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中国涉外民事关系法律适用法的
制定与完善
Creation and Perfection of
China’s Law Applicable to
Foreign-related Civil
Relations
huangjin@
中国政法大学中国政法大学 黄黄 进进 教授教授
中国国际私法
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目录
世界各国国际私法立法概况一
中国国际私法立法简史二
中国国际私法立法现状及存在的问题三
中国国际私法
中国国际私法立法的若干重要问题四
对中国涉外民事法律适用法的评价五
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世界各国国际私法立法概况
中国国际私法
第一部分
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一、最早以国内立法形式规定法律适用问题的法典
普
鲁
士
一
般
法
典
第
二 法
国
民
法
典
第
三
1756 1794 1804
中国国际私法
巴
伐
利
亚
法
典
最
早
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二、各国国际私法立法的四种立法模式
在民法典中的不同篇章分别规定相关国际私法规范1
在民法典中设置专节、专章、专编对国际私法规范加以规定2
在单行法规中就该法所涉问题规定国际私法规范3
中国国际私法
以法典或单行法规的形式制定国际私法4
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三、20世纪以来，国际私法立法的发展趋势
重要表现
◆法典化
◆单行法规化
趋势
成文化
统计数据
◆据不完全统计，
现有40余部法典或
单行法规
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%E4%B8%96%E7%95%8C%E5%90%84%E5%9B%BD%E5%88%B6%E5%AE%9A%E5%8D%95%E8%A1%8C%E5%9B%BD%E9%99%85%E7%A7%81%E6%B3%95%E6%B3%95%E8%A7%84%E6%83%85%E5%86%B5-%E9%BB%84%E8%BF%
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四、国际私法法典或单行法规基本上两种立法模式
单独规定法律适用法（冲突法）1
将法律适用问题同其他规范规定在一起2
采用这两种立法模式的各国立法数量大体相当
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中国国际私法立法简史
中国国际私法
第二部分
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◆公元651年唐朝
颁布的《永徽律》
“名例律”的规定：
诸化外人，同类自
相犯者，各依本俗
法；异类相犯者，
以法律论。
◆属人主义与属地
主义相结合原则
◆宋承唐制
◆凡化外人犯罪
者，并依律拟断。
◆属地主义
一、中国古代
唐宋 元 明清
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◆由于民族众多，
各民族法律习俗差
别大，加上中央未
能取得法律统一，
故各民族采本民族
法律习俗约束。
◆属人主义
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二、民国时期
19181918年年88月月55日日 北洋政府颁布《法律适用条例》，7章27条
19271927年年88月月1212日日 南京政府令暂准援用
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二、民国时期
八次修订尝试八次修订尝试
19271927年年 黄右昌：《法律适用条例修正草案》意见书
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19301930年年 宝道（法国人，立法院顾问）：《法律适用条例修正草案》意见书
19441944年年 立法院编译处：《涉外案件法律适用法修正案》
19451945年年 司法院法规委员会：《法律适用法草案附修改理由》
19471947年年1010月月 司法行政部参事室：《法律适用法草案二十六条》
19471947年年1212月月 燕树棠：《法律适用法草案修正案二十八条》
19481948年年1010月月 郭云观（上海高等法院院长）《法律适用条例修正草案附理由书》
19491949年年33月月 郭云观（上海高等法院院长）《涉外民事法例第二草案理由书》
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三、台湾地区
1998年10月
2008年6月30日
1953年6月6日
◆在《法律适用条例》
的基础上进行修订，公
布《涉外民事法律适用
法》。
◆ 31条
◆组成《涉外民事法律
适用法》研究修正委员
会
◆司法院通过涉外民事法律
适用法修正草案，并函请行
政院会衔，送立法院审议。
◆该草案修正其28条，删除
1条（合并两条为1条）、增
订33条，并调整条文顺序，
集结性质相近条文成章，取
其特定范围法律关系之类属
名称为章名，共分8章，即
通则、权利主体、法律行为
之方式及代理、债、物权、
亲属、继承、附则，共63条。
立法院已审议通过。
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四、澳门地区
《 《
澳
门
民
法
典
澳
门
民
法
典
》 》
第1卷 总则 第1编
法律、法律之解释及适用
第3章 非本地居民之权利及法律冲突
13—62条，共50条
中国国际私法
1999年
8月3日
澳门政府
法令第
39/99/M
号
三大特点：
1. 民法典内涉专章加以规定
2. 属人法 为常居住地
3. 区际与国际通用
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中国国际私法立法现状及存在的问题
中国国际私法
第三部分
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一、以改革开放为界，划分为两个阶段
改革开放前
◆国际私法立法完全是空白。
◆外交部、民政部、最高人民法院
的一些批复及解答中，有零星的国
际私法规定。
改革开放后
◆在中国现有法律体系中，一个初
具规模的中国国际私法分支体系已
初步形成。
中国国际私法
以《民法通则》的制定过程为例：
1. 1979年，着手起草民法，考虑定涉外一章，但因人反对而作罢。
2. 1985年，起草民法通则过程中，专家提出了一份涉外民事关系法律适
用规范草案，28条42款。
3. 1985年8月，在首次全国国际私法学术研讨会上讨论。
4. 1985年11月，全国人大集中300多位专家讨论民法通则草案，涉外条款
还有21条33款。
5. 1986年4月，提交人大讨论时，仅剩下14条25款。
6. 1986年4月12日，《民法通则》通过，最后仅留9条13款。
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二、两大类、两大渊源
立法
◆以宪法相关规定
为基础
◆以全国人大及其
常委会立法为主体
和基干
◆辅之以国务院及
其部委的立法、地
方立法
两大类
两大渊源
司法解释
◆对司法实践的总
结，具有实践性、
针对性、可操作性
◆对立法的补充
◆对涉外审判的指
导
◆为立法发展和完
善提供经验
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三、主要特点与经验
与改革开放相伴而行
中国国际私法
据不完全统计，
大约在包括
《民法通则》
在内的140多
个法律、法规、
规章、司法解
释和地方性法
规中，规定了
420条左右的
各类国际私法
规范。
摸着石头过河——实用主义
借鉴国外先进经验——拿来主义
实践先行，立法跟进
民间立法推动官方立法
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《中华人民共和国国际私法示范法》的贡献
TEXT
1993 1994 1995
大陆地区
与台湾、
香港、澳
门地区民
事法律适
用示范条
例
中国
国际
私法
学会
年会
外交学院
会议
年会
深圳会议
北京年会
中国国际私法
1997 1998 2000
大连年会 上海、
苏州年会
井冈山
年会
出版
6稿
166条
1991 1996
特点：
1. 法典模式
2. 内容全面、科学合理
3. 适当超前
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四、存在的问题
不系统1
不全面2
不协调3
中国国际私法
不具体4
不明确5
不科学6
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四、存在的问题
不系统1
指中国有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的
