西南政法大学硕士学位论文 解雇事由比较研究 导 师：刘 俊 教授 作 者：孙 涛 专 业：民商法学 中国·重庆 二○○八年四月
内容摘要 在劳动关系中，劳动者通常是经济实力较弱势的一方，如果法律赋予雇主随时解除劳动合同的权利，必然会导致劳动关系的不稳定，劳动者面临随时失业的危险。因此，我国劳动法明文规定雇主可以解雇劳动者的事由，以便限制雇主的解雇权，达到保障劳动者权益的目的。我国劳动法第25条至第27条以及劳动合同法第39至41条，明文规定了用人单位可以解雇劳动者的事由。如果不符合法律规定的情形而解雇劳动者，则属于非法解雇。当劳动者认为解雇不合法而提起劳动争议仲裁或诉讼时，仲裁员和法官都必须首先判断解雇是否符合法定的解雇事由。因此，对解雇事由的深入研究有助于劳动争议的迅速解决，对消弭劳资纠纷大有益处。另外，如果雇主和劳动者双方都通晓法定的解雇事由，这无疑在一定程度上可以防止非法解雇或不当解雇的发生，有助于和谐稳定的劳动关系的建立。毕竟，事前预防要比事后救济更有实益。 虽然法律明文规定解雇事由可以使已经就业的劳动者免受非法解雇，但是如过于严格地限制雇主解雇劳动者，不但有干涉雇主用工自由之嫌，而且对于那些未就业的潜在劳动者而言，也是不公平的。因此，在国家不能提供充足的就业岗位使全体劳动者充分就业的前提条件下，过于严格的限制解雇，并非明智之举。 引言主要阐明了解雇事由研究的重要意义。经济的发展、社会的进步、国家的繁荣富强都与劳资关系的和谐息息相关，而解雇事关劳动关系的稳定，因此，对解雇事由的研究具有强烈的现实意义。 正文由四部分组成。 第一部分是解雇的基础理论。解雇的基础理论涉及三个方面。首先介绍了解雇的概念及分类；其次阐明了解雇的影响和功能；最后归纳了解雇的相关法理，包括解雇自由说、解雇权滥用说和解雇正当事由说三种限制解雇理论，以及诚信原则、不歧视原则、比例原则三个解雇的基本原则。解雇的基础理论是研究解雇事由的前提和基础。 第二部分是中外解雇法律制度介绍。分别介绍德国、法国、英国和中国四个国家的解雇法律制度。从解雇事由的分类、解雇的实体要件和程序要件等方面，总结归纳各国解雇立法的特点，以及对各外国解雇法的评价。首先，介绍了德国解雇法律制度。德国法规定的解雇事由分为三类， 1
分别是劳工个人事由解雇、劳工行为事由解雇、企业经济上事由解雇。其次，介绍了法国解雇法律制度。法国法把解雇分为两类，即个人理由解雇和经济理由解雇。本文还介绍了法国法上的其他解雇权的限制以及解雇后的相关措施。再次，介绍了英国解雇法律制度。英国法把解雇分为两类，即可归责于受雇者的解雇和企业经营决定解雇。本文还介绍了英国法定裁员给付法和不公平裁员制度，以及英国的裁员解雇的三阶段保护流程。最后，介绍了我国解雇法律制度。我国解雇法把解雇事由类型化为三类，过错性解雇、无过错性解雇和经济性解雇。 第三部分是中外解雇事由相关法律规定的比较。首先，比较各国对解雇事由类型化，通过比较得出结论：就解雇的类型化而言，各国并没有本质区别的结论。其次，对具体解雇事由的比较，分别比较各国的劳工个人事由和经济性事由的实体要件和程序要件。最后，比较了德国的“社会选择”与我国的“优先留用”、德国和法国的“员工代表会”与我国的“工会”两对相似概念，并分析了两者的相同点和不同点。 第四部分是外国解雇法的启示与我国解雇法制的完善。从宏观层面，对我国现行解雇法的立法目的、立法模式作了阐述，指出了现有解雇法立法目的和立法模式的不足、并提出了笔者的观点。在我国的解雇事由和解雇程序方面，指出除过错性解雇事由外，其他解雇事由都具有不确定性的特点，应当尝试通过程序的控制方法保证解雇实体正当性的目的。本文还进一步提出了一般解雇程序和大量解雇程序的制度设计框架。最后，就我国《劳动合同法》第39条第5、6项，第41条第1款第4项的规定，笔者提出具体修法建议。 本文的亮点是：以各国解雇事由的比较研究为主线，透过解雇事由的比较，包括各国解雇事由立法模式的差异及原因，国外解雇事由内涵的模糊性与不确定性，逐渐把问题的关键点引向解雇程序对解雇事由正当性的控制，用完善的解雇程序确保解雇权的正当、合法行使。 解雇法与国家的劳动力市场政策有着紧密的联系，由于笔者学识有限，本文肯定还有诸多不足之处。此篇论文全当抛砖引玉。 关键词：解雇事由 个人事由解雇 经济性解雇 实体要件 程序要件 比较研究 2
Abstract In the employment relationship, the employee is usually the weak party in terms of financial capability. The employer has random right to dismiss the employee thereby employment relationship would be instable and employee would face instant risk of unemployment. Therefore, labor law in our country specifies the legal causes that employer could dismiss the employees in order to restrict the employer’s right of dismiss and safeguard the employees’ right and interest. Article 25 to 27 and article 39 to 41 in Labor Law put out the circumstances that employer could dismiss the employee. It is illegal to dismiss beyond the causes of discharge. If employee filed employment dispute arbitration or suit grounded on illegal dismiss, arbitrator and judger should at first consider whether this is covered in the legal causes of discharge. Therefore, profound research on causes of discharge speeds the settlement of employment disputes. In addition, this could prevent the happening of illegal discharge or unfair discharge and enhance harmonious establishment of labor relationship if employer and employee have a through understanding of legal causes of discharge. After all, precaution is better that legal remedy. Although the law has specified that legal causes of discharge could prevent employees from illegal dismiss, over strict causes of discharge could interfere the free employment for the employers and are unfair to those potential employees. Therefore, it is not sensible to provide strict causes of discharge under the circumstances that the government could not guarantee full employment for the whole qualified people. This paper adopts way of comparative study by comparing the causes of discharge legislation between our country and German, France and America thereby regards that our labor law has achieved great progress and still has much to improve and should be integrating the causes of discharge in line with the modern legislations. The introduction mainly particularizes the significance of causes of discharge research. Economic development, social advancement and national prosperity have much to do with employment relationship and the stability of 1
labor relationship, thus, this research enjoys strong realistic importance. The main body of this paper is included with four parts. Part one introduces the basic theory of discharge. This theory involves three facets. Firstly, conception and categories of discharge are brought forward; secondly, function and values of dismisses are detailed; at last, related jurisprudence of discharge including restricted discharge and basic principles of discharges are summarized. Basic theory of discharge is the precondition and foundation of discharge employment research. Part two enumerates the foreign and domestic causes of discharge regulations. Dismisses legal systems of Germany, France and UK are separately delineated in aspects of categories, substantial requirements and procedural requirements of causes of discharge. German legislation is famous for its accurate words and sophisticated logistics and French legislation has some color of romance as well as UK the superior power of whose harmonious labor relationship is undoubted the strong safe door of its continuous economic advancement. There are three categories of causes of discharge regulations in China, including dismisses with fault, dismisses with no fault and economic discharge. Part three is the comparative study of causes of discharge and perfection of domestic dismisses legislation. This part first compares the categories of causes of