广东社会科学 2008年第3期
建立行政法院的构想及其疏漏
杨伟东
[提 要]建立行政法院构想带有强烈的司法改革策略色彩，忽视了构建行政法院制度的基本问题。
行政法院制度的引入本质上代表着选择或转向一种新的行政法模式，必须深入论证这一模式存在的基
础和我国是否具备采纳这一模式的条件。而从其运作机理看，行政法院模式的特色恰恰在 于试图通过
行政法院本身来解决调和专业性与独立性之间的矛盾，但要实现这一平衡并非易事。
[关键词]行政法院 行政法模式 专业性
[中图分类号]13912 1[文献标识码]A [文章编号]1000一l14X(2008)03—0189—07
近年来，基于对行政诉讼制度面临困境的反思，主张构建行政法院制度的呼声不断高涨。这
些构想是否触及到行政法院模式的关键之所在，值得深入研究。本文的立意不在于评判建立行政
法院构想实现的可能性，而旨在分析这些构想提出的主旨的基础上，指出被这些构想所忽视的但
直接影响行政法院构建的关键性因素，以期能推动国内对行政法模式研究的深化。
一
、 建立行政法院构想关注的焦点及被忽视的关键问题
20年前，在制定 《行政诉讼法》过程中，曾有观点提出，鉴于行政诉讼的特殊性，应采取
法院级别与被诉行政机关级别基本对应的原则来确定其级别管辖，保证管辖法院的级别不低于被
告行政机关，以利于司法排除干扰 。不过，此种观点未被采纳。然而，多年来，我国行政审判
始终没有摆脱不能敌御来自行政机关干预的现实，使得许多人对我国现有行政诉讼体制和组织形
态的合理性和潜能失去了信心。由此，各种解决方案纷至沓来。其中，有学者主张把现有的行政
审判庭从普通法院分离出来，设立行政法院体系，通过单独设立行政法院体系提高行政审判组织
的地位和排除行政机关的干扰。这一方案可以称之为建立行政法院的构想。将现有行政审判庭从
普通人民法院分离出来组建隶属于最高人民法院的行政法院系统，承担现有行政审判庭承担的职
责，行政法院的经费由国家财政直接拨付、法院集中掌握，在这两点上，主张设立行政法院的学
者思路基本一致，但在具体构想内容方面各种观点纷呈②。这一主张建立行政法院的构想似乎得
到了越来越多的学者的支持和响应，一些学者甚至认为这一构想是解决我国现有行政审判体制问
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题的最佳方案。
回溯历史，在我国设立行政法院的构想并非始于今FI，早在清末求强变法时，清政府就有采
纳二元司法体制，设立行政审判院的计划，只是尚未来得及付诸实施，清政府就轰然灭亡。1914
年 《平政院编制令》的颁布，使中国近代设置行政法院的构想转化为现实，并在 1932年出台了
《行政法院组织法》和 《行政诉讼法》。20世纪8O年代后期，我国现行行政诉讼法制定时，行
政法院模式再次进入学者的视野，甚至成为我国行政诉讼模式备选方案之一④。但在实际选择
时，这一方案并无优势，甚至很少有学者明确、系统主张采取此种模式。
此次建立行政法院的构想，大概应当算作是我国历史上第三次引进行政法院制度的动议。与
前两次的提议多带有行政法模式选择及研讨不同，此次重提行政法院问题，源于迫切解决当前我
国行政审判困境这一现实需要，其目的在于为我国司法改革提供有效的突破口。学者提出设立行
政法院的建议，基本的着眼点在于解决和克服现行司法体制的种种弊端。因此，设立行政法院将
有效解决当前行政审判面临的困难，并进而成为我国司法体制改革的重大成果的预设④，主导了
这次行政法院设立动议，这在一定程度上掩盖了行政诉讼模式面临的深层问题和引进行政法院模
式的真正价值。用通俗的话说，此次引入行政法院的主张，学者更多的是想借国外行政法院的名
和壳，夺取司法独立至少是行政审判独立的高地。至于其后行政法院能否运作良好，似乎并不重
要。
针对这一构想，已有学者提出了一系列的诘问：行政法院能否从根本上为行政审判的独立与
公正提供制度保障?对现有行政诉讼制度进行 “改良”可否获得与设置行政法院相当的理想效
果?行政诉讼制度在近十多年中变化很大，行政法院的建立对人们逐渐形成的行政诉讼的制度认
同是否又是一种 “伤害”?而问题的关键是，设置行政法院这一构想无法实现行政诉讼的突围，
不能从根本上解决行政诉讼存在的主要问题⑨。除这一设置行政法院基本目的能否实现问题外，