民事法律法规之中，不仅分散、难成一体，而且不便于统筹
兼顾，难于对一些共同性的问题、需要协调的问题，比如说
识别问题、外国法的查明问题等，作出统一的规定。有时即
使有规定，又造成不必要的重复，比如《民法通则》142条、
《票据法》第95条和《海商法》第268条都规定了相同的内容，
即规定中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定
的，适用国际条约的规定；但中国声明保留的条款除外；中
国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适
用国际惯例。
2
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四、存在的问题
1 不全面2
由于我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不
同的民事法律法规之中，它们是针对相关法律法规所调整的民事
关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该法律法规
的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能
在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于我国在一
些民事领域，如侵权领域，没有比较系统的专门立法，故在这些
领域不可能有比较全面的相关涉外民事关系的法律适用规定，或
者虽有专门的立法，而对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，
如《物权法》。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系
法律适用的一些共同性问题作出全面的规定，暂付阙如。
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四、存在的问题
1
由于立法者不同、法源不同，有些国际私法规
定互相矛盾、彼此冲突，导致国际私法体系整
体不协调
2
不协调3
中国国际私法
6
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四、存在的问题
不具体4
尽管我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉
及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。
比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法律适用的
规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产
所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；
有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间
在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；
有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规
定。
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四、存在的问题
部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。关
于合同法律适用的规定，就是典型的例子。早在1985年，我国《涉外经
济合同法》第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适
用的法律”。 这显然是采用了国际上通行的合同当事人意思自治原则。
按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准
据法。但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同准据法不仅是
解决合同争议的依据，而且也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭
合同以及确定合同效力的依据。显然，用“处理合同争议所适用的法律
”这样的表述是不周延的。我国后来1986年颁布的《民法通则》第145
条第1款仍然规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的
法律”。1992年颁布的《海商法》第269条改变了这种表述，规定“合
同当事人可以选择合同适用的法律”，是一个进步。而1999年颁布的取
代《涉外经济合同法》的统一《合同法》第126条又倒退到《民法通则
》第145条的规定。
2
3
中国国际私法
不明确5
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四、存在的问题
这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规定都不科学，而是指
其中有一些规定不科学，存在不科学的现象。比如说，现行法
律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际
惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在
世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事
领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长
期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不
涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会
发生违背一国社会公共利益的情形。
3
中国国际私法
5
不科学6
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中国国际私法立法的若干重要问题
中国国际私法
第四部分
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一、立法指导思想
解放思想
实事求是
与时俱进
1. 总结自身经验
2. 借鉴外国经验
3. 立足中国实际
1. 实用主义：从实
际出发，符合实际
情况；有利于维护
国家利益、保护当
事人合法权益。
2. 科学主义
3. 拿来主义
4. 简明主义：好用，
解决实际问题；简
洁明了。
坚持“三不”
不搞“三个凡是”
中国国际私法
1. “三不”：不唯洋、不唯书、不唯上。
2. “三个凡是”：凡是现有立法有的不能动；凡是领导讲了的不能动；凡
是专家说了的不能动。
3. 总结、借鉴、求是、超前。
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二、立法范围
学界的示范法学界的示范法
学界的分歧学界的分歧
韩老的观点韩老的观点
实务部门的主张实务部门的主张
中国国际私法
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三、名称
法律适用条例
中国国际私法
1
涉外民事法律适用法
涉外案例法律适用法
2
涉外民事法例
涉外民商事关系法（韩老） 3
涉外民事关系法律适用法
4
涉外民事法律适用法
涉
外
VS
国
际
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四、体例、结构
中国国际私法
建议一：
民事主体
物权
知识产权
债权（合同、债权责任、不当得利与无因管理）
婚姻家庭
继承
建议二：
人法
物法
债法
其他
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五、对涉外民事关系的界定
中国国际私法
对“涉外”、“国际”的界定
对“民事关系”的界定
两个中国当事人选择外国法作为准据法，可不可以称为“涉外”？
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六、一般原则
中国国际私法
当事人意思自治原则
最密切联系原则
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七、关于国际条约、国际惯例的规定
中国国际私法
《民法通则》142条、《票据法》第95条和《海
商法》第268条都规定了相同的内容，即规定中
国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同
规定的，适用国际条约的规定；但中国声明保
留的条款除外；中国法律和中国缔结或者参加
的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
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八、公共秩序
中国国际私法
1.直接适用的法、法律规避与公共秩序
2.“国际公共秩序”界定