discharge of countries and draws a conclusion that the essences of all the categories are the same. This part second compares the causes of discharge in detail and compares the substantial and procedural element of personal causes and economic causes respectively. In the end, the part compares the two similar concepts, “the Selection of Society” from Germany and “Priority of Stay” of China, the “Representative Committee of Laborers” from Germany and France and “Labor Union” of China. Part four is the revelation of foreign law of discharge and the perfection of domestic law of discharge. In the macro aspect, the part illustrates the purpose and model of legislation, points out the disadvantage of law of discharge and gives author’s view. In the aspect of causes and procedure of discharge, the author point out the uncertainty of other causes of discharge apart from fault 2
cause of discharge. The method of procedure control should be taken to ensure the justice of discharge legal subject. The author provides the following suggestions for perfection that are specifying the regulations of discharges under circumstances of criminal liability and separately promulgating the invalidity of labor contract and discharge and intensifying the participation degree of labor union and moving out the detail-involving clause of economic discharge. The highlight of the paper is that in the clue of comparative research on causes of discharge, the author explains the difference and reasons of legislations on causes of discharge of countries. The uncertainty and illegibility of connotation of causes of discharge leads the key factor of the problem to the control of the justice of causes of discharge by the procedure of discharge. An improved procedure of discharge should be ensued to the justified and legal implementation of the right of discharge. Discharge legislation has a close relation with the policies of labour market. In the hope of giving suggestions, the paper has some shortages a for my poor talent and learning. Key words： causes of discharge; personal causes of discharge; economic discharge; substantial element; procedural element; comparative study 3
目 录 引 言 .......................................................................................................... 1 一、解雇基本理论 ....................................................................................... 3 （一）解雇的相关概念 ........................................................................... 3 1、解雇的概念及分类 ......................................................................... 3 2、解雇的影响及功能 ......................................................................... 5 （二）解雇的相关法理 ........................................................................... 6 1、限制解雇的理论 ............................................................................. 6 2、解雇的基本原则 ............................................................................. 8 二、中外解雇法律制度介绍 ...................................................................... 11 （一）德国 ............................................................................................ 11 1、实体解雇要件 ............................................................................... 11 2、程序解雇要件 ............................................................................... 12 3、德国法的评价 ............................................................................... 13 （二）法国 ............................................................................................ 13 1、基于个人理由之解雇 ................................................................... 13 2、基于经济理由之解雇 ................................................................... 14 3、其他解雇权的限制 ....................................................................... 15 4、解雇后的措施 ............................................................................... 15 5、法国法的评价 ............................................................................... 16 （三）英国 ............................................................................................ 16 1、裁员事由 ...................................................................................... 17 2、法定裁员给付法 ........................................................................... 17 3、不公平裁员 .................................................................................. 17 4、三阶段保护流程 ........................................................................... 18 5、英国法的评价 ............................................................................... 18 （四）中国 ............................................................................................ 18 1、过错性解雇 .................................................................................. 18 2、无过错性解雇 ............................................................................... 19 3、经济性解雇 .................................................................................. 20 1