这一构想还面临着一些现实困难。设置行政法院可以称得上法院格局的大变动，修宪应当是恰当
的选择，至少应当由全国人大制定行政法院组织法；设立行政法院恐会增加机构编制和成本，与
中央缩减机关人员数量的一贯做法相悖。面对如此多的困难，即便不是不可能，也恐难在近期实
现。如若如此，还不如从改变司法权弱势地位这一带有宏观性的问题人手求得问题的解决⑥。
质疑之声或许不能动摇这一构想的根本，但所提出的问题至少值得关注和思考。本文提出这
一 问题，并不想卷入双方围绕建立行政法院能否成为最终实现司法独立的突破口的论争，而更想
侧重提出和分析行政法院是否契合我国行政法模式问题。虽然这两个问题都十分重要，但比较而
言，在实现司法独立这一改革方向既定的前提下，前者更多是司法改革的策略选择问题；而后者
则涉及到行政法院的真正价值和建立行政法院的内在根据问题，本质是行政法模式的选择或转型
问题。在我国，建立行政法院构想提出的理论价值真正在于，能够成为引发国内对行政法模式进
行新一轮更高层次讨论的契机。然而，恰恰在这一问题上，建立行政法院的构想基本没有予以正
视，这为我国引入行政法院制度的前景蒙上一层阴影。在此，本文提出并试图分析设立行政法院
真正需要解决的两个深层问题：即行政法模式选择以及行政法院模式的优势——专业性与独立性
的调和统一问题。 ．
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二、行政法模式的选择
行政法院制度的引入绝不简单是一个新的法院系统建立和法院体制变革问题。从行政法角度
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分析，行政法院制度代表的是一种行政法模式。因此，引入行政法院制度事实上预示着选择一种
新的行政法模式，或者意味着向另一种行政法模式转换。
公认的，当今存在两种不同的行政法和行政诉讼模式，一位英国学者精当地称这两种模式为
行政法的 “公法”模式与行政法的 “私法”模式④。虽然在控制行政权力合法、正当运行这一
终极目标上，两种模式似乎并无本质差异，然而在运作机理和控制方式问题上，两种模式却迥然
各异。申言之，在行政机关遵从何种性质的法律及由何种性质法院实施审查之职两个关键问题
上，行政法公法模式的答案是：法律是特殊的法律 (公法)，法院为专门的法院 (行政法院)⑧。
与私法模式相比，行政法的公法模式具有两个典型特征：
第一，公法构成与私法并列共存、完全独立的规则体系 。在行政法公法模式下，公法自成
一 体，与私法并列共存，行政机关的管理活动原则上受公法的支配和调整，普通公民的行为则受
私法的规制，行政法归人公法之中。在行政法私法模式之下，“合法性是一个单一的、一般性概
念，政府及其官员服从于普通的法律程序，正像其他人必须受法律约束一样”∞。行政法并不是
相对于私法的独立类别，确切而言此模式本无公、私法之分。不过，必须指出的是，在行政法私
法模式中，并非不存在适用于国家机关的特殊规则。或由于某些问题只能出现在涉及国家机关的
情形中，或由于情况特殊国家机关可以免除适用一般规则，行政法私法模式下不可避免地存在着
适用于行政机关的特殊规则。但至关重要的是，这些特殊规则本身并没有形成或被归纳为一个独
立的体系，因而充其量不过是私法规则的例外而已，无法构成与私法分庭抗立的公法规则体系。
第二，行政法院是一套与普通法院并驾齐驱的专门系统。与二元化的规则体系相适应，行政
法公法模式下存在着两套法院体系：普通法院与行政法院。而在行政法私法模式下，不存在专门
的行政法院，有关公民与行政机关之间的行政争端，与普通公民之间的争端一样均由普通法院处
理 。
虽然表面看是否存在行政法院并不决定两种行政法模式的内在区别，然而从发展历程分析，
独立的行政法院的存在与行政法自成一体有直接的、内在的关联。正如一位学者在论及法国行政
法制度时所指出的：“行政法院并非在可利用的行政要求专门的执行机关的基础上创立的，事实
正相反，‘对行政进行法律审查的机关缔造了其自身的主旨，即行政法”～。勒内 ·达维亦有类
似的评价，专门行政法院系统的存在可能是法国行政法得以发展的必要条件，它能够把行政法发
展到一般法院几乎不能达到的程度 。
