浅析经济转轨过程中的“内部人控制”现象及其法律对策
众所周知,合理、有效的内部治理结构,是构筑现代企业制度的关键所在。然而,我国企业改革的实践表明:上述目标模式不仅没能象人们普遍期望的那样顺利实现,而且在我国经济体制转轨的过程中却始料不及地出现了东欧和独联体国家在转轨过程中普遍出现的“内部人控制”现象。企业的实际经营权被企业的董事、经理等内部高层经营管理人员所操纵,他们利用经济转轨过程中出现的各种真空,滥用职权,排斥国家或所有者的正常监督和必要干预,在企业内筑起一道牢不可破的铜墙铁壁,大力营造自已的“私人王国”。“内部人控制”导致了企业内部管理结构的扭曲和经理人员损害国家和股东利益的不良行为,与现代企业制度的要求格格不入,如果此问题不能得到妥善解决,我国企业改革的前景将不容乐观。
一、“内部人控制”的含义及危害
“内部人控制”现象最早是由美国斯坦福大学的青木昌彦教授提出的。青木昌彦教授在研究了东欧和独联体国家经济体制转轨过程中的企业情况后认为,“内部人控制”看来是“转轨过程中所固有的一种潜在可能的现象,是从计划经济的遗产中演化而来的。”至于何为“内部人控制”,他解释为“在私有化的场合,多数或相当大的股权为内部人所持有,在企业仍为国有的场合,在企业的重大决策中,内部人的利益得到了有力的强调。”1内部人控制的表现形式为内部管理人员控制或内部职工控制,也可能是两者的结合。但不管其外在形式如何,其实质却是共同的,排斥所有权人的外在干预。
我国著名经济学家吴敬琏先生根据青木昌彦教授的研究成果,结合我国的具体国情,认为“内部人控制”就是指一个企业的内部人员——经理和职工事实上对投资、利润使用等享有广泛的控制权,并利用这种控制权来排斥业主的合法干预,以谋取自已的非法利益。
由此可见,“内部人控制”的实质在于经营权的无限膨胀,从而成为所有权人的异已力量。其结果导致所有权人的合法权益受到损害。“内部人控制”现象在经济转轨国家曾广泛存在。在大力推行经济体制改革的中国,“内部人控制”问题也成了一大难题。
我国经济体制改革伊始,伴随着国家对企业的“放权让利”等改革措施的推行,“内部人控制”现象便开始显现。而在企业承包租赁制广为推行的80年代中期,“内部人控制”现象出现了一个前所未有的高潮。在我国国有企业改革由“放权让利”向制度创新轨道转换的过程中,“内部人控制”现象不仅没能得到有效遏止,又有日趋蔓延之势。现在,有的国有企业已完全成了内部高层经营管理人员的私人王国,他们置国家与职工利益于不顾,大肆挥霍公司财产。有的为自已购置房产、汽车或投作他用;有的干脆把公司资产转换为私人财产,又有的利用出国考察之机携巨款外逃。可谓为所欲为、肆无忌惮,从披露的有关资料来看,“内部人控制”现象在我国已达到了怵目惊心的地步,成为国有企业改革的中梗环节。它不仅导致了国有资产的大量流失,减少了国家必要的财政来源,扭曲了企业内部治理结构,而且严重挫伤了广大职工的积极性,败坏了社会风气,引起了广大群众的强烈不满,也造成企业效率低下。如果此问题不能得以妥善处理,很可能导致人们对改革丧失信心,更为严重的是,它完全可能诱发社会性动荡。
二、“内部人控制”现象的成因
“内部人控制”的潜在可能转化为现实的过程在不同的经济中是不同的,其原因可能各色各样,但形成“内部人控制”的根本原因在经济转轨国家却是相同的。旧的计划经济体制崩溃而新的市场经济体制尚未建立是形成“内部人控制”的最主要原因。
高度集中的计划经济体制下政企不分、企业活力不足的问题迫使大多数社会主义国家不得不摒弃传统的经济体制,寻求新的企业经营模式。但传统国有企业体制下所有者缺位和剩余控制权与剩余索取权的配置状态,对企业制度的改造设置了种种困难。在很长一段时期内,社会主义各国的改革实践多数是在不改变国有企业制度基本框架的前提下,用向企业下放一部分剩余控制权的办法来提高企业的活力。但由于企业并非真正的企业法人,缺乏独立的财产和意志,其债务仍由国家负担,这就进一步加剧了企业内部经营人员权利与义务不相配的局面,其结果必然造成“内部人控制”问题。随着国家权力的急剧收缩,企业内部人员控制能力也随之迅速增大。在东欧和独联体国家向私有化转轨的过程中,那些从计划机关获取了很大控制权的经理们便利用计划经济体制解体后留下真空,进一步强化了自已的权利。例如,在波兰,青木昌彦教授认为,“甚至在计划经济体制解体之前,由雇员选举的15人组成的工人理事会已经取得了相当于资本主义公司中董事会的实权地位,他们有包括任命经理和审批年度计划的权利。”