4、其他解雇权限制 ........................................................................... 22 三、中外解雇事由相关法律规定的比较 ................................................... 23 （一）对解雇事由类型化的比较 .......................................................... 23 （二）对具体解雇事由的比较 .............................................................. 24 1、对劳工个人事由的比较 ................................................................ 24 2、对经济性事由的比较 ................................................................... 26 （三）对各国解雇事由特色规定的比较 ............................................... 28 1、“社会选择”与“优先留用” ............................................................. 28 2、德国和法国的“员工代表会”与我国的“工会” ............................... 29 四、外国解雇法的启示与我国解雇法制的完善 ........................................ 31 （一）立法宗旨和立法模式 .................................................................. 31 1、立法宗旨 ...................................................................................... 31 2、立法模式 ...................................................................................... 31 （二）解雇事由和解雇程序 .................................................................. 33 1、解雇事由 ...................................................................................... 33 2、解雇程序 ...................................................................................... 33 （三）对《劳动合同法》中具体规定的修法建议 ................................ 35 1、第39条第5项之规定 ................................................................. 35 2、第39条第6项之规定 ................................................................. 35 3、第41条第1款第4项之规定 ...................................................... 36 参考文献 .................................................................................................... 37 2
引 言 2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》经过全国人大常委会四次审议最终获得通过，成为我国继1994年颁布的“中华人民共和国劳动法”之后调整劳动关系的第二部全国性法律。劳动合同法作为我国协调劳动关系和维护劳动者权益的一部重要法律，将为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，提供明确而具体的法律依据。 劳动合同法出台后，“有人欢喜有人忧”，“几家欢乐几家愁”。广大劳动者因看到了劳动合同法对保障劳动者权益的真举措而拍手欢庆，然而众多企业主尤其是那些劳动密集型企业的企业主，却由于劳动合同法导致用工成本较之以前有所增加而“人心惶惶”，对劳动合同法心生“恐惧”。“华为辞职门”事件、“沃尔玛全球采购中心中国区无原则突击裁员”事件、“展讯通信缩编裁员”事件、“中央电视台解聘1800名编外人员”事件以及“韩国LG电子裁掉11%的中国员工”等个案的发生，都证明了用人单位对劳动合同法的“恐惧”，一时间劳动者人人自危。众多知名企业尚且如此，更别说一些规模较小影响力较弱的私企、外企了。 对依然还在高速增长的中国经济来说，劳动合同法带来的是危险还是机会？一种普遍的观点是“成本论”：中国经济之所以获得比较优势，正是因为各项要素价格被压低，而当前人民币升值、环保压力增加，出口退税方式转变，企业本来就有限的利润空间被进一步压缩，在此时提高劳动力成本很可能成为压死骆驼的最后一根稻草。反驳者则说，倘若增长仅仅来自于对劳动者的盘剥，这样的企业本来就该遭到淘汰。而通过强制提高标准，可以让中国企业置于死地而后生，使企业从低成本单一竞争力的泥沼中炼狱转型，从而提升整个经济的竞争力。与正反双方都不同的是，企业更在乎的却是灵活性。1按照劳动合同法的要求，企业通常只有一次选择的机会，与员工的一次固定期限合同到期后，倘若再签一次，等合同期满员工便可以要求签订无固定期限合同，而企业则别无选择。虽然一些劳动法学者纷纷出面解释，无固定期限的劳动合同不是“铁饭碗”，是可以依法解除的，众多用人单位在劳动合同法生效之前的突击裁员行为是没有必要的，但是劳动合同法会导致用工成本增加却是不争的事实。 1 肖华、姜锵：“劳资新政：华为的门，中国的坎”，《南方周末》，2007年11月22日，第1版。 1
在经济全球化的今天，外资也拥有更多的选择。台湾劳动基准法出台之后，就出现过外资大规模外迁的情况。据福布斯的报道，世界第四大数码相机制造商日本奥林巴斯已经决定把新的生产厂设在越南，而不是扩大中国现有两家工厂的产能。可以肯定，无论外资、国企、私企，甚至事业单位，包括各种中心之类的研究机构，都将谨慎雇佣新的人员。 尽管中国经济多年高速增长，底层劳动者却并未能分享到改革的成果。企业盈余连续多年上升，工资成本在整个GDP中的比例却不到14%2，就是与越南、印度等周边国家相比都是比较低的，而血汗工厂之类的报道，却屡屡见诸报端。因而劳动合同法在重重争论之后，决定以建立和谐稳定的劳动关系为宗旨，向劳动者实行倾斜保护。事实上，在一个劳动力整体结构是供大于求的市场上，要人为地提高劳动力的价格，并不是一件容易的事情。 其实，从解雇事由的角度看，劳动合同法不但没有进一步限制用人单位的解雇权，而且增加了可以行使解雇权的情形。可以说，劳动合同法在用无固定期限的劳动合同等制度保障劳动者权益、给用人单位用工自主权戴上“紧箍咒”的同时，也告诉了用人单位在特定情形下依法解除“紧箍咒”的方法。本文从运用比较法的方法，规范分析方法，通过对解雇理论的梳理和对中外解雇法的比较，在比较的基础上提出完善我国解雇法制的建议。 总而言之，经济的发展、社会的进步、国家的繁荣富强都与劳资关系的和谐息息相关，而解雇事关劳动关系的稳定，因此，对解雇事由的研究具有强烈的现实意义。 2 秦雯：“2007岁末深圳劳资走向观察”，《瞭望东方周刊》，2008年第2期，第13页。 2
一、解雇基本理论 （一）解雇的相关概念 1、解雇的概念及分类 （1）解雇的概念 解雇是劳动合同效力终止的形态之一。我国劳动法区分了劳动合同解除与终止。在我国劳动法上，解雇是指用人单位基于法定事由单方解除劳动合同，而劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力由于法定的法律事实的出现而终结。可以说，解雇必然存在用人单位向劳动者单方作出的解除劳动关系的意思表示，而劳动合同的终止却是基于特定法律事实的出现而导致的结果，并不含有任何意思表示。 解雇权是形成权的一种。形成权的性质决定了单方的意思表示即可以导致民事法律关系的变动。具体到解雇的情形，用人单位向劳动者作出解除劳动关系的意思表示，劳动关系即遭到破坏，即使解雇不合法或者有权利滥用之嫌，也不影响解除劳动关系的法律效果，而只能通过让用人单位承担非法解雇的法律责任的途径来弥补劳动者的损失。当然，也可以从劳动合同属于继续性合同以及劳动关系有人身性的角度来理解这一问题。劳动合同不能一次性履行完毕，因此，一旦合同一方作出解除合同的意思表示，合同就失去了继续履行的可能。劳动关系具有人身性的特点，既不能强制劳动者提供劳务，也不能强制用人单位接受劳动者向其提供劳务。 （2）解雇的分类 ①预告解雇与即时解雇 根据用人单位在解除劳动关系前是否需要经过“预告程序”，解雇可以区分为预告解雇和即时解雇。预告解雇是指在用人单位在解雇劳动者之前，必须履行一定期间的预告程序，否则解雇因为不符合法定程序而违法，即构成非法解雇。预告解雇的立法目的，在于减轻劳动者因突然被解雇而遭受生活上的打击，同时保障其后的就业机会。3通常预告解雇适用于不可归责于劳动者的解雇情形，比如经济性裁员的情形。在经济性裁员中，解雇不是基于劳动者本身的原因，而是由于用人单位生产经营上的严重困难或者其他法定情形而导致。因此，必须顾及劳动者的利益，提前告之其即将被解雇，使劳动者有时间寻找其他的工作机会，也给予劳动者一段缓冲 3 林武顺：“劳工法上解雇问题之研究”，国立政治大学法律研究所硕士论文，1984年1月，第6页。 3
的时间。 即时解雇，也称径行解雇，指用人单位在解雇劳动者时无须履行预告程序。即时解雇一般适用于可归责于劳动者的情形。此时，劳动者往往存在严重失职、违反单位规章制度等过错行为，在这种情况下，为保护劳动者的利益的预告程序不再具有正当性基础。 ②资遣解雇与惩戒解雇 惩戒解雇指由于劳动者存在构成解雇事由的过错行为，用人单位可以依法立即解雇劳动者。惩戒解雇是用人单位行使惩戒权的体现，从根本上说，惩戒权源于用人单位的经营自由。对严重违反用人单位工作规则的劳动者予以解雇的惩罚，有利于用人单位维护其正常的生产经营秩序。因此，有必要在这种情况下赋予用人单位惩戒解雇权。由于惩戒解雇可归责于被解雇的劳动者，各国劳动立法都规定用人单位没有给予劳动者补偿金的义务。 而资遣解雇的情形和惩戒解雇恰好相反。在资遣解雇的情形，劳动者没有过错，出于保护劳动者利益，用人单位在解除劳动关系的同时，必须向劳动者支付一定的补偿金。资遣解雇的情形和预告解雇的情形具有一致性，而立法目的也基本相同。此处设置“补偿金”和“预告程序”的目的，都是尽量减轻劳动者在无过错的情况下遭受解雇之损害。 ③个别解雇与大量解雇 所谓个别解雇，指用人单位一次性解雇少数劳动者的解雇行为。惩戒解雇一般属于个别解雇的情形，而资遣解雇则要区分具体情况。当一次性解雇人数少于大量解雇的标准时，则属于个别解雇。 大量解雇，指用人单位基于企业生产经营陷入严重困难等经济性原因，造成无法继续雇佣部分劳动者，而一次性解雇一定比例并达到一定人数的劳动者的解雇行为。大量解雇全部属于资遣的情形，因此，大量解雇也可以称为大量资遣解雇。大量解雇的结果往往造成多数劳动者失业，所以其解雇程序较之个别解雇更为严格。 ④一般解雇与暂时解雇 一般来说，解雇是指永久性的解除劳动关系，一经合法解雇，用人单位和劳动者之间的劳动关系将彻底永久的消灭，双方不再有任何的权利义务关系。而暂时性解雇，是指解雇使劳动关系暂时中断，在满足法定条件时，劳动者有权要求原用人单位重新录用的特殊解雇形式。暂时解雇一般 4
适用于经济性裁员的情形。暂时性解雇是企业用以调整经济不景气时之经营对策，并以“再雇佣”作为附带条件，以缓和企业受到经济循环之冲击或者经营不善的一种暂时性措施。4 一般解雇与暂时解雇的区分意义在于：受到暂时解雇的劳动者，在用人单位符合一定条件需要招录劳动者时，享有优先被录用的权利，而一般解雇则没有这种优先录用权。 2、解雇的影响及功能 （1）解雇的影响 解雇对于劳动者来说，最直接的影响就是失业，反映在现实生活中就是丧失了赖以维持一定生活水平的经济来源，对于劳动者个人以及整个家庭来说，都可谓是沉重的打击。通常情况下，劳动者迫于经济现实而遵守用人单位的各项规章制度，按照用人单位的指示完成工作任务，劳动关系的依附性由此而产生。对于较年轻的劳动者来说，只要其具有一定的工作经验和劳动技能，在被解雇后还可以觅得其他工作机会，而对于年长的劳动者来说，其再次就业的能力大为下降，经济上的压力可想而知。解雇使劳动者经济生活基础丧失，即使在失业救济制度的保障下，其生活质量也肯定会降低。在劳动者再次就业之后，其熟悉的工作环境、劳动条件都会发生变化，有时由于新的工作地离家较远而不得不搬家。 解雇对于和谐社会的建立也有很大影响，特别是前述大量解雇的情形，容易导致社会不安定因素增加，社会保障压力增大。解雇通常可能导致劳动者情绪低落、生活困难，酗酒、家庭暴力，甚至导致犯罪率升高，国家税收减少而社会保障支出增加。这些负面后果最终都由整个国家和全社会来承担。 总之，尽量减少或者避免不当解雇行为的发生，可以使劳动关系稳定和谐，节约社会成本，这显然要比事后救济更有意义。 （2）解雇的功能 劳动关系的内容可以理解为劳动力与工资的交换过程，按照经济学上的供求理论来解读劳动关系，可以得出以下结论：当劳动力超过用人单位的需求时，就造成供大于求的现象，此时可以通过解雇权的行使来调整供求关系，使其达到理想的状态。对于惩戒解雇的情形，也可以从经济学的角度来理解。对于违反用人单位规章制度、影响工作效率，造成用人单位 4 张跃腾：“大量解雇规范之研究”，政治大学法律研究所硕士论文，2001年，第32页。 5