因而，在我国建立行政法院至少要探讨两个基础性问题：其一，不同行政法模式的优劣；其
二，行政法公法模式存在的基础——公法具有独特性，及我国是否具备采纳行政法公法模式的条
件。
行政法究竟采取与私法一体化的规则还是采用分离的独特性规则有利于保护公民权益和捍卫
公共利益，一直是行政法上论争的难题。在著名学者戴西的影响下，传统上英美法系是在行政法
私法模式之下运作的。在戴西看来，这一模式更有助于保护公民的权益。然而，当今却有不少英
美法学者极力倡导采取公法模式，公法开始在普通法系生长。相反，国家地位在现代的衰落，私
法的社会化、公共化，私法精神和制度渗透人公法，强烈地冲击着公、私法的区分，公、私法区
分的必要性在大陆法系国家遭受到前所未有的质疑。不同行政法模式的变迁和一定程度上的转
换，使得勒内 ·达维提出了触及不同行政法模式选择的根本性疑问：“没有行政法和专门的行政
法院等级结构，是有利于公民还是有害于公民，这是当代一个悬而未决的问题” 。
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中国时下一些学者对我国行政法制度的批评和建议，同样隐含着这样的问题。我国现行的
《行政诉讼法》制定之初无疑是被作为一部与民事诉讼法相并列、独立而自足的法典来设计的。
然而，面对多年来行政诉讼无法摆脱的困境，不少学者提出要按照私法救济的理念消解行政诉讼
诸多制度的特殊性。针对国家赔偿制度存在的类似问题，一些学者提出要用民事赔偿制度和理念
重塑国家赔偿制度，认为二者虽有区别，但在弥补损害上二者同质，目前对国家赔偿采取的有别
于民事赔偿的限制态度和措施，反映的是 “官贵民贱”的封建残余@。表面上看，这些观点并没
有直接否定行政诉讼和国家赔偿制度的独特性，但背后却潜存着将行政机关置于与个人同等地位
更有利于问题解决的思维。这就要求我们必须认真思考不同模式的优劣并作出审慎的选择。
行政法院的产生虽然是多种因素作用的结果，但行政法院运作的基本前提是公法与私法分
立，即以认可公法具有独特性为基础。不可否认，公法的独特性或公私法分立不必然导致行政法
院的产生，但它却是行政法院产生和运作的必要条件。
我国的法律制度虽深受大陆法系的影响，但建国后的相当一段时间里，由于前苏联法学观点
主导我国法学界，公法与私法划分被否定。改革开放以后，法学界对于在社会主义国家、尤其是
中国这种实行社会主义市场经济的国家是否存在公法私法之分，争论十分激烈凹。目前，法学界
虽逐渐认可了公私法划分，“然而对于公法和私法的概念、划分的根据和意义、二者的关系、公
法与私法的具体内容等问题，学界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共识” ，这不仅影响
我国社会主义法律体系的建设，而且也必然影响到行政法院的运作。
近年来，国内一些学者提出，公私法的区分具有普遍性和生成性，公私法是一国一地区法律
统一体的一个最基本的划分，二者的划分反映了法的内在结构，并认为英美法系不存在公法与私
法的划分完全是一种误解 。言下之意，只要存在着公域与私域、国家与社会的区分以及区分对
待权力和权利的一般需要，公法与私法自然就有了分野。这种论证似乎存在以下问题：第一，把
法与调整对象关系简单化。以为有了国家与社会的区分，有了权力与权利的不同，自然就了公私
法的区分；以为国家权力关系自然对应公法，权利关系自然对应仅私法。第二，低估了英美法系
国家学者长期抵制公法的原因。今天，英美学者对行政法公法模式的运作已有充分了解，对国家
与社会的区分并无歧义。然而，有相当一部分学者坚持否认对公私法进行区分的必要性。简单用
误解来说明英美学者的 “顽固”似乎不够充分。第三，没有看到法律在一定意义上代表着人们
看待和处理问题的方式方法上不同。即使承认公私法在两大法系中都存在，公法在英美法系的命
运也可以看出英美法系国家和学者看待这一问题的独特之处。在一个既不把公、私法区分当作思
维和解决问题工具，也不在法律实践中实际运用公、私法区分的国家和地区，公 、私法的区分如
果不是虚无飘渺的或无用的，至少是不需要严肃对待的和精细划分的。第四，公法不是简单的适
用于公权力有别于一般规则的特殊规则。在大陆法系中，公法内在地指与私法规则形成对立的独
