转，对于保证责任的影响
–– 44、债额变更、债额变更————
•• （（11）保证合同另有约定的，按照约定。）保证合同另有约定的，按照约定。
•• （（22）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人
仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债
务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
–– 55、以新贷偿还旧贷、以新贷偿还旧贷————【担保法解释【担保法解释 39 39】】
•• 原则：保证人不承担民事责任原则：保证人不承担民事责任
•• 例外：例外：
–– 11、保证人知道或者应当知道的，除外、保证人知道或者应当知道的，除外
–– 22、新贷与旧贷系同一保证人的，除外、新贷与旧贷系同一保证人的，除外
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• 55、（、（2002-3-92002-3-9）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金
额为额为10 10 万元人民币，借款期限为万元人民币，借款期限为1 1 年，由丙企业作为借年，由丙企业作为借
款保证人。合同签订款保证人。合同签订3 3 个月后，甲企业因扩大生产规模急个月后，甲企业因扩大生产规模急
需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15 15 万元，万元，
甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到
期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担??
• ( B )( B )
–– AA．丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条．丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条
款未得到丙的同意款未得到丙的同意
–– B. B. 丙企业对丙企业对10 10 万元应承担保证责任，增加的万元应承担保证责任，增加的5 5 万元不万元不
承担保证责任承担保证责任
–– C. C. 丙企业应承担丙企业应承担15 15 万元的保证责任，因为丙对于甲和万元的保证责任，因为丙对于甲和
银行的通知未予答复，视为默认银行的通知未予答复，视为默认
–– DD．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、．丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、
乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
二、保证
• （五）无效担保的责任（五）无效担保的责任
–– 性质：性质：““缔约过失责任缔约过失责任”—— ”—— 过错责任过错责任
–– 内容：内容：AA、保证合同、保证合同BB、第三担保人的抵押合同；质押、第三担保人的抵押合同；质押
合同合同
–– 11、因主债权的无效而导致的担保合同无效、因主债权的无效而导致的担保合同无效
•• （（11）担保人无过错的，担保人不承担民事责任）担保人无过错的，担保人不承担民事责任
•• （（22）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超
过债务人不能清偿部分的三分之一过债务人不能清偿部分的三分之一
•• （（33）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合
同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成
损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
–– 注意：主合同解除，保证合同并不无效注意：主合同解除，保证合同并不无效————此时，担此时，担
保人承担担保责任；担保合同另有约定除外保人承担担保责任；担保合同另有约定除外
二、保证
• （五）无效担保的责任（五）无效担保的责任
–– 22、主债权有效，而担保合同无效、主债权有效，而担保合同无效
–– 原则：对于保证、抵押、质押，一体处理原则：对于保证、抵押、质押，一体处理
•• （（11）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经
济损失，承担连带赔偿责任；济损失，承担连带赔偿责任；
•• （（22）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，
不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
•• 33、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：【担保法、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：【担保法3030
】】
–– （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
–– （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背
真实意思的情况下提供保证的。真实意思的情况下提供保证的。
–– 【担保法解释【担保法解释4040】主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保】主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保
证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应
当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
二、保证
• （六）追偿权（六）追偿权
–– 11、原则、原则————承担保证责任后承担保证责任后
–– 导致主债权消灭（清偿范围内）导致主债权消灭（清偿范围内）————善意无过失善意无过失
–– 22、例外、例外————预先行使【担保法预先行使【担保法3232】】
•• （（11）条件：债务人破产，债权人未申报债权）条件：债务人破产，债权人未申报债权————追偿权申报追偿权申报
•• （（22）申报方式：连带共同保证）申报方式：连带共同保证————各个保证人作为一个债权人申报各个保证人作为一个债权人申报
•• （（33）追偿权的保护：债权人明知破产事实，既未申报、又未通知）追偿权的保护：债权人明知破产事实，既未申报、又未通知————导导
致保证人不能预先追偿致保证人不能预先追偿————保证责任在本可追偿的范围内消灭保证责任在本可追偿的范围内消灭
–– 33、追偿范围、追偿范围
•• （（11）履行范围；（）履行范围；（22）不得大于主债权范围）不得大于主债权范围
–– 总结：保证关系中，债务人破产，债权人的选择余地总结：保证关系中，债务人破产，债权人的选择余地
•• （（11）申报破产债权）申报破产债权————自破产程序终结之日，自破产程序终结之日，6 6 个月内，个月内，““行使保证权行使保证权
””
•• （（22）不申报债权）不申报债权————直接行使保证权直接行使保证权————保证人追偿权的预先行使保证人追偿权的预先行使
三、定金
•（一）定金合同
– 1. 1. 定金约定定金约定
•当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金
或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定
金权利的，人民法院不予支持。金权利的，人民法院不予支持。
–– 注意：商品房买卖合同注意：商品房买卖合同————出卖人通过认购、订购、预订等出卖人通过认购、订购、预订等
方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，按方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，按