经济或名誉损失的劳动者，将其解雇具有正当性。用人单位完全可以通过录用工作效率高且遵守工作规则的新员工来使自己的效益最大化。这是符合用最小资源换取最大效用的经济学原理的。 解雇权本质上源于用人单位的经营自由。无论从降低劳动力成本的角度还是从利于管理的角度，都可以得出解雇权是用人单位应有权利的结论。解雇的功能可以概括为两个方面。第一，解雇可以降低劳动力成本，增加用人单位灵活度。在经济全球化的今天，经济形势瞬息万变，影响企业经济状况的因素逐渐增多。这就要求企业要根据市场的变化，结合自身情况不断调整经营策略，只有这样，才可以使企业竞争力增强。因此，企业可以通过解雇权的行使来降低人力成本，增加企业的灵活度。第二，惩戒解雇权的行使，可以达到用人单位有效管理的目的。对于劳动者来说，解雇即意味着失业，劳动者为了避免遭到解雇，就必须各项遵守规章制度，认真工作。另一方面，用人单位可以通过解雇不合格的员工，提升劳动者的品质。5 （二）解雇的相关法理 1、限制解雇的理论 （1）解雇自由说 解雇自由说认为解雇属于雇主经营自由的基本内容，不应受到任何干预，因此雇主可以不问理由自由解雇劳动者。此种思想来源于民法契约自由原则，是资本主义经济制度的交易自由原理以及维持资本主义生产制度的基本原理的具体表现。解雇自由应脱离生存权这种劳资处于对立关系的立场，且基于人格自由及所有权之绝对性，认为交易自由对于解雇自由，解雇自由与劳动关系开始前的“拒绝雇佣”不问理由是相同的道理。正当事由说中的生存权及劳动权的法律概念，是不足以作为限制私人所有权之依据，况且在继续性合同关系中，其继续性理由丧失信赖的可能性高，因此必须保障解约的自由，只有在恶意及不正当目的下所为之解雇，才属于真正的解雇权滥用，故亦反对依解雇权滥用的法理来限制一般的解雇。6 （2）解雇权滥用说 解雇权滥用说是在解雇自由说的基础上发展而来的。此说认为解雇权 5 林武顺：同注3，第18页。 6 林振贤：“谈解雇的法理”，《中国劳工》，2001年8月，第9页。 6
虽然可以自由行使，但要受到“权利不得滥用”原则的限制。之所以要强调解雇自由并非不受任何限制的绝对自由，是因为解雇涉及劳动者的劳动权，而劳动权又是关乎生存权的权利。解雇权滥用说必须解决的一个问题是，判断解雇权滥用的标准如何界定。有学者认为，认定解雇权滥用的标准主要有：有无违反诚信原则？企业经营是否具备合理性和必要性？解雇的手段是否妥当、是否具有恶意？以及是否具有合理的解雇事由？也有学者指出，近年来对解雇权滥用的解释标准，有越来越广泛的趋势。7 （3）解雇正当事由说 解雇正当事由说认为，如果没有正当的解雇事由，用人单位不得解雇劳动者。采此说的国家通常由立法明文规定解雇事由，除了法定的解雇事由之外，其他事由的解雇均属于非法解雇或不正当解雇。此说对民法上的契约自由原则作了根本修正，认为劳动者有以生存权为核心的劳动权，当且仅当符合法律规定的事由时，用人单位才可以通过解雇权的行使来剥夺或限制劳动者的劳动权。我国劳动合同法也采用解雇正当事由说的立法原则。有学者提出，解雇正当事由说和解雇合法事由说仍有区分的必要。8法定事由指在法律中明文规定解雇事由，且这些事由都被细化为一些具体的法定要件，必须符合法律规定的要件，才可以行使解雇权。而正当事由则是由法律列举可以解雇的情形，在法定的范围内，有用人单位意思自治的空间，当对解雇是否合法发生争议时，可通过司法途径解决。关于解雇正当事由说的性质，有不同的观点。有学者认为，解雇正当事由说是对解雇自由说的否定9，但也有学者提出，解雇正当事由说只是对解雇自由权作了很大的限制，并没有完全否定10。但无论如何，解雇正当事由说是与解雇自由说相对立的观点。 （4）小结 本文认为，解雇正当事由说和解雇权滥用说并没有不可调和的冲突，且正当事由说也没有完全否定解雇自由说，只是对解雇自由加以相当程度的抑制而已。解雇自由原则作为民法的基本原则，并不会因为雇佣契约的社会化而被扬弃。劳动关系的本质就是雇佣关系的社会化形式。即使国家基于保障劳动者的需要，对劳动关系进行一定程度的管制，但是并不能改 7 林振贤，前注6，第9页。 8 黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社，2003年4月，第157页。 9 林振贤，前注6，第9页。 10 同上注，第157页。 7
变劳动关系的私法属性。解雇权滥用说和解雇正当事由说都限制了解雇自由，只是两者限制的程度不同而已，但两者的目的是同一的，即在保障经营自由的前提下，最大程度的保障劳动者的权益。因此，可以把解雇正当事由说理解成解雇权滥用说的一个类型，即不具有正当事由的解雇构成解雇权的滥用。 2、解雇的基本原则 民法的基本原则有其造法和弥补法律漏洞的功能，而解雇法律制度也应该有其基本原则来指导立法，弥补现行法律漏洞，在法律没有明文规定时，用于解雇纠纷的处理。在我国劳动合同法规范解雇事由的相关条款中，使用了一些内涵并不十分明确的法律概念，比如劳动合同法第39条中使用的“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”等，要理解这些概念，必须首先明确解雇的基本原则。 （1）诚信原则 我国民法通则第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这条是我国诚信原则的立法表述。诚信原则是法律伦理价值的崇高体现，是法律领域的最高指导原则，违反时，不发生行使权利及履行义务之效力。11劳动关系是民法雇佣关系的社会化形式，因此，在劳动法领域内应当有诚信原则适用之空间。由于诚信原则毕竟是一个抽象的法律概念，因此，有必要将其核心含义具体化，以便于解雇纠纷案件之裁判。有学者提出，可以从正当信赖、手段相当性和当事人社会性因素三个方面来考察解雇行为是否违反诚信原则。第一，正当信赖。正当信赖是指用人单位因自己的行为而使劳动者误信而产生信赖期待，用人单位在行使权利时不得违反劳动者的正当信赖。第二，手段相当性。所谓手段相当，是指用人单位虽然有权解雇劳动者，但是其解雇方式，不得逾越必要之程度。至于解雇需考虑的当事人社会性因素，主要是指劳动者的年龄、工作年限、家庭状况、再就业能力以及是否在工会任职等因素。12因此，当解雇违反“正当信赖”、“手段相当性”或没有考虑“当事人社会性因素”时，可以认定该解雇违反诚信原则而无效。 （2）不歧视原则 不歧视原则在这里也可以理解为平等原则，即在法律上相同的情况要 11 施启扬：《民法总则》，台湾：三民书局，1996年4月，第390页。 12 郭惠玲：“终止劳动契约—兼论德国之制度”，《中兴法学》，第37期，第40—42页。 8
给予相同的处理。对于歧视的含义，我国已加入的国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》作了明确的界定，就是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”不歧视原则要求雇主除有正当事由外，不得对相同情况的劳动者给予差别待遇。是否违反不歧视原则应当以何标准为判断？有学者把不歧视原则具体化为三个方面加以认定。首先，是否存在其他与该劳动者相同或者类似的劳动者？其次，是否给予该劳动者差别待遇？最后，是否具有正当事由？13 （3）比例原则 比例原则要求方法与目的的均衡，凡采取一项措施以便达成一个目的时，该措施必须满足“合适、必要且合比例”的要求，否则就是对比例原则的违反。比例原则一词在行政法中经常被使用，但其并非公法上的特有概念，在私法特别是劳动法上也有比例原则适用的空间。 公法上的比例原则包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则三个子原则。适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的与手段的关系上，必须是适当的。必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则，是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的的多种方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的多种方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。狭义比例原则，又称相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须符合比例或相称，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。14 劳动法上的比例原则，主要是指用人单位在行使惩戒权、解雇权，以及决定升迁调职、制定工作规则时，应当符合“方法与目的的均衡”。比如， 13 林更盛：“劳动法上的一般平等待遇原则”，《劳动法案例研究（一）》，第100—109页。 14 城仲模：《行政法之基础理论》，台北：三民书局，1980年版，第40页。 9
用人单位的工作规则应当以保证单位的工作纪律为必要，不得过于严苛，否则即因为违反比例原则而无效。我国劳动法规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这里的严重违反如何认定？通过比例原则的运用可以很好地解决这个问题，只需要判断手段与目的是否均衡、合比例，就可以间接得出劳动者违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为是否“严重”。其实，台湾地区劳动基准法第十一条第四款确立的“解雇最后手段性原则”或称“雇主之尽力回避义务”，以及英国裁员解雇保护立法中规定的“适当替代就业的提供”，都是比例原则在劳动法领域的具体表现。 比例原则在我国劳动立法中也是有所体现的。我国《劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本条中的“不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”、“ 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”以及“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”，都是用人单位应当在解雇前履行的程序，可以视为比例原则在我国劳动法上的体现。劳动合同法第41条第1款第三项“经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”也与此同。 10
二、中外解雇法律制度介绍 （一）德国 德国并没有统一的劳动法典，而是随着历史发展及社会变迁，发展出一系列与劳动法相关的单行法规或特别法规。15关于德国的解雇法律制度，自19世纪后期，即以法律要求雇主在终止劳动契约时，需提前通知劳工。1920年的员工代表会法进一步要求雇主解雇劳工时需要具备解雇理由。如果解雇不属于劳工个人原因或企业经营困难，就属于不合理解雇，劳工可以向员工代表会提出异议。员工代表大会一旦认为劳工诉求有理，便会与雇主协商留用劳工。如果雇主不同意留用，员工代表会则可以向劳工法院起诉要求撤销雇主的解雇决定，从而达到限制雇主解雇权的目的。 在德国的多个限制雇主解雇权的立法中，最重要的是1951年制定的解雇保护法。该法于1969年修订，其适用对象限于在雇佣5名劳工以上的用人单位连续工作超过6个月的劳工。16该法要求雇主在行使解雇权时，须具备合法解雇事由并符合社会正当性。总的来说，解雇在形式上需要具备三个要件，意思表示、听证和预告期间（如为一般解雇）；而实质要件的考察则分为两个阶段：解雇事由和社会正当性。下面就从实质解雇要件和程序解雇要件两个方面，介绍德国解雇保护法的内容和特点。 1、实体解雇要件 德国的实体解雇要件，也可以细分为三种类型，即劳工个人事由、劳工行为事由和企业经济事由。劳工个人事由主要是指劳工受伤、重病不能工作或外籍劳工欠缺就业服务法要求的工作许可证等情形；劳工行为事由主要是指劳工泄露商业秘密导致雇主遭受重大损失，或劳工违反工作规则、企业规章制度等情形；企业经济事由如因公司改组、亏损、业务紧缩导致劳工无工作可以安置等。 （1）劳工个人事由之解雇 德国劳动法中的劳工个人事由之解雇主要是指由于劳工的健康状况不能满足工作要求，很少涉及劳工能力不足的问题。因此，如果要满足社会正当性的要求，雇主通常要有先行警告的义务，而即使解雇伤病劳工，实务上解释也相当严格，通常必须符合三个条件：第一，劳工的病情持续 15 林振贤：前注6，第78-81页。 16 1996年德国雇佣促进法曾松动解雇保护法，把5人以上之要件提高至10人，而1998年再修正，将该要件回复到5人以上，扩大解雇保护法的适用范围。 11