立的、自成一体的规则体系，体系化是公法的基本要求。
在大陆法系国家，支撑行政法公法模式的公私法区分除了观念上的价值和意义外，更重要的
一 方面是它具有了法律技术层面上的作用。这至少包括两层含义：第一，法律是一个整体，其内
部存在着内在一致的逻辑安排，能够运用系统的方法加以分解；第二，公私法之间的划分应当切
实具有可如分性，而且这种划分不是模糊的，而应当是精当的。当然，这不意味着公私法之间存
在着绝对的、一成不变的界限。在大陆法系国家，除了在法律体系结构安排上反映着公私法的划
分外，二元司法体制的结构也内在地需要公私法的划分标准的供给。因此，大陆法系国家公私法
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的划分既是法律运作的前提，也是法律运作的结果，二者之间形成了相互强化的关系。公私法之
间相对明晰的划分，使其在法律实践中有了运用的基础；权威法律机构对二者区分所作的解释，
使公私法的划分得以深化和不断发展。
我国法院内部虽然有行政审判庭和民事审判庭的区分，这种区分背后似乎隐含着公、私法划
分的思维方式，但本质而言这种区分是微弱的和模糊的，因为在一个案件的定性上基本只涉及法
院内部的分工，在法院内部协调就足够了，很多的纷争不会外部化。而且，在我国，在行政案件
与民事案件之间存在着大量的灰色地带，如单位职工与单位的纠纷，究竟属于民事案件还是行政
案件，始终没有定论，这些纠纷大多被法院以内部纠纷，不属法律争议，被排除在司法之外。因
而，要建立行政法院就必须把公私法的划分作为重要的基础性问题予以探讨，不仅要解决公私法
划分在我国是否可能，而且更重要的是解决二者的划分如何可能；否则，行政法院的设立将会缺
乏根基
三、专业性与独立性的调和与统一
法院解决争议始终面临着专业性与独立性的矛盾和统一。为了能够真正解决好争议 ，法院必
须了解争议的主题和当事人的情况，必须具有一定的专业性；但为避免被一方当事人和有关证据
所迷惑而失去判断力，法院又必须保持足够的独立性，防止偏见的出现。“为了理解，我们必须
介入；但为了不受迷惑，我们必须保持独立” 。当今社会 日益复杂，社会分工不断细化，专业
化趋势日益突出。因此，法院的审判如何保持必需的独立性并恰当应对专业性问题，就成为重要
课题。因为现实是，面对争议所涉及的专业性问题，如果法官或裁判人员缺乏了解相关问题的手
段和途径，几乎难以作出判断，更不用说作出正确的判断。为此，出现了不同的解决方案。一种
方案是强化专业性辩护或代理，并允许法官或裁判人员寻求专业人士的帮助。这一方案认为法官
或裁判人员无需掌握专业知识，他们的专业知识欠缺可以通过诉讼或程序的对抗机制得以解决。
诉讼代理人可以向法官或裁判人员提供裁判所必需的专业信息；如果必要，法官或裁判人员可以
依靠专业人士。很明显，这一方案更偏向于法院和法官的独立性。与之相反的方案则认为，要真
正做到公正，仅靠外在的专业知识供给并不充分，法官或裁判人员只有在深化自己对问题的理解
和认识的基础上，才有可能做出最佳判断。同时，诉讼或程序双方的代理人或辩护人的力量不一
定均衡，如果法官或裁判人员不懂专业问题，极有可能偏听一方的意见，因而提高法官或裁判人
员的专业化为实现公正所必需 。
认定所有行政争议案件都带有专业性的泛泛主张，并不准确。不过，由于行政争议涉及领域
宽泛，许多领域的争议专业性强却是不争的现实。更为重要的问题，由于行政争议一方为行政机
关，本身即是为解决社会问题而成立的，拥有满足社会需要的运作机制，法院在解决行政争议时
必须考虑或顾及到特定行政的特殊运作机理和其作为社会调节者的各不相同的制度安排。因此，
专业性与独立性，在解决行政争议制度中尤显突出。为了保护独立和保证公正性，避免陷入官官
相护的境地或指责之中，法院必须与行政保持足够的距离、保持足够的分立；但为了真正做到公
正，法院又必须了解行政活动，必须与行政有适度的接触，了解特定领域的行政所面对的社会现
实、运作框架体系及其活动产生的整体性社会后果。
应当说，就解决行政争议的审判机构的独立性而言，英美法系的代表国家英国和美国，与大
陆法系的代表国家法国和德国之间并没有高下之分，但它们对待独立的方法和起点是不同的。英