照定金处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房照定金处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房
买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（商买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（商
品房买卖合同解释品房买卖合同解释44））
– 2. 2. 实践合同实践合同
– .数额确定数额确定
– .数额限制数额限制
•不得超过主合同标的额的不得超过主合同标的额的20%20%，超过部分无效，超过部分无效
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• 66、（、（20042004（一）（一）88）甲向乙订购）甲向乙订购 15 15万元货物，双方万元货物，双方
约定：约定：““乙收到甲的乙收到甲的 5 5 万元定金后，即应交付全部货万元定金后，即应交付全部货
物。物。””合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2 2 万万
元定金。下列说法哪一个是正确的？元定金。下列说法哪一个是正确的？
• （（ C C ））
–– .实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立
–– .实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效
–– .实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更
–– .当事人约定的定金数额超过合同标的额当事人约定的定金数额超过合同标的额2020％，定金合同％，定金合同
无效无效
• 77、（、（2010—3142010—314）甲、乙约定：甲将）甲、乙约定：甲将100 100 吨汽油吨汽油
卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付
货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元
定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙
未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未
付款。对此，下列哪一表述是正确的？付款。对此，下列哪一表述是正确的？
• （（ B B ））
–– .甲可请求乙支付定金甲可请求乙支付定金
–– .乙未支付定金不影响买卖合同的效力乙未支付定金不影响买卖合同的效力
–– .甲交付汽油使得定金合同生效甲交付汽油使得定金合同生效
–– .甲无权请求乙支付价款甲无权请求乙支付价款
第二节 合同的保全
• 一、代位权一、代位权
–– （一）代位权的成立条件（一）代位权的成立条件
•• 11、两个债权均合法、到期、两个债权均合法、到期
•• 22、债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权、债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权————举证责任倒置举证责任倒置
–– ““怠于行使怠于行使””的标准：的标准：不以不以““诉讼方式诉讼方式””或者或者““仲裁方式仲裁方式””向其债务人向其债务人
主张其到期债权主张其到期债权
•• 33、有损债权、有损债权————致使债权人的到期债权未能实现致使债权人的到期债权未能实现
•• 44、债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权、债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权
–– 解释：解释：““专属于债务人自身的债权专属于债务人自身的债权””，包括：【意见（一），包括：【意见（一）1212】】
第一，以第一，以特定家庭身份为基础特定家庭身份为基础的请求权，即基于扶养关系、抚养关的请求权，即基于扶养关系、抚养关
系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；
第二，以第二，以特定社会身份为基础特定社会身份为基础的请求权，包括退休金、养老金、抚的请求权，包括退休金、养老金、抚
恤金、安置费、人寿保险请求权；恤金、安置费、人寿保险请求权；
第三，以第三，以个人劳动所生个人劳动所生的请求权，即工资报酬请求权的请求权，即工资报酬请求权
第四，以第四，以个人身体遭受伤害所生个人身体遭受伤害所生的请求权，即人身伤害赔偿请求权的请求权，即人身伤害赔偿请求权
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• 99、（、（2006-3-542006-3-54）甲企业借给乙企业）甲企业借给乙企业2020万元，期满未还。万元，期满未还。
丙欠乙丙欠乙2020万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。
乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，
由由YY仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？
• （（ ABC ) ABC )
–– AA．甲对乙的．甲对乙的2020万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权
–– BB．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权
–– CC．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
–– DD．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼
一、代位权
•（二）代位权的行使——诉讼
– 11、起诉方式、起诉方式
• AA、管辖法院：次债务人所在地人民法院【意见（一）、管辖法院：次债务人所在地人民法院【意见（一）
1414】；】；
• BB、诉讼当事人：原告、诉讼当事人：原告————债权人（以自己名义）；债权人（以自己名义）；
被告被告————次债务人；第三人次债务人；第三人————债务人（原告未列，债务人（原告未列，
法院追加）法院追加）
– 22、代位权诉讼主张的范围【意见（一）、代位权诉讼主张的范围【意见（一）2121】】
•受限：两个债权额，就低不就高受限：两个债权额，就低不就高
一、代位权
•（二）代位权的行使——诉讼
– 33、行使代位权的后果、行使代位权的后果
•（（11）行使代位权的费用的承担）行使代位权的费用的承担
–– 第一，诉讼费，次债务人承担【意见（一）第一，诉讼费，次债务人承担【意见（一）1919】】
–– 第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法7373
】】
•（（22）次债务人履行的受领【意见（一））次债务人履行的受领【意见（一）2020】】
–– 次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债
务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭
•（（33）抗辩延续【意见（一））抗辩延续【意见（一）1818】】
–– 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权
人主张人主张
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• 99、（、（2010-3-582010-3-58）甲对乙享有）甲对乙享有20062006年年88月月1010日到期的六万日到期的六万
元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清
偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还
享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，
遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项