复发且未来难以好转；第二，将导致雇主不可期待之经济负担或相当干扰生产过程，且雇主无法以得接受之措施因应；第三，就劳资双方利益与负担作利益衡量加上最后手段原则。17 （2）劳工行为事由之解雇 基于劳工行为事由之解雇，基本上以履行劳动合同约定义务的行为为主，尤其是在劳工提供劳务时的行为才构成解雇时的劳工行为事由。如果属于职务外行为，则以是否对劳动关系有具体影响为判断标准。18雇主必须证明雇员的行为导致的损害超过了可预测深度，难以继续雇用。劳工行为事由也有最后手段原则的适用，如为反复发生的行为，雇主应当先给予警告，且需要在该事由发生两周内方可解雇。 （3）企业经济上事由之解雇 以企业经济上的理由解雇劳工，以往多限于原料不足、经营困难等情况，但近年来随着生产力的不断发展，经济性解雇事由范围逐渐扩张，其外延覆盖了生产方式的变更或合理化、企业营业规模缩小等企业变动。所谓合理化措施指为改善企业内部结构所为之技术或组织上的变更。这一类的解雇，必须是在调职、再培训等回避解雇的可能措施均不可能实现时为之。比如所谓“急迫的经营需要”，必须是不再需要该劳动力，单纯为了节省劳动力成本，则不得解雇。 2、程序解雇要件 雇主解雇员工，除了必须具备解雇事由以及符合社会正当性的要求之外，还要求其解雇必须经过员工代表会的听证程序。未经听证程序的解雇不生效力。19听证会的意义在于，一方面可以审查解雇理由是否真实合理，另一方面还需要考虑企业的实际情况。具备特殊要件时，原告代表会可以提出异议。如果解雇不符合社会正当性的要求，劳工应于3周之内起诉，如错过起诉时效，则该社会正当性之瑕疵即被治愈而为有效20，此期间内雇主之解雇处于效力未定之状态21。当双方进入诉讼程序，由于诉讼会导致时间上的迟延，此时劳工可以依据员工代表会的“异议裁决”，请求至裁 17 张琬如：“我国劳动基准法第十一条解雇事由之比较”，台大硕士学位论文，2005年7月，第60页。 18 林更盛：“德国劳动契约终止制度之研究”，台湾大学法律学研究所硕士论文，1989年第73页。 19 德国企业组织法第102、103条，引自王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，北京：中国人民大学出版社，2001年5月版，第230页。 20 德国解雇保护法第4条，引自黄卉译：“德国解雇保护法”，《中德私法研究》，北京：北京大学出版社，2006年第2卷，185—195页。 21 张跃腾，前注4，第78—81页。 12
定或判决确定前，不变更劳动条件继续雇用22，此为雇主继续使用义务。员工代表会不但在事实上和法律上对有无社会正当性有影响，透过员工代表会的参与介入，个别劳工的解雇保护也因此具有集体性质。另外，在大量解雇的情形，还有劳工行政机关介入以及员工代表会与雇主共同做成“社会计划”等机制。23 3、德国法的评价 德国实行严格的解雇保护，通过严格的解雇程序最大限度的限制雇主解雇权的行使，从形式上看保护了雇员的利益，但是从整个社会层面上观察，过于严格的解雇保护必然导致雇主减少雇佣新人，从未就业的角度来看，这无疑是不公平的。德国失业情况十分严重,进入90 年代后,登记的失业人数已经三次越过400 万大关。2000 年德国的失业人数共计390 万,失业率为%。如果加上备用劳力,加上正在接受培训或改行培训的人员, 德国的失业人数仍然超过700 万, 接近1929-1932年资本主义世界经济大危机时的人数。这说明,德国对解雇采取过分保护措施带来的不是失业的减少,而是失业的增多。24但是不可否认，德国法在解雇程序上还是有值得借鉴之处的，比如劳资协商制度、听证会制度、劳动行政部门介入大量解雇等制度。 （二）法国 法国用法律形式正式规范解雇行为始于1973年。1973年7月13日，法国出台“不定期劳动契约法”，修正补充了“劳动法典”的相关内容。除年资未满两年的劳工以及员工少于11人的企业外，其他不定期劳动契约均属于此法的适用范围。 法国把解雇区分为基于经济理由之解雇和基于劳工个人理由之解雇两种，其解雇法制以劳工个人理由解雇之法规为基础，对基于经济理由之解雇，除适用基础规定外，还制定特别法予以规范。 1、基于个人理由之解雇 基于个人理由之解雇是指劳工因能力不足、疾病等个人情况，以及劳工不良行为为理由的解雇。其解雇是否合法，要从实体要件和程序要件两个方面来判断。实体要件是指解雇存在“真实且重大的事由”。程序要件指 22 德国企业组织法第102条第5项1款。 23 张跃腾，前注4，第81—87页。 24 殷桐生：“德国经济与‘德国病’”，《国际论坛》，2001年4月第3卷第2期，第68页。 13
劳动法典所规定的事前面谈的传唤、事前面谈、解雇通知三个阶段。传唤是指雇主对准备解雇的劳工送交书面，列明有关面谈的事项，并且记载解雇理由。 实体要件中的“真实”，指客观存在的事实，而“重大”则意味着这一事实将对劳动关系的维系产生严重影响。而程序要件中的事前面谈过程中，必须有扶助人（通常为员工代表）在场陪同劳工。雇主在传唤、事前面谈时，就必须提示解雇的理由，并且在最后的解雇通知书中，也必须记载解雇理由。解雇如果没有“真实且重大的事由”，在劳工提出诉讼时，解雇的正当性将受到质疑，法院将认定其为欠缺理由之解雇。 欠缺实体要件时，雇主要向非法解雇之劳工支付定额赔偿金或者损害赔偿金，这因企业规模和劳工工作年限而定。具体而言，在11人以上企业工作满2年的劳工，受到非法解雇时，雇主应当向劳工支付6个月以上薪金的赔偿金，而不符合此条件的劳工，则按照其受损害程度支付赔偿金。当然，法院也可以提议恢复原职，但是对于此提议，当事人可以拒绝，选择金钱赔偿的方式。 欠缺程序要件时，企业需补正程序，或向劳工支付赔偿金。赔偿金的额度因企业规模和劳工工作年限有所不同。在11人以上企业工作满2年的劳工，支付1个月薪金以内的赔偿金，其他的劳工则按照其受损害程度支付赔偿金。但是，如果违反的程序要件特别重要，如解雇通知书上未记载明确的解雇理由等，将按照违反实体要件的规定予以处罚。 2、基于经济理由之解雇 所谓基于经济理由之解雇，除了适用1973年的法律外，还要适用1975年的“经济性事由解雇法”。其后，1989年“预防经济性解雇与职业转换权利法”对经济性解雇法制有所突破，其将基于经济之解雇定义为“特别是经济上有困难或是因采用新技术所造成的雇用废止、变动或劳动契约本质变更的结果，非基于劳工个人之原因，或基于数个事由之解雇”。 经济性解雇按照解雇人数的多少可分为个别解雇与集团解雇。集团解雇又可按照规模分为不满10人（2-9人）之解雇和10人以上之大量解雇，而规模不同解雇程序也有所不同。 经济性解雇是否合法，同样分为实体和程序两方面判断。实体要件与基于个人理由解雇相同，须存在“真实且重大的事由”。具体必须符合以下 14
三个要件25： （1）雇用废止、变动或劳动契约变更。解雇必须以雇用废止、转换或劳工拒绝变更劳动契约为原因。所谓雇用废止，是指岗位减少、或转由其他员工分担、工厂的搬迁（尤其是迁到国外），但雇用定期劳工取代不定期契约劳工并不构成雇用废止。“雇用转换”是指取消现职而以不同级别职务代替。劳动契约变更与劳动条件变更不同，其指工资、劳动时间或工作地的变更，而不属于雇主可以单方决定的范围。劳工若拒绝变更，雇主则选择放弃变更而按原契约继续履行或是解雇该劳工，当雇主决定解雇时，即应判断解雇之正当性。 （2）经营的必要性。雇用废止、变动或劳动契约变更必须是基于经营上之必要，特别是为了经济上的困难或引进新技术而必须如此。 （3）劳工再分配安置义务无法履行。雇主的劳工再分配安置义务来源于民法的诚信原则，因此，不论事业规模、解雇人数，所有雇主必须适用。劳工再分配安置义务要求雇主在解雇前必须提供相同级别相同性质的职位供劳工选择，如无此类职位，下一级别的职位也应提出让劳工决定是否接受。此外，还有提供职业培训以使劳工适应新职位的“再适应义务”。 3、其他解雇权的限制 法律明文规定了解雇无效的理由，主要包括：基于差别理由，行使争议权、罢工权、行使意见表明权，拒绝性骚扰，怀孕、产假时的女工，遭受职业灾害及职业病的劳工。另外，员工代表也受特别保护，解雇员工代表时，必须履行企业委员会参与、行政机关许可等手续。如不履行该手续或被行政机关取消许可，该劳工可请求复职。 4、解雇后的措施 如解雇成立，雇主有解雇预告与支付解雇预告津贴的义务。除基于劳工重大不良行为外，解雇预告期间的长短按照工作年限而定。具体为：工作2年以上者，最低为2个月；工作6个月以上不满2年者，为1个月；工作不满6个月者，按照劳动协约、习惯、劳动契约而定。另外，如果缩减解雇预告期间，应支付该期间的工资作为解雇预告的津贴。 解雇时，雇主必须支付解雇补偿金。解雇补偿金与解雇预告津贴不同，只针对工作2年以上的劳工发放。除因劳工重大不良行为而解雇外，均可领取。 25 张琬如，前注17，第64页。 15
因经济性理由解雇者享有再雇用优先权，雇主应当在记载解雇理由的文件上明确写明再雇用优先权的存在以及实施要件。享有该优先权的劳工，应当在被解雇后4个月内申请，在被解雇后一年内享有再雇用优先权。在该1年期间内，如有适合该劳工的职位空缺，雇主有义务通知该劳工。如果雇主没有在记载解雇事由的文件中明确写明再雇用优先权，劳工可以违反程序为由向雇主请求损害赔偿。如果雇主不遵守再雇用优先权之约定，履行通知义务，雇主也需要支付赔偿金，具体数额为：在11人以上企业工作2年以上的劳工，支付以2个月工资为上限的赔偿；不符合此条件的劳工，则以受损害范围为限支付赔偿。26 5、法国法的评价 法国的情况类似于德国。高标准的就业保护制度导致失业率较高，经济增长趋缓，试图放松解雇保护的“初次雇佣法”还引起了不小的社会动荡。法国法的值得借鉴之处在于，解雇事由方面，经济性解雇正当性的认定是以个人事由解雇为基础的，而在解雇程序上，把个人事由解雇和经济性解雇放在同一解雇程序体系内，只是适用不同的阶段。因此，其解雇程序立法相较其他国家发达。 （三）英国 在19世纪60年代，英国的失业率只有1%—2%，被认为是充分就业的年代，裁员被认为是“释放稀有资源”的有效手段，受雇者被裁员后也不可能失业太久。在这个阶段，英国裁员给付法的颁布，也正逢英国工会实力最强大的年代，也是英国非法罢工猖獗的年代。到了19世纪70年代中期，失业率大约是5%而且持续攀升，裁员被认为是失业状况雪上加霜的主因，对政府维持充分就业的政策带来严重的政治问题和社会问题。在这个阶段，就业保护法在工党政府执政时公布实施，工会实力依然强大，大体上，英国仍然维持劳资双方协商决定的“意思自治”模式。到了19世纪80年代到90年代，解雇的关切焦点转向经济面。裁员被视为工资上涨的自然损耗，或者是企业在经营状况不佳的情况下增进效率和竞争力的必然结果。这一阶段同时也是英国劳资关系发生巨大变化的阶段。1979年保守党上台后有计划地透过立法急速的增加英国劳动关系法律规范的程度，削弱工会的实力，解除工会的武装，强调个人主义而不是集体主义的价值， 26 张琬如，前注17，第70页。 16
巩固雇主的特权，而传统通过“社会伙伴”自治的自愿主义来形成劳动条件及建立劳动关系的方法受到削弱。27 一项国际雇主组织的官方评估报告指出，英国在欧洲主要国家中属于解雇障碍不显著一类，换句话说，英国的解雇保护程度较小，但是英国的解雇保护立法确实完善的。大体上，英国裁员解雇保护立法，可以归纳为以下三类：第一，1965年法定资遣给付及相关就业保障法；第二、工会法中的集体协商制度；第三，不公平解雇法。第一类立法为实质上的保护，由法定裁员给付及相关立法构成。第二及第三类立法属于程序上的保护。 1、裁员事由 若解雇的理由全部或部分属于下述原因，则符合法定之裁员要件：①雇主因可归责于受雇者之原因；②企业对于受雇者所从事的特定种类劳动的需要已结束，或预期结束，或减少。换言之，制定法所界定的裁员，可能是由于三个基本经营决定中的一个或多个组成：①一个企业或部分企业的关闭；②在特定场所中，企业对受雇者或受雇者团体之劳动需求减少；③决定迁移一个企业或部分企业到新的地点。 2、法定裁员给付法 依据裁员给付法，因裁员而导致失业的受雇者，应以损失赔偿的方式，使其免受解雇的影响。然而，此法的立法目的不是为了保护雇员，而是为了提高经营效率，因为在传统的“劳资抗衡”模式下，对资遣费的磋商过程需要耗费大量的成本，而如果由法律来规定资遣费的数额，则节约了这种对抗的损耗，从而提高效率。 裁员给付依据受雇者的年龄、年资以及周薪为计算的依据。18岁-21岁的劳工，有权领取50%的周薪一年，21岁-41岁的劳工，有权领取周薪一年，41岁-64岁的劳工，有权领取150%的周薪一年。达到65岁的劳工，则被排除在裁员给付之外。 3、不公平裁员 在受雇者主张不公平裁员的情况下，可以找出三个控诉雇主的理由。首先，其被裁员的真正理由是因其工会会员身份及活动，或非工会会员身份。其次，受雇者被解雇违反惯例和有关裁员的合意程序，但此项理由需要受雇者证明雇主有违反程序上裁员挑选标准的行为。当雇主的挑选不符 27 吴育仁：“英国裁员解雇保护立法：理论、实际与冲击”，《劳资关系论丛》，1998年12月第8期，第33页—36页。 17