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美的审查者完全是一个局外人，而法德则强调中立的局内人的审查角色∞。换言之，英美司法审
查者更偏重于独立性，把专业性问题更多留给或推给专业性裁判所或人员去解决和处理，因此在
司法审查中法院可以专业性问题已交由专业裁判机构或人员处理为由，正当地或巧妙地避开专业
性问题，从而能够以局外人的立场解决行政争议。英美国家专业性裁判所 (机构)的盛行和不
断扩张，为法院避免过多陷入专业性问题提供了制度依据。而行政法院模式的精神和特色，恰恰
在于试图通过行政法院本身来解决调和专业性与独立性。相比之下，这一方法难度更大，因为它
要求在同一个主体之上妥当解决这一问题。事实证明，行政法院模式之所以在今天获得成功并得
到认可，就在于恰当地解决行政争议解决机构独立性与专业性的协调和平衡问题，避免了失衡或
偏重一方。
行政法院模式对专业性与独立性恰当融合所产生的成功和影响力，也引发了一些英美法系国
家的重视乃至效仿。19世纪后半叶，美国政府部门及其职权的大幅扩张，诱发了行政权力可能
失控的严重问题。对此，无论是立法机关还是司法机关都显得无能为力。美国寻找到的办法是成
立独立管理委员会，将行政职能与争议解决功能合为一体。这种机构虽然具有快速和高效的优
势，但却严重冲击了传统的政府制衡机制，也招致了对行政活动的不信任和敌对 。在此背景
下，设置行政法院就成为美国解决这一问题的理想出路@。自1929年以后，有关部门和议员要
求设立行政法院的主张此起彼伏。1972年，美国公务员委员会正式建立行政法官制度，把其由
先前参与行政机关机构内部决定的行政官员身份转型为司法身份，强化该职位的客观性、独立
性，以图通过司法化的方式解决现代行政带来的问题。这一方案是迎合设立行政法院建议与现实
作出妥协的产物。
与美国有所不同，英国虽也没有建立起行政法院体系，但却形成了设在普通法院内部由熟谙
行政法的专业法官组成的专门行政分庭。早在20世纪 30年代英国行政裁判所开始发展之际，以
罗布森为代表的一些激进改革者就提出建立行政上诉裁判所，并以此构建类似大陆法系的专业行
政法院制度的动议，但未获得支持。尽管如此，对英国普通法院解决行政争议缺乏专业性的批评
之声和改革呼声并没有消失。1971年司法界提出报告，建议在高等法院内部成立一个专业性的
行政庭审理司法审查案件。面对不断高涨的改革浪潮和积案的增多，1981年高等法院王座庭建
立皇家事务法官名录 (Crown Office List)，把具有审理司法审查案件经验的法官列入名录，保证
所有行政案件必须由从名录中任命的法官审理。2000年6月，大法官部在肯定皇家事务法官名
录成效的同时，接受将其更名为行政分庭 (Administrative Court)的建议，行政分庭遂宣告成
立@。
上述分析表明，解决行政争议的专业性与独立性问题是复杂的，它涉及到包括行政争议解决
机制在内的整个行政制度的构造，至少存在两种不同甚至更多的模式和方法。如果选择建立行政
法院制度，决不能忽视这一模式背后所蕴含的专业性与独立性恰当调和的优势，而更为关键的是
如何实现二者的恰当调和。法国和德国的行政法院发展模式，是经历不断的发展和调整后方取得
今天之成就，其发展过程或许无法复制。英国、美国在推进行政法院建立及其思维方式确立方面
虽有所进展，但基本是在保持原有制度基础上的小幅度调整，且程度不一；新西兰为强化专业
性，在20世纪60年代成立最高法院行政庭触，但随后却宣布撤销。由此可见，在建立行政法院
时谋求专业性与独立性的调和与统一并非易事。虽然可以认为我国现有行政审判庭本身即具有一
定的专业性，但此种专业性是否足够，尤其是如何从整个国家权力结构和行政运作规律出发思考
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创立一个既具有独立性与专业性的行政法院体系，是我们在建立行政法院制度之前、之初就必须
考虑和研究的问题。
①柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，北京：中国人民
公安大学出版社 ，1990年，第 170页。
②有关各方案的具体内容，请分别参见陈有西：《我