在我国,“放权让利”的指导思想一直是企业改革的主导思想,国有企业改革也一直没能触及深层次的问题。“弱化所有权、强化经营权”的口号又为种种强化“内部人控制”的做法提供了理论基础。
从1978年十一届三中全会提出扩大企业自主权起,国有企业改革大体经过了三个基本阶段。80年代前期,以国务院批转国家经委《关于扩大企业自主权经营权试点工作情况和今后意见的报告》和国务院《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》等政策为依据,拉开了我国国有企业改革的序幕。改革着眼于“逐步实行政企分开,扩大企业自主权,使企业成为相对独立的社会主义经济单位。”采取的是简政放权与经济责任制相结合的方法,并开始实行“利改税”制度。这一阶段可称为单纯的“放权让利”阶段。党的十二届三中全会以后,我国国有企业改革进入了第二阶段。全会公报明确提出了“两权分离”的指导思想,“使国营企业成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者,具有自我改造、自我发展的能力,成为具有一定权利和义务的法人”。在出现了沈阳防爆器械厂破产、武汉发动机厂被集体租赁等重大事件后,“两权分离”在1986年后逐渐以承包、租赁作为基本形式而在全国范围内实行。3进入90年代后,以《转换经营机制条例》、《股份制企业试点办法》及《公司法》等一系列法律法规的出台为契机,我国国有企业改革步入了“制度创新”这一新的阶段。建立现代企业制度成为企业改革的最终目标,国有企业公司化改造成为这一阶段国有企业改革的主旋律。
纵观国有企业十余年的改革历程,我们不难发现,我国企业改革的前两个阶段主要是围绕“放权让利”的思路展开的。无论是简政放权、利改税,还是作为单纯“放权让利”延伸形式的承包租赁都没能触及到改革的深层次,政企不分、国家所有权虚置等深层次问题没能得到解决,相反,随着国家计划和行政干预的逐步削弱,国家剩余控制权的不断下放,经营权日益成为所有权的异已力量,在国家统负盈亏的状况并未得到根本改变的情况下,企业经理人在突出“能人治厂”、“精英治厂”的大气候下,趁机攫取了与其义务和责任完全不相称的权利,从而导致了“内部人控制”现象的迅速蔓延。正如吴敬琏教授指出的,承包制和租赁制成为“内部人控制”的最高形式。经营权人的主体意识促使企业在经营权的行使中事实上不断侵害所有权及其利益,而使得国家行政机关面对所有权的日益旁落不得不奋起反击。这样,在80年代末期,我国国有企业改革便一直在经营权的“放-收-放”的怪圈中徘徊。
应该说,企业改革的最后阶段指导思想要比前两个阶段深刻得多。但从前一阶段的改革实践来看,“放权让利”这一在改革中一直有重大影响的思想在公司化改造的过程中也顽强地表现了出来,并找到了自已的表现形式,这就是只强调经营人员的经营权,而忽视明晰产权和发挥产权的最终约束作用;过多地突出经营人员的权利,而淡化其义务和责任。这不仅在新出台的法律法规中有所反应,而且在改革的步骤安排上也得到了集中的体现。
1992年,国务院13个部门共同制订了《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》等11个法规。随后,《公司法》也应运而生。这些法律、法规的颁行改变了股份制试点缺乏统一的全国性法规的状况,加速了我国股份制改造的步伐。然而,令人遗憾的是,这些法律、法规在关键问题上,特别是对国有资产管理、国家股权行使.公司治理结构组织和运行,包括公司高层经营管理人员的义务与责任等的规定,或不明确,或过于抽象、简单。这样,公司治理结构中所有者缺位和经营者义务与责任弱化的问题并没有得到真正解决。“内部人控制”现象也将难以杜绝。
我认为,当前较为突出的问题体现在以下两个方面:
1. 国有资产管理体制改革严重滞后
按照现代公司制度的基本规范,所谓公司制改造,就是要在明确界定公司法人财产的基础上,建立能够保证公司正常有效运转的治理结构。然而,我国目前的实际情况却是国家的所有权职能与国家的宏观调控职能合二为一,模糊不清的状况并没有任何改变。国有资产的界定和国有股权的行使极为混乱,如关于国有企业公司化改造的办法和步骤,公司法并没作出具体规定,而授权国务院另行规定。但迄今仍未见有关规定。关于公司的发起,《规范意见》规定:“原有企业改为公司,如以原有企业为发起人,应经原有企业的资产所有者批准并委派股东。”但原有企业的资产所有者为谁,却未加任何说明。尽管在《关于在股份试点中加强维护国有资产的通知》和《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》两文件中,对国有股权的行政管理部门作了规定,但国有股的持有单位却又相当含糊。《规范意见》规定:“国家股由国务院授权的部门或机构,或国务院决定由地方人民政府授权的部门或机构持有,并委派股权代表。”但如何“授权”也未作丝毫说明。法律、法规本身的模糊导致公司制改造工作中的多头领导和无人真正负责。国有企业经理人员自已充当其公司化改造的主持者。国有资产管理局、企业原有的上级主管机关也都争作国有股股权的代表。然而,无论是国家资产管04 法学评论 1996年第6期理局,还是企业原有的上级主管机关均为国家行政管理部门,仍难以真正有效行使国有股的种种权利。这样做的结果要么是使“内部人控制”取得很大的势头;要么是行政机关对企业的具体事务仍保持很大的行政干预权。在前一种倾向占主导地位的时候,公司就处于少数股东,甚至不是股东的雇员的控制之下,损害主要所有者的利益;在后一种倾向占主导地位的时候,新建立的公司就成为换汤不换药的“翻派公司”。从而使国有企业改革误入新的歧途。
2.现有法律法规对企业经营人员的义务与责任的规定过于原则、笼断、缺乏操作性
我国现行法律法规,无论是《企业法》还是《公司法》,都偏重强调企业经营人员的权利,而轻视其相应义务与责任的规定,结果导致了其权利与义务的极不协调。企业内部缺乏有效的监督机制,这也是导致“内部人控制”现象不能杜绝,甚至继续蔓延的重要原因。
在现代经济生活中,随着股东大会万能主义职能的削弱,董事、经理人员的职能在飞速膨胀,成为公司运行机构的核心。事实上,董事会及他们意定代理人的高层经理人员要比法律上的规定大得多。因此,如何加强对他们的监督和控制就成为完善公司治理结构的一项重要课题,引起世界各国的普遍关注。各国公司法都在不断强化董事的法定义务和责任,并取得了显著成效。然而,我国公司法在这方面却显得极为单薄。例如,西方国家公司法普遍作出了规定并被认为是董事义务之本的专管义务(英美法系国家称之为注意义务),我国公司法竞只字未提。竞业禁止义务我国公司法虽作了原则规定,但归入权如何行使却缺乏详细的规则。在其他方面,象忠实义务的评判,利用公司商业机会和信息的处理等方面均缺乏操作性。
总而言之,造成“内部人控制”现象不能根治的原因是多方面的,但国有企业改革的浅层次性和不彻底性及相关配套措施的不完善则是“内部人控制”现象不能得到有效遏止的最主要原因。解决这一问题的出路只有一条:加强国有企业改革的步伐,并完善相关的配套措施。
三、解决“内部人控制”问题的法律对策
既然导致“内部人控制”现象难以杜绝的主要原因来自于国有资产所有者缺位及相关之立法措施的滞后,那么,我们当务之急应从加快国有资产管理体制改革和完善公司立法入手,对“内部人控制”进行必要的反控制。1.加快国有资产管理体制改革国有资产管理体制改革的严重滞后已导致了国有资产界定和国有股运作的扭曲与混糊。没有明晰的产权关系,没有国有股的有效运作,国有股股权虚置的状况将无力扭转,“内部人控制”问题将难以根治。因而,加快国有资产管理体制改革是我们解决“内部人控制”问题的关键所在。
既然我国有关文件已明确了国有资产管理机构为国有股股权的专职管理部门,我们就要坚持这一改革成就,克服目前多头管理的混乱局面。但是,国有资产管理机构毕竟隶属于行政部门,而历史经验告诉我们,以政府机关作为国有股代表不符合国家所有权与行政权相分离的总的指导思想,也会滋生许多弊端。因此,我们应该开辟新的思路,建立起较为科学的国有资产运作体系。