合照合意程序或团体协约的规定，除非雇主证明他正当的特殊理由，否则解雇被认为不公平。第三，在各种情况下，都被认为不具有合理性的裁员，比如违反警告、协商、调查可能的工作机会等合理程序。不公平裁员法要求雇主在裁员之前必须履行与工会代表团体协商的程序性义务。雇主未能与工会代表就资遣计划进行协商，将被视为程序以为之违反。 4、三阶段保护流程28 英国的裁员解雇保护机制可归纳为三个阶段，一为初步计划阶段，要求雇主必须与劳工或劳工代表进行协商，包括如何减少被解雇劳工的数量，替代就业的寻找，裁员解雇的标准和方式，裁员解雇之必要性及合理性的说明等。二为裁员准备阶段，主要包括法定程序的运用，被裁人员的挑选，补偿给付金的计算标准，与受雇者沟通并提供离职的协助，以及通知主管机关等；三为契约终止阶段，正式通知被裁员工，给付资遣费，安排职业培训等，及通知工作介绍中心。运用这个裁员解雇的三阶段保护流程，将有助于清楚地了解英国裁员解雇立法及实践的运作过程。 5、英国法的评价 英国解雇保护法从实体和程序两个方面限制解雇权的滥用，立法概括的规定了解雇的理由，然后用三阶段的保护流程平衡了劳工职业安定和雇主的经营管理权。这种规制模式最大程度的降低了传统劳资抗衡模式的内耗，这使英国的劳动力市场弹性化，失业率明显下降，有利于良好投资环境的建立。值得注意的是，英国劳动立法的扩张对英国劳动关系体系影响显著，由于立法的细密，缩小了劳工集体团结起来对抗解雇的空间，这无疑限制了工会力量的发展壮大。 （四）中国 1、过错性解雇 （1）劳动法中关于过错性解雇的规定 《劳动法》第25条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；第四，被依法追究刑事责任的。” 试用期间被证明不符合录用条件，指在试用期内，劳动者达不到签订 28 吴育仁，前注27，第26页。 18
劳动合同时双方约定的关于工作能力等方面的条件。在这里，录用条件应该是相对明确而非模糊不清的，并且证明不符合录用条件的证明责任由用人单位承担。在适用“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的解雇事由时应当注意，并不是劳动者一旦违反劳动纪律和规章制度，就可以将其解雇，而必须符合两个条件。第一，违反的劳动纪律或规章制度必须是合格的，即该劳动纪律和规章制度必须是通过民主程序制定的且必须公示。第二，违反程度必须达到严重，对于轻微的违反行为，比如偶尔的迟到，一般不构成解雇的事由，应该先通过其他较为缓和的方式予以教育和惩戒。“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”，重点在对单位利益损害程度的判断是否构成“重大”。在实践中，不同的用人主体对损害的承受能力不同，因此，法律不可能量化“重大损害”的具体标准，对损害程度的判断应该具体情况具体分析，在涉及纠纷时由劳动仲裁部门或者法院结合个案情况判断。 （2）劳动合同法中关于过错性解雇的规定 《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的。” 与《劳动法》第25条相比，劳动合同法增加了可以解雇劳动者的两种情形，即第四、第五项的规定，修改了原第二项的规定，把劳动纪律纳入用人单位的规章制度之中。 2、无过错性解雇 《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。第一，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。” 19
《劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 与《劳动法》第26条的规定相比，《劳动合同法》第40条把原来单一的预告解雇方式充实为预告解雇与资遣解雇并存的方式。预告解雇的制度价值，在于减轻劳动者因突然被解雇而遭受的打击，给予被解雇的劳动者一定的缓冲期，降低解雇对劳动者生活的影响，保障其再就业机会。其实，资遣解雇也具有与预告解雇相类似的功能，只是资遣解雇的方式是“补偿金”，而预告解雇的方式是“预告程序”，但两者的目的都是尽量减轻劳动者遭受解雇之损害。 3、经济性解雇 所谓经济性解雇，是指用人单位由于濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等经济性原因，为改善生产经营状况而辞退成批员工。企业经济性解雇在本质上属于用人单位无过错单方预告解除劳动合同权利的一种方式，因此将其纳入劳动合同法调整的范围。经济性解雇制度是劳动法中的一个十分重要的制度，也是破产法中的一项重要内容。为了保障企业的经营自主权，世界实行劳动合同制的国家中，都在一定程度上允许用人单位在一定条件下解除劳动合同。我国劳动合同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，也是基于此种考虑。 （1）劳动法关于经济性解雇事由的规定 我国《劳动法》第27条的规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。” （2）劳动合同法关于经济性解雇事由的规定 劳动合同法更新了劳动法关于经济性解雇的规定。《劳动合同法》第41条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二 20
十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第1款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”与劳动法相比，劳动合同法关于经济性解雇的规定要显得具体、明确，可操作性增强。 具体来说，劳动合同法在三个方面完善了劳动法关于经济性解雇的规定。①扩大了经济性解雇的适用范围。劳动法中规定的可以适用经济性解雇的情形只有用人单位破产重整期间确需裁员和用人单位生产经营发生严重困难这两种情形，而劳动合同法当中增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员”的情形，增设了“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这个兜底条款，使经济性裁员的适用范围更大、弹性更强。但是，这个兜底条款适用的前提条件是，其他需要经济性裁员的事由必须与《劳动合同法》第41条第1款前三项事由的严重程度相当。否则，不得适用。还需要注意的是，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整需要裁员必须以变更劳动合同为前提条件。劳动合同法虽然扩大了经济性解雇的适用范围，但并没有放松经济性解雇的程序性要件，始终强调裁员的必要性。②明确了经济性解雇应当优先留用的人员。《劳动合同法》第41条第2款明确规定，“裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”③完善了优先就业权的相关规定。一方面，劳动合同法增加规定了用人单位的通知义务，即在经济性裁员6个月内重新招用人员的，用人单位应当通知被裁减人员，以使被裁减人员慎重考虑，及时行使优先就业权。另一方面，明确了优先就业权是在同等条件下的优先权，因为优先招用被裁减人员对被裁减人员是 21
一种保护，但对未就业者却是一种限制。为了更好的平衡被裁减人员、未就业者及用人单位的合法权益，劳动合同法对被裁减人员的优先就业权作了限制，即强调在同等条件下的优先权。如果被裁减人员各方面条件与其他劳动者的条件没有明显差距的，用人单位应当优先招用被裁减的人员。 4、其他解雇权限制 《劳动合同法》第42条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。”本条是对无过错性解雇和经济性解雇对象的限制。属于《劳动合同法》第42条所规定的劳动者，不得适用无过错性解雇和经济性解雇的相应条款解雇劳动者。 22
三、中外解雇事由相关法律规定的比较 （一）对解雇事由类型化的比较 要对中外解雇事由的相关规定进行比较，首先必须对解雇事由进行合理分类。因为，比较要在同类型的事由之间进行，如果不对解雇事由进行分类，而笼统的进行所谓的比较，会使比较的意义大为降低。 德国把解雇事由分为三种类型，即劳工个人事由、劳工行为事由和企业经济事由。法国把解雇区分为基于经济理由之解雇和基于劳工个人理由之解雇两种。英国也把解雇的事由分为可归责于受雇者的事由和企业经营决定方面的事由。我国劳动法和劳动合同法都把解雇事由分为三类，即过错性解雇、无过错性解雇和经济性解雇。比较四个国家的解雇事由分类，虽然有的国家把解雇事由分为两类，如法国和英国，而有的国家把解雇事由分为三类，如德国和中国，但是仔细推敲每种类型的外延就会发现，其实这些分类都有内在的契合性。 在德国，劳工个人事由主要是指劳工受伤、重病不能工作或外籍劳工欠缺就业服务法要求的工作许可证等情形，而劳工行为事由主要是指劳工泄露商业秘密导致雇主遭受重大损失，或劳工违反工作规则、企业规章制度等情形，企业经济事由指因公司改组、亏损、业务紧缩导致劳工无工作可以安置等。法国基于个人理由之解雇是指劳工因能力不足、疾病等个人情况，以及劳工不良行为为理由的解雇，而基于经济理由之解雇主要指“特别是经济上有困难或是因采用新技术所造成的雇用废止、变动或劳动契约本质变更的结果，非基于劳工个人之原因，或基于数个事由之解雇”。29把德国、法国、英国的解雇事由与我国相比较，就可以得出以下结论：就内涵而言，德国的劳工个人事由相当于我国的无过错性解雇，劳工行为事由相当于我国的过错性解雇，而企业经济事由与我国的经济性解雇类似。法国和英国的两分法只不过是把我国的过错性解雇和无过错性解雇合并为一类。因此，就解雇的类型化而言，各国并没有本质的区别。 29 这是1989年法国“预防经济性解雇与职业转换权利法”对经济性解雇事由的定义。 23
（二）对具体解雇事由的比较 1、对劳工个人事由的比较30 （1）实体要件的比较 德国成文法给出了解雇事由的基本概念，将解雇事由定义为“任何使雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继续雇用雇员的事实。31 由此可以看出，德国对于解雇事由采取的是概括式立法模式。这样规定就意味着立法机关把解雇事由是否合法的认定权交给了劳动法院，也就是说，哪些事由属于合法解雇的“重大事由”，应当通过对判例的梳理得出结论，而不能从立法中找到答案。换句话说，德国劳工个人事由和劳工行为事由的具体情形，包括劳工受伤、重病不能工作或外籍劳工欠缺就业服务法要求的工作许可证等，劳工泄露商业秘密导致雇主遭受重大损失，或劳工违反工作规则、企业规章制度等，都是从现有德国劳动法院的判例中梳理出的结论。值得注意的是，德国基于劳工行为事由之解雇主要是指履行劳动合同约定义务的行为，尤其是劳工在提供劳务时的行为。如果属于职务外行为，只有对劳动关系产生具体影响时，才构成解雇事由。32 法国“不定期劳动契约法”规定，解雇必须存在“真实且重大的事由”，而并没有列明何种事由属于“真实且重大的事由”。“真实”指客观存在的事实，而“重大”则意味着这一事实将对劳动关系的维系产生严重影响。因此，法国的情况和德国类似，也是采取的是概括式立法模式。一旦解雇产生争议，法院则结合争议事实判断解雇是否有理由，从而判定解雇是否合法。 我国法明确列举了个人事由解雇的情形，即过错性解雇和无过错性解雇两个方面，具体包括：劳动者患病或负伤不能工作、试用期内不符合录用条件、严重损害单位利益、严重违反单位规章制度、双重劳动关系影响工作任务的完成经用人单位提出拒不改正、劳动者被追究刑事责任等情形。根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“被依法追究刑事责任”的解释，具体包括：①被人民检察院免予起诉的；②被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑： 30 在德国，劳工个人事由和行为事由是同一层次的分类，但此处为了比较方便，采法国的两分法，认为劳工个人事是劳工行为事由的上位概念。 31 Albert Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Resaerch,三者Aldwych Press, Lobdon 1981,P90.转引自刘海燕：“解雇权限制制度之研究”，华东政法学院硕士学位论文，2005年，第27页。 32 林更盛，前注18，第73页。 24