国行政法院设置及相关问题探讨》，北京： 《中国法
学》，1995年第 1期 ；江必新主编：《中国行政诉讼制
度的完善》，北京：法律出版社，2005年，第30～32
页；马怀德主编 ：《行政诉讼原理》，北京：法律出版
社，2003年，第 350～352页。
③江必新：《行政诉讼问题研究》，北京：中国人民公
安大学出版社 ，1989年，第87页。
④江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，北京：
法律出版社，2005年，第26—28页。
⑤尹华容：《设置行政法院：行政诉讼突围中的重大
误区》，兰州：《甘肃政法学院学报》，2006年第1期。
⑥万永海、姜福先：《我国不宜单设行政法院——兼
论我国行政审判解困之出路》，北京： 《法律适用》，
2003年第6期。
⑦ [英]卡罗尔 ·哈洛、理查德 ·罗林斯著，杨伟东
等译 ：《法律与行政》，北京：商务印书馆 ，2004年，
第40页。
⑧① See L Neville Brown and John S．Bell：French Ad-
ministrative Law，Clarendon Press，5th ed．，1998，PP．
44，290～291．
⑨see Carol Harlow：Public and Private Law：Definition
without Distinction， Modem Law Review，Vo1．43，May
1980，No．3，P．241．
⑩ [英]马丁 ·洛克林著，郑戈译：《公法与政治理
论》，北京 ：商务印书馆 ，2002年，第 1页。
(~)Jurgen Schwarze：European Administrative Law，transla-
ted by Brussels，Sweet and MaxweH，1992，P．102．
⑩⑩ [法]勒内·达维著，潘华仿等译：《英国法与
法国法：一种实质性比较》，北京：清华大学出版社，
2002年，第 114～116、203页。
⑩杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京：北京大
学出版社，2005年，第8～9页。
⑥杨碧波： 《公 法私法划分及其 市场经济的法律 意
义》，广州：《岭南学刊》，2002年第6期。
⑩孙国华、杨思斌： 《公私法的划分与法的内在结
构》，长春 ：《法制与社会发展》，2004年第4期。
⑩袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论——公法学总
论的一种模 式》 (下卷)，北京：中国人 民大学出版
社，2005年，第29—92页。
⑩See J．w．E．Allison：A Historical and Comparative
Perspective on English Public Law， Oxford University
Press，1999，P．137．
⑩③ See Ste0hen H．Legomsky：Specialized Justice：
Courts，Administrative Tribunals and a Cross— National
Theory of Specialization，Claredon Press，1990，PP．8～
9，45，48～50．
⑨See Pound：Executive Justices，American Law Register，
1907，V01．55，P．137．
②See Robert M．Cooper：The Proposed United States Ad-
ministrative Court，Michigan La w Review，Vo1．35，No．
2，1936，PP．193～195．
◎ Practice Direction(Administrative Court：Establish-
ment)．
作者简介：杨伟东，国家行政学院法学部教
授、博士。北京 100089
[责任编辑 周联合]
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