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九、反致是否应规定？
中国国际私法
现 行 法 律 没 有 规 定
司 法 解 释 持 否 定 态 度
多数人的意见是不采用反致制度
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十、属人法的连结点
中国国际私法
国籍
住所
居所
惯常居所（常居所、经常居所、习惯居所）
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十一、合同的法律适用
中国国际私法
1. 对当事人选择是否有必要的限制
2. 当事人没有选择时，关于最密切联系原则的具体运用。
特征性履行
连结点的汇集
以特征性履行确定法律适用为主
以最密切联系原则为辅
或者反之
3. 几类在中国履行的投资合同适用中国法的问题
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十二、区际法律适用要不要规定？如何规定？
中国国际私法
涉及港澳台地区的法律适用，另行立法或参照适用？
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对中国涉外民事关系法律适用法的评价
中国国际私法
第五部分
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2010年10月28日，十一届全国人大常委会第
十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事
关系法律适用法》，是中华人民共和国涉外
立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。
该法2011年4月1日施行
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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《《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》》
该法共8章52条
第一章 一般规定
第二章 民事主体
第三章 婚姻家庭
第四章 继承
第五章 物权
第六章 债权
第七章 知识产权
第八章 附则
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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积极评价：
第一，它的出台结束了中国没有单行、统一
的涉外民事关系法律适用法的历史。
第二，该法在一定程度上创新了中国的涉外
民事关系法律适用制度。
第三，该法是一部以人为本、亲民的法律，
也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世
界展现了中国更加开放的良好形象。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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创新之处：
（1）该法在结构上将“人法”部分即“民事主体”、“婚
姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”、“债法”之前，
体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化
了立法体系结构。
（2）该法采用最密切联系原则作为对法律未作规定的所有
涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民
事关系法律适用方面留下漏洞。
（3）该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。
（4）该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也
就是广大了当事人意思自治原则的适用范围。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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创新之处：
（5）该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性
规定直接适用。这是根据中国改革开放实际对国际上“直
接适用的法律”理论的吸纳和扬弃。
（6）该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选
择动产物权适用的法律， 这是一个创举，是充分考虑动产
的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交
易条件和方式不一等原由所做出的安排。
（7）该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的
“被请求保护地法”原则，有利于知识产权的应用和保护，
处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类
纠纷。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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不足之处：
（1）该法还不是一部真正统一、系统、全面和完善的涉外
民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据
法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，
也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。
（2）该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2条关于
“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依
照其规定”和第51条的规定 ，但实际上没有明确除海商法、
民用航空法、票据法三法和《民法通则》第146条和第
147条以及《继承法》第36条之外的其他法律中的法律适
用规定同新法是一个什么样的关系。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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不足之处：
（3）该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、
法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、等等，
没有加以规定。
（4）在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产
权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章
之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用
放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内
条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。
（5）该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该
法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事
关系适用的法律”，完全是一条多余的规定。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
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总而言之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是
一个渐进的过程。这个过程是理论与实践交融的过程，是
中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，
是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，
这实际上是中国当代立法的一个缩影。在这个过程中，中
国的国际私法立法既走得磕磕碰碰，又走得实实在在，但
始终是向着太阳，向着光明前行的。随着中国新的《涉外
民事关系法律适用法》自２０１１年４月１日起施行，中
国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，
这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时
期的开始。
中国国际私法
第五部分 对中国涉外民事关系法律适用法的评价
LOGO中国国际私法