罚金、剥夺政治权利、没收财产）的：③被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的33 。与德国法不同，我国法规定的被追究刑事责任构成解雇事由，并没有强调与工作的相关性。也就是说，劳动者职务外的犯罪也都成解雇的正当事由。这样规定无疑会起到减少故意犯罪的作用，但是对于职务外过失犯罪的劳动者，未免过于严苛。试想，一个由于交通肇事而被免于刑事处分的普通劳动者，由于自己与工作无关的过失行为被解雇，这未免有些不公平。 综上所述，德国和法国劳工个人事由采用概括式的立法模式，这种概括式立法在保护雇员不受非法解雇的同时，又兼顾了立法的灵活性和稳定性，可以通过劳动法院对个案的处理不断发展劳工个人事由的内涵，但是此种立法模式也存在不足，立法的模糊性容易产生纠纷，而且概括式立法需要与之相协调的高效能的纠纷解决机构，如德国和法国的劳动法院，否则，概括立法的灵活性优势将无从谈起。而我国的国情决定了我国现阶段必须采取较为明确的列举式立法模式。和谐稳定的劳资关系对我国经济的持续发展非常重要，明确规定解雇事由可以使用人单位和劳动者都通晓解雇权的行使条件，最大程度减少劳资争议的发生。现行劳资争议“先裁后审”的规定要求劳资争议必须迅速解决，以防止争议解决过分迟延损害劳动者利益。另外，由于我国司法资源有限，没有类似德国和法国劳动法院的专门机构，这也是我国选择较明确的列举式立法模式的原因之一。 （2）程序要件的比较 德国：程序要件方面，德国的雇主要解雇员工，必须经过员工代表会的听证程序，未经听证程序的解雇不生效力。德国解雇法始终强调员工代表会的作用，对于涉及解雇的许多问题，员工代表会有权自主协商，获得员工代表会“异议裁决”的劳工，在诉讼中还享有“继续雇佣”请求权，以便使劳工在冗长的诉讼程序中仍能获得经济来源。 法国：①强调解雇必须说明理由。在程序的每一部份都必须用书面形式予以说明，如果没有说明解雇理由，在诉讼过程中可能会被认定为不具备解雇理由，从而判定解雇无效。这样规定除了便于员工在诉讼程序中攻击防御外，还可以避免雇主事后改变理由，以致诉讼拖延，更使雇主在拟定解雇理由时，考虑该理由是否充分，在事前避免解雇。②强调员工代表 33 此处的刑法是指修订前的1979年刑法，在刑法修订后，成为第37条，该条文为：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。” 25
委员会参与解雇程序，通过集体参与使问题有自主协商的机会。③员工代表会不但在事实上和法律上对有无社会正当性有影响，透过员工代表会的参与介入，个别劳工的解雇保护也因此具有集体性质。 我国：对于过错性解雇，只需要通知劳动者即可，而对于无过错性解雇，用人单位必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，才能解雇劳动者。 小结：我国个人事由解雇程序方面的规定过于简单和宽泛。虽然与经济性解雇相比，个人事由解雇涉及的人数较少，但是不能因此而放松对个人事由解雇的程序限制。在过失性解雇的情形，至少应当强调用人单位应当用书面形式说明解雇理由，而在无过失性解雇的情形，也应当引入工会的参与，强化劳动者的协商能力，以便从程序上保证用人单位解雇权的正当行使。 2、对经济性事由的比较 （1）实体要件的比较 德国：以经济上的理由解雇劳工，主要是指原料不足、经营困难等情况，但近年来随着生产力的不断发展，经济性解雇事由范围逐渐扩张，其外延覆盖了生产方式的变更或合理化、企业营业规模缩小等企业变动。 法国：实体要件与基于个人理由解雇相同，须存在“真实且重大的事由”，具体必须符合以下三个要件：①雇用废止、变动或劳动契约变更。②经营的必要性。③劳工再分配安置义务无法履行。 英国：①一个企业或部分企业的关闭；②在特定场所中，企业对受雇者或受雇者团体之劳动需求减少；③决定迁移一个企业或部分企业到新的地点。 我国：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 小结：我国列举式的立法模式看似明确，但法律规定中使用的“严重困难”、“重大技术革新”、“经营方式调整”等概念仍不确定。到底有没有必要将经济性解雇事由在法条中加以列举？从保护劳动者的立场出发，确实有其必要，但是如果使用的概念模糊，而且设置经济性解雇事由的兜底条款，其实也减弱了保护劳动者的程度。从立法技术上来说，由于经济性解雇事 26
由多样性的特点，要求立法使用十分确定的概念也实属也不可能。因此，应当从完善经济性解雇程序的角度出发，保证经济性解雇权的正当行使，以保护劳动者权益。 （2）程序要件的比较 德国：除需要履行个人事由解雇的程序外，还必须由劳动行政机关以及员工代表会与雇主共同做成“社会计划”，否则解雇将因违反程序而不合法。 法国：首先，雇主向员工代表通报情况并协商。其次，雇主书面传唤预定解雇之员工并进行事前面谈。再次，向行政机关申报、通知经济性解雇实施的计划。第四，解雇预告上的必须记载事项完备，包括明确具体的解雇理由、再雇用优先优先权及实施条件等。最后，对于解雇劳工给予一定期间的再雇用优先权。还需注意，如雇主不履行对行政机关的申报、通知义务，会受到刑事制裁。 英国：首先是合理的雇主决定。雇主如没有审慎地遵照合意或习惯所建立的标准来选定被裁减的员工，受雇者可依据法律主张裁员解雇不合理。其次是合理的警示与协商。再次，雇主应当履行调查替代就业的可能性。最后，雇主必须在合理的时机和经营迫切需要的情况下才可以解雇劳工。 我国：用人单位提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并且解雇人员方案须向劳动行政部门报告。 小结：我国法和法国法比较相似，都规定了劳资协商、向劳动行政机关申报等程序，而且劳动行政部门的都是只进行形式审查，解雇方案不需要经过劳动行政部门的批准。德国法要求劳动行政机关以及员工代表会与雇主共同做成“社会计划”，其劳动行政部门对解雇方案的介入程度较强。可以说，从我国法和法国法到德国法，对于经济性解雇的公权力限制依次递减。但是究竟何种规定较优，并不能一概而论。德国有严格限制解雇的传统，通过让公权力介入经济性解雇“社会计划”的做成达到保证解雇正当性的目的。我国和法国限制公权力介入的程度，也具有合理性，因为只有企业主才更了解企业的情况，且劳动行政部门对经济性解雇方案进行实质审查需要耗费大量的行政资源，从可能性和现实性都成问题。 27
（三）对各国解雇事由特色规定的比较 1、“社会选择”与“优先留用” 德国解雇法规定，在经济性解雇中选定解雇人选时，应考虑到社会性因素，选择打击程度较小的劳工。如果不能满足社会选择之要件时，会被认定不具备社会向当性。“社会选择”的评价大致可分为两个步骤。①对于评比对象范围的考察：横向（同一职业）、纵向（职位高低）、最后区域（局限于同一企业，不涉及关联企业或企业集团整体）。②劳工个人的社会性因素。主要有年资、年龄、家庭抚养义务三个方面。而哪一因素须优先考虑，则由于个案和社会环境有所不同。34学说认为，劳工个人经济情况、婚姻状况等诸多因素也属于社会性因素，也需考虑。在1998年该法修正中，包括劳工本人的健康状况或家族的健康情形，也都属于必须考虑的社会性因素。以上因素需整体综合考虑，选择解雇打击程度最小的劳工。除非有经营上的正当理由，明显维持该职位为不可能时，方可不适用“社会选择”。 与德国不同，法国涉及需要大量解雇劳工时，虽然员工代表可以高度参与其中，但最终决定解雇人选的仍是雇主。对解雇对象的选定，首先依照团体协定，如团体协定没有约定，雇主再按照与企业委员会或员工代表的协商情况而定。但是雇主选择解雇对象也不是毫无限制，必须考虑以下因素：家庭负担、工作年限、再就业能力等。 我国《劳动合同法》第41条第2款明确规定，“裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”有学者认为，企业实施经济性裁员的目的是减员增效，因此必然是留用能力强、绩效好的员工，淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏，并不以员工的合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工，可能会减员不增效，达不到让企业起死回生的作用。因此，经济性裁员，用人单位优先留用谁，应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些合同期限长或者属于无固定合同期限的被裁减的人员，应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。35笔者认为，劳动合同法明确规 34 郭玲惠：“终止劳动契约——兼论德国之制度”，《中兴法学》，1997年12月第37期，第19页。 35 魏浩征：“劳动合同法十大解读——从用人单位角度看新出台的《劳动合同法》”，《法制日报》2007年6月30日公司法务版。 28
定经济性裁员应当优先留用的人员是有其正当性基础的。企业实施经济性裁员的目的的确是减员增效，但是企业也应当承担起其应当承担的社会责任。经济性裁员不能只考虑用人单位的利益，还应当考虑裁员社会效益。优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，主要是考虑劳动者对劳动合同有较长期限的预期，法律应对这种预期予以相应保护。优先留用订立较长或无固定期限劳动合同的员工，也有利于劳动关系的稳定和劳动者对企业归属感的形成，这对于企业的发展也是有益的。优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者，主要是考虑这类劳动者对工作的依赖性非常强，一份工作关系到一个家庭的基本生活，不能将其随意推向社会，对这类社会弱势群体法律应给予相应保护。在我国社会保障体系尚不健全的情况下，这样规定也有利于社会的和谐稳定。 德国法的“社会选择”和我国法的“优先留用”都是在经济性解雇的情形下，都是对雇主解雇对象选择权的一种限制，但是两国的限制程度还是有强弱之分的。德国法要求“社会计划”的做成应当由劳动行政机关以及员工代表会与雇主共同做成，这必然导致“社会选择”的结果——“社会计划”必须经过劳动行政机关的同意，否则就不符合解雇的社会正当性要求。而我国虽然在立法中使用了“应当”一词，但是解雇方案只需向我国劳动行政部门报告，这种限制弱于德国法。 2、德国和法国的“员工代表会”与我国的“工会” 德国的员工代表会对于被解雇人选标准有共同决定权，若解雇人选选定标准不当，又欠缺员工代表会参与，该解雇行为会因为欠缺此程序被认定为解雇无效。 法国的员工代表会不但在事实上和法律上对解雇理由有无社会正当性有很大影响，而且即便在劳动者个人事由解雇的情形，也透过员工代表会的参与介入，使个别劳工的解雇保护也具有集体性质。在大量解雇的情形，员工代表会也参与“社会计划”的做成。另外，员工代表也受特别保护，解雇员工代表时，必须履行企业委员会参与、行政机关许可等手续。如不履行该手续或被行政机关取消许可，该劳工可请求复职。 我国《工会法》第21条赋予了工会对用人单位解雇劳动者的提出意见权，规定用人单位解雇劳动者，应当事先将理由通知工会，工会认为解雇理由违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当 29
研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《工会法》第52条第2项也规定了对工会工作人员的特殊保护，即工会工作人员因履行职责而被解雇的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发工资，或责令给予被解雇者年收入两倍的赔偿。 小结：我国的工会和德、法两国的员工代表会看似职能相同，但其发挥的作用大小相去甚远。德国和法国的法律都规定员工代表会在解雇时有参与权，尤其是德国的员工代表会享有解雇对象的共同决定权，而不是程序性的参与。我国工会所享有的提出意见的权利则更像是一种“程序性”权利，工会的意见如不被采纳应该如何救济，我国法无明文规定。在法国解雇员工代表必须经过许可，在我国只有解雇后的救济，因此可以说，我国对工会工作人员的特殊保护力度不及法国法。 30