是正确的？是正确的？
• （（ AB AB ） ）
–– .甲可向法院请求撤销乙的遗赠甲可向法院请求撤销乙的遗赠
–– .在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿
–– .在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿
–– .如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应
该从乙财产中支付该从乙财产中支付
二、债权人的撤销权
• （一）撤销权的成立条件（一）撤销权的成立条件
–– （（11）债权人与债务人的债之关系，已经成立）债权人与债务人的债之关系，已经成立
–– （（22）债务人实施导致其责任财产减少的行为）债务人实施导致其责任财产减少的行为
•• AA、无偿转让财产、无偿转让财产
•• BB、以明显不合理低价转让财产、以明显不合理低价转让财产——“——“明显不合理的低价明显不合理的低价””的的
判断标准判断标准————达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价
70%70%
•• CC、以明显不合理的高价收购财产、以明显不合理的高价收购财产——“——“明显不合理的高价明显不合理的高价””
的判断标准的判断标准————价格高于当地指导价或者市场交易价价格高于当地指导价或者市场交易价30%30%。。
–– 注意：注意：BCBC以受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即以受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即““恶恶
意意””为条件为条件
•• DD、债务人放弃债权（包括到期债权、未到期债权）、债务人放弃债权（包括到期债权、未到期债权）
•• EE、放弃债权担保、放弃债权担保
•• FF、债务人恶意延长到期债权的履行期【意见（二）、债务人恶意延长到期债权的履行期【意见（二）1919】】
–– （（33）有损于债权）有损于债权
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• 1010（（2005-3-92005-3-9）甲欠乙）甲欠乙11万元到期未还。万元到期未还。20032003年年
44月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值33万万
元的全部财物以元的全部财物以11万元卖给了知悉其欠乙款未还万元卖给了知悉其欠乙款未还
的丙，约定付款期限为的丙，约定付款期限为20042004年底。乙于年底。乙于20032003年年55
月得知这一情况，于月得知这一情况，于20042004年年77月决定向法院提起月决定向法院提起
诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法
院支持？院支持？
• （（ A A ））
–– .请求宣告甲与丙的行为无效请求宣告甲与丙的行为无效
–– .请求法院撤销甲与丙的行为请求法院撤销甲与丙的行为
–– .请求以自己的名义行使甲对丙的请求以自己的名义行使甲对丙的11万元债权万元债权
–– .请求丙承担侵权责任请求丙承担侵权责任
二、债权人的撤销权
• （二）撤销权的行使（二）撤销权的行使
–– 11、起诉方式、起诉方式
•• AA、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【意见（一）、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【意见（一）2323】】
•• BB、诉讼当事人：原告：债权人；被告：债务人；第三人：受、诉讼当事人：原告：债权人；被告：债务人；第三人：受
让人。原告未列，法院可追加【意见（一）让人。原告未列，法院可追加【意见（一）2424】】
–– 22、撤销权之诉的提起时间【、撤销权之诉的提起时间【7575】】
•• AA、主观起算、主观起算————知道或者应当知道撤销事由之日起：一年知道或者应当知道撤销事由之日起：一年
•• BB、客观起算、客观起算————行为发生之日起：五年行为发生之日起：五年
–– 33、撤销的范围、撤销的范围————以以““债权人的债权债权人的债权””为限【为限【7575】】
–– 44、撤销的后果【意见（一）、撤销的后果【意见（一）2525、、2626】】
•• AA、一经撤销，行为自始无效、一经撤销，行为自始无效
•• BB、债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费、债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费
用，由债务人负担；第三人用，由债务人负担；第三人““有过错有过错””的，应当的，应当““适当分担适当分担
””。。
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• 1111、（、（2004-2004-二二-52-52）甲欠乙）甲欠乙50005000元，乙多次催促，甲拖元，乙多次催促，甲拖
延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立
即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以
150 150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正
确的？确的？
• （（ BCD ) BCD )
–– .乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同
–– .如乙发现之日为如乙发现之日为20002000年年55月月11日，则自日，则自20012001年年55月月22日起，乙不再日起，乙不再
享有撤销权享有撤销权
–– .如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人
–– .如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由
甲、丙承担甲、丙承担
三、诉讼冲突的解决
•• 11、撤销权合并审理【意见（一）、撤销权合并审理【意见（一）2525】】
–– 两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起
撤销诉讼的撤销诉讼的
•• 22、代位权合并审理【意见（一）、代位权合并审理【意见（一）1616】】
–– 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼
的的
•• 33、中止审理【意见（一）、中止审理【意见（一）1515、、2222】】
–– 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务
人提起代位权诉讼，中止代位权诉讼；人提起代位权诉讼，中止代位权诉讼；
–– 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分
起诉次债务人的，受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决起诉次债务人的，受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决
发生法律效力以前，应当依法中止。发生法律效力以前，应当依法中止。
–– 可参考司法考试（可参考司法考试（20032003－－33（四））真题（四））真题
三、债权人的撤销权
• （一）概念和性质
• 1、概念
–撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的
减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，
债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。
• 与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财
产减少害及债权人的行为产减少害及债权人的行为
• 2、性质
–兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能