我们的思路大体是:
(1) 成立国有资产经营委员会。为了保证国家所有权与行政权的分离,国有资产经营委员会不宜作为行政管理机构存在,而应隶属于权力机构——人代会。其成员由人代会选举产生。它作为国有经济的总股东,要负责根据专业能力和经营业绩挑选和任命各级持股公司的14冯 果:浅析经济转轨过程中的“内部人控制”现象及其法律对策董事会成员,同时应对各级持股机构的经营情况以及董事会成员的工作业绩进行评价和监督。委员会不能分配红利,其开支主要依赖财政预算。
(2) 国有资产经营委员会下成立国有投资公司作为一级持股公司,根据委员会的授权,具体行使国有股股权代表职能。它们与国有资产经营委员会之间是委托代理关系。这些公司具有独立的法人地位,专司国有资产的投放和营运职能,它们将成为国家股的持股单位,并负责向它们所投资的公司委派股权代表,参与所投资公司的管理和经营。
(3) 被一级持股机构控股的子公司、孙公司将会成为国有资产的二级持股机构和三级持股机构,从而建立起有效的国有资产运作机构。
在国有资产经营体系有效建立之后,除关系国计民生的特殊行业,可由国有投资公司单独投资成立国有独资公司外,其他普通企业将应更多地采用国家控股、国家持股和国家参股等形式。
2.规范国有股股权的运作,明确股权代表的义务和责任
国有股的持股单位向其他企业派出的股权代表与派出单位之间是一种委任或代理关系,应适用民法关于委任或代理的一般规定。但考虑到国有股的特殊性,还应对国有股的股权代表的义务与责任作出明确规定。例如,作为非国有股的股东可以仅享有自益权,而放弃行使共益权,但为确保国有资产的保值和增值,避免国家利益受到侵害,就应规定派出的股权代表不得无故放弃公司法所赋予给股东任何一项权益。对于怠于行使股东权利而致使国有资产造成损失的,应承担相应的法律责任。
2. 完善公司法,强化公司经营人员的法定义务与责任强化董事、经理等高级经营管理人员的义务和责任是现行公司法的一大趋势,是杜绝高层经营管理人员肆意操纵、控制公司的重要举措。随着经济的不断发展,所有与控制的分离成为现代企业发展的必然结果。如果没有完善的责任约束机制,无论股权运作多么规范,都难免会出现股东大权旁落的尴尬局面。“内部人控制”现象也将在所难免。从我国的公司立法来看,我们目前需作以下工作:
1) 通过立法形式,明确规定董事、经理及监事等高层经营管理人员的勤勉与注意义务,对于董事疏忽及怠于行使职责,致使公司利益受损的行为给予相应的制裁。
2)细化董事及经理、监事的忠实义务。如增加董事、经理不得利用公司商业机会和商业信息等规定。
2) 完善董事、经理等经营人员的竞业禁止义务。包括董事(经理)履行报告义务、认可董事(经理)行为程序及归入权行使的时效等。
3) 完善经营人员的责任追究制度。完善的诉讼救济制度是有效遏止经营权滥用的重要保证。从国外立法实践来看,董事、经理等经营人员的责任追究制度主要包括公司自行追诉和股东代表诉讼两种基本制度。我国公司法虽规定监事会对董事、经理执行业务时的违法行为有进行监督和制止的权利(第53条和第126条),但对制止无效或事后发生时能否代表公司提起诉讼却没作进一步规定,即没有规定公司自行追诉制度。对于西方国家普遍规定的作为广大股东监督公司经营及预防经营权被滥用的最重要的救济与预防方法的股东代表诉讼制度,我国公司法更无涉及。立法上的诸多漏洞必然削弱“内部人控制”现象作斗争的法律威慑力。
此外,诸如公司内部监督机制的完善,经营人员的风险抵押金制度及责任保险制度等均有进一步探讨的必要。我们相信,随着我国改革不断深入和法律制度的目趋完善,“内部人控制”现象终将会得到有效遏制。
【注释】
1 青木昌彦、钱颖一:《转轨经济中的公司治理结构》,中国经济出版社,1995年版,第21-22页。
2 转引自吴敬琏:《现代公司与企业改革》,天津人民出版社,第293页。
3 孟勤国:《再论法定经营权》,载中国法学会民经济法研究会编:《企业·证券·合同》,人民法院出版社,1992年版,第55页。
作者:冯果 待定