四、外国解雇法的启示与我国解雇法制的完善 （一）立法宗旨和立法模式 1、立法宗旨 我国《劳动合同法》第1条明确规定，“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。解雇是劳动合同终止的形态之一，解雇法是劳动合同法的重要组成部分，因此，解雇法的立法宗旨也应该是“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。但从解雇法的角度来看，对劳动者的单方面保护无疑会妨碍社会经济的发展速度。从德国和法国的经验来看，过高的解雇保护会产生经济增长缓慢、失业率上升等不利后果，而英国采取欧洲劳动法之许可范围内的最低标准的解雇保护制度，使英国劳动力市场弹性化、提高了经济效率，维持了其国家竞争力。这不得不令人反思？我国解雇法的立法宗旨是不是恰当？就合同的私法性质来讲，合同双方当事人地位应当是平等的，劳动合同虽然是雇佣合同的社会化形式，而且从实然的角度分析，由于劳动者的依附性，在劳动合同签订后，劳动者确实属于较弱势的一方，确实应该倾斜保护，但要把握好倾斜的程度，不能为了劳动者的利益而置资方利益于不顾。企业和劳动者往往是一荣俱荣一损俱损的关系，只有企业发展壮大了，才能创造出等多的就业岗位，才可以提高劳动者的待遇。因此，解雇法的立法宗旨应该是，在平等的保护劳资双方合法权益的基础上，对劳动者适当倾斜。 和谐是一种良性互动的结果。从构建和谐稳定的劳动关系的角度，也可以看出，只有平等保护劳资双方的利益，劳资关系才能实质和谐稳定，而不是用文字来“粉饰太平”。具体到我国关于解雇事由的规定，与劳动法相比，劳动合同法并没有规定更严格的解雇限制，而是增加了几种可以解雇的情形。从立法的具体规定反推立法目的，可以说，我国的立法者已经认识到了过度解雇保护的负面影响，在保护劳动者合法权益的同时，也兼顾到企业的经营自由，从而维护了企业的利益。 2、立法模式 我国解雇事由立法采取列举加排除的立法模式。这种立法模式的优势在于其明确性，利于劳资双方知晓哪些情况可以构成解雇的正当事由，从而减少非法解雇的发生。在法律适用上，不论是劳动仲裁机构还是法院， 31
列举式立法都使解雇是否合法的判断更容易，这样可以迅速处理劳资纠纷，避免劳资双方陷入“诉累”。但是，就解雇的具体情形来说，对过错性解雇事由采取列举式立法实有必要，因为构成过错的情形相对固定，而且由于过错性解雇是资方惩戒权的行使方式，属于即使解雇，被解雇的劳动者不能获得预告期来寻找新的工作，也不能获得任何经济补偿，所以，对于过错性解雇立法应当明确列举，以防止资方任意扩大适用。 对于无过错性解雇的情形，我国也采用列举式立法的模式。但是，由于无过错性解雇的情形不宜定型化，也可能随着经济的发展和社会的进步产生一些实有解雇必要的情形，因此，不可能完全列举出所有无过失解雇的事由。我国现行的做法是通过增加兜底条款来使立法趋于严密，这种立法模式在当前解雇程序立法过于宽泛、简单的现实情形下具有合理性，但是对比德国、法国、英国的概括式立法模式，这种列举式立法模式无疑不是最优的选择。无过错性解雇属于预告解雇或资遣解雇，对于劳动者来说，解雇时可以获得预告期或补偿金，而站在资方的立场观察，在履行正当的解雇程序前提下（包括与劳动者协商、解雇必要性和合理性的说明、被解雇劳动者的挑选标准的说明等），资方解雇劳动者应当获得更多的自由。因为企业以效益为生命线，对于不能为企业创造剩余价值的劳动者，企业只有将其裁员，才能招录更胜任的劳动者以增强企业的竞争力，使企业发展壮大。 经济性解雇的情况与无过错性解雇的情况类似。从解雇的逻辑分类上来讲，过错性解雇和无过错性解雇的两分法更具合理性，因为本质上经济性解雇也属于无过错性解雇的一种类型。只是我国的经济性解雇设立了“20人以上或全体职工人数10%以上”的适用标准，因此，我国的经济性解雇类似德、美、法三国解雇法上的大量解雇的概念。本文认为，现阶段我国经济性解雇的列举式立法模式符合我国实际，甚至不应该设立兜底条款。因为我国的经济性解雇程序立法非常欠缺，理论研究和实务操作均不发达，所以为保障劳动者利益，现阶段设立经济性解雇兜底条款的时机还不成熟。但可以肯定的是，随着解雇程序立法的发展完善，经济性解雇事由立法模式的最佳选择也应该是概括式立法模式。但我们也应该清醒的认识到，这需要一个长期的过程，而不能一蹴而就。 32
（二）解雇事由和解雇程序 1、解雇事由 虽然按照第四部分比较各国解雇事由类型的结论，各国解雇事由的类型并没有本质的区别，但是对解雇事由类型化的深入研究实有必要。按照我国的情形，把解雇事由分成过错性解雇，无过错性解雇和经济性解雇三种类型。虽然这种三分法可以涵盖解雇的全部类型，但是会导致解雇程序的分散化和零碎化36。诚如上文所述，除了过错性解雇的情形相对固定之外，无过错性解雇包括经济性解雇事由都具有不确定性，因此，从实体上限制解雇只能导致企业用人机制的僵化，当采用列举式立法时，这种负面影响尤其明显。那么，怎么才能保证解雇的正当性呢？完善的解雇程序限制无疑是最佳的选择。法国、德国、英国的解雇法，尤其是大量解雇法的情形无一不是如此，即“透过形式程序面向来达成实质实体面向37”。 把劳动者是否有过错作为解雇事由的分类标准，具有一定的合理性。在劳动者有过错的情况下的解雇都属于惩戒解雇或即时解雇的情形，而无过错性解雇则属于资遣解雇或预告解雇。但是立法上的解雇分类不仅要考虑逻辑周延性的问题，还要考虑到解雇程序的可整合程度。在我国，把解雇事由和解雇程序放在一起加以规定，使解雇程序很难自成一体，因此，笔者认为，应该借鉴法国解雇程序法的规定，根据解雇人数把解雇分为两类，即大量解雇和个别解雇，并对大量解雇程序进行特别规定。 2、解雇程序 （1）个别解雇程序 个别解雇程序指一次解雇人数低于一定标准的解雇应当适用的程序。在借鉴德国、法国、英国个别解雇程序的基础上，结合我国实际，笔者认为雇主在个别解雇劳工时应当履行以下程序性义务，分三个阶段进行。 第一阶段：计划阶段。雇主向职工代表或工会书面通报情况，告知内容至少应当包括计划解雇对象及解雇理由。职工代表或工会对解雇的理由提出意见，如有不同意见，则和雇主进行协商，并制成书面协商记录。雇主如果坚持解雇，则进入下一阶段。 第二阶段：进行阶段。雇主书面通知预定解雇的员工，并进行事前面 36 法律的分散化和零碎化导致法律体系化程度变低，不利于法律的适用。我国台湾地区大量解雇保护法出台的原因之一，就是大量解雇法令过于分散。 37 林佳和：“大量解雇劳工保护的法政策选择—行政权的管制介入与协商机制的双重核心”，林嘉主编：《社会法评论(第二卷)》，北京：中国人民大学出版社，2007年4月版，第278页。 33
谈。面谈内容至少应当包括解雇事由的说明，替代就业的可能性（调职或降职）。面谈过程需做成书面记录。 第三阶段：解雇通知阶段。包括向被解雇员工送达书面解雇通知（应当明确记载解雇理由），给予经济补偿金（资遣解雇情形）或给予1个月宽限期（预告解雇情形）。 需要说明的是，由于个别解雇可能包含过错性解雇和无过错性解雇两种情况，对于过错性解雇的情形，在第二阶段面谈内容中不需要包括替代就业的可能性的内容，在第三阶段只需书面通知即可。 这样的程序设计有以下优点：①全部解雇过程都要求具备以书面形式，明确写明解雇事由，在发生争议时，方便举证，也防止雇主事后改变理由。②在过错性解雇的情形，仍然强调工会和职工代表的参与，对预订解雇员工过失严重程度的判断更为客观，避免雇主在员工只具有轻微过失的情况下，不采用警告等较轻的惩戒手段而直接解雇员工。③当员工代表或工会对解雇理由有不同意见时，雇主有权坚持解雇，既保证了解雇程序的民主，又没有实质干预雇主的经营自由。 （2）大量解雇程序 大量解雇程序指一次解雇人数高于一定标准的解雇应当适用的程序。由于我国的经济性解雇的适用条件是一次性裁减“20人以上或全体职工人数10%以上”，因此，一般经济性解雇都属于大量解雇的情形。《劳动合同法》第41条规定了经济性解雇的程序：用人单位提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告裁减人员方案。由于大量解雇涉及人数多，我国的程序性规定显然过于简单，笔者结合国外大量解雇法的程序规定，结合我国实际，认为雇主在大量解雇时应当履行以下程序性义务，分四个阶段进行。 第一阶段：计划阶段。雇主提出书面计划，包括解雇劳工的工种、数量、解雇必要性及解雇理由的说明，向工会或全体职工报告，并共同商定召开会议的时间。建议引入听证程序，并由劳动行政部门的公职人员主持，以防止雇主信息披露不充分、工会或职工意见表达不充分，协商程序走过场的情况。 第二阶段：协商程序进行阶段。至少包括雇主对解雇劳工的类型、数量、解雇必要性及解雇理由的说明和工会或职工的意见表达。最后通过协商就是否具有正当解雇事由、被解雇人员的选择标准、具体解雇人数及解 34
雇时间表达成一致意见。听证会进行的过程应当形成书面记录或进行录音、录像。 第三阶段：解雇人员方案形成阶段。按照听证会达成的解雇人数和被解雇人员的选定标准，结合我国经济性解雇“优先留用”的规定，确定解雇方案。 第四阶段：解雇方案的报告与解雇通知的送达阶段。雇主向劳动行政部门报告解雇方案，向被解雇人员送达书面解雇通知，通知上需明确写明解雇理由、优先雇佣权条款以及雇主的通知义务、对通知义务违反的罚则等，并发放经济补偿金。 （三）对《劳动合同法》中具体规定的修法建议 1、第39条第5项之规定 《劳动合同法》第39条第5项规定，“劳动者因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的”，用人单位可以解除劳动合同。劳动合同的解除是以劳动合同的有效为前提的，既然由于劳动者使用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位违背真实意思与之订立或变更的劳动合同属于无效的劳动合同，用人单位只需要通过一定的方式确认劳动合同无效即可，这明显不同于劳动合同的解除。因此，笔者建议把由于劳动者过错导致劳动合同无效的情况单独加以规定，而不是与其他过错性解雇的事由放在同一个条款下。 2、第39条第6项之规定 《劳动合同法》第39条第6项规定，劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解雇劳动者。德国解雇立法中明确规定，如果基于劳工行为事由解雇劳工，该行为需是劳工提供劳务时的行为。如果属于职务外行为，则必须对劳动关系有影响时才可以作为解雇的理由。我国刑法是以惩罚和教育相结合目标的，一刀切地规定用人单位可以解雇被依法追究刑事责任的劳动者，并不符合刑法的教育功能。我国解雇法应当细化依法被追究刑事责任即可解雇的规定。我国劳动合同法规定的被追究刑事责任可以即时解雇的规定过于严苛，不符合对公民人权的保护和维护社会稳定。劳动者即时被追究刑事责任，也享有工作权和劳动权。劳动权具有人权的属性，除被限制人身自由无法履行劳动合同的情况外，劳动者仍然可以继续工作并获得报酬。笔者认为，应当区分犯罪的类型和刑事责任的承担方式，把 35
故意犯罪和过失犯罪区分开来，把与职业有关的犯罪和与职业无关的犯罪区分开来，把自由刑和其他不限制人身自由的刑事责任区分开来。对于故意犯罪的劳动者，解雇具有合理性，这样规定也会在一定程度上减少犯罪的发生。对于与职业有关的犯罪，往往已经构成对用人单位规章制度的严重违反或给用人单位造成重大损失，特别是对雇主的名誉构成损害，解雇也具有合理性。对于被限制或剥夺人身自由的劳动者，由于其无法继续履行劳动合同，同样也可以解雇。除此之外，劳动者由于与职业无关的过失犯罪被判处罚金、管制、有期徒刑缓刑或剥夺政治权利的，不能成为解雇的事由。 3、第41条第1款第4项之规定 《劳动合同法》第41条第1款第4项规定的是经济性解雇事由的兜底条款。《德国解雇保护法》第17条以及我国台湾地区《劳动基准法》第11条关于经济性解雇的规定都明确列举了适用情形，而不允许任何例外。虽然近年来随着生产力的不断发展，德国经济性解雇事由范围逐渐扩张，台湾地区的劳动法学者也开始出现修正《劳动基准法》第11条的声音，但是在我国现阶段设置经济性解雇事由兜底条款的时机尚不成熟。原因有三：第一，经济性解雇相较个别解雇涉及人数更多、影响范围更大，如果设置兜底条款可能会出现大量劳动者事业的情形，这无疑会影响社会的稳定，不利于我国经济的又好又快发展。第二，虽然劳动合同法规定经济性解雇的方案需要向劳动行政部门报告，但是根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》中对“报告”的解释，“报告”是说明情况的意思，无批准的含义。第三,我国现阶段解雇程序立法贫瘠，理论与实务均不发达。因此，设置经济性解雇的兜底条款可能被用人单位滥用，建议删除。 36
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