–与可撤销合同中的撤销权区别与可撤销合同中的撤销权区别
• （二）撤销权的构成要件（二）撤销权的构成要件
• （（11）债权人对债务人存在着合法有效的债权）债权人对债务人存在着合法有效的债权
–– 首先，该债权以财产的给付为内容。首先，该债权以财产的给付为内容。
–– 其次，债权人的债权不必届清偿期。其次，债权人的债权不必届清偿期。
• （（22）债务人实施了减少财产的法律行为）债务人实施了减少财产的法律行为
–– 债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效
–– 债务人的下列行为不得申请撤销：债务人的下列行为不得申请撤销：
•• （（11）身份行为。）身份行为。
•• （（22）事实行为。）事实行为。
•• （（33）非以财产为标的的行为）非以财产为标的的行为
–– 如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供
劳务为目的的行为等劳务为目的的行为等
• （（33）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足）债务人的行为害及债权－－清偿资力不足
• （（44）针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知））针对有偿行为－－要求受益人的恶意（明知）
• 第七条第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无 主合同有效而担保合同无效，债权人无
过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济
损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过
错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债
务人不能清偿部分的二分之一。务人不能清偿部分的二分之一。
• 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保
人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有
过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过
债务人不能清偿部分的三分之一。债务人不能清偿部分的三分之一。
• 第一百七十六条第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保 被担保的债权既有物的担保
又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应
当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，
债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该
物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债
权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证
人承担保证责任。人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责提供担保的第三人承担担保责
任后，有权向债务人追偿。任后，有权向债务人追偿。
•书面形式的体现：
– (1)(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面保证人与债权人就保证问题依法达成书面
协议的，保证合同成立；协议的，保证合同成立；
– (2)(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保保证人以书面形式向债权人表示，当被保
证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连
带责任并为债权人接受的，保证合同成立；带责任并为债权人接受的，保证合同成立；
– (3)(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保保证人在债权人与被保证人签订的订有保
证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者
盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证
人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，
视为保证合同成立。视为保证合同成立。
•《担保法》第十七条 当事人在保证合同
中约定，债务人不能履行债务时，由保证
人承担保证责任的，为一般保证。
•《司法解释》第十九条 两个以上保证人
对同一债务同时或者分别提供保证时，各
保证人与债权人没有约定保证份额的，应
当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间
约定各自承担的份额对抗债权人的，人民
法院不予支持。
• 第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同
数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经
保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证
人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加
重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担
保证责任。保证责任。
债权人与债务人对主合同 债权人与债务人对主合同履行期限履行期限作了变动，作了变动，
未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定
的或者法律规定的期间。的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并
未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
•第三十二条 保证合同约定的保证期间早于
或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，
保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至
主债务本息还清时为止等类似内容的，视为
约定不明，保证期间为主债务履行期届满之
日起二年。
•第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期
间的债务承担保证责任或者提供保证的，又
以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予
支持。
• 第十七条第十七条 … … … … 一般保证的保证人在主合同纠纷一般保证的保证人在主合同纠纷
未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行
仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责
任。任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定
的权利：的权利：
• （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债
务发生重大困难的；务发生重大困难的；
• （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程
序的；序的；
• （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的
•第十二条 合同法第七十三条第一款规定
的专属于债务人自身的债权，是指基于扶
养关系、赡养关系、继承关系产生的给付
请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚
恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿
请求权等权利。
