!!!"!"!!!"!"法制天地
2009年 12月
（总第 225期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
，2009
(Cumulatively，)
21世纪是知识经济。“知识经济是建立在知识、信息的生
产、分配和使用上的经济。知识、信息是经济长期增长的首要因
素，对经济的发展具有决定性的先导作用。”①而知识产权是知
识经济的重要主轴之一，从有形财产到无形财产的发展具有不
可逆转的趋势。“虽然土地、劳动力和资本等有形资产过去曾被
看作是经济财富的指标，但现在情况却已经发生变化了。知识
资产成为了当代社会产生财富的新动力。”②本文选取知识产
权资本化这一视角，而知识产权资本化又具有许多途径，在这
里则以知识产权出资和知识产权证券化为角度，说明知识产权
可以资本化，知识产权如何资本化，让沉睡着的,没有被充分利
用的知识产权焕发出无穷的价值。
一、知识产权资本化的界定
所谓知识产权资本化，就是指充分重视并利用知识产权这
一资源，进而对其评估，实现知识产权价值与资本的转换。知识
产权是具有价值的，如今的问题是如何最大程度地发挥其价
值，知识产权资本化就是就是实现其价值的一种有效的方法,
它必将成为 21世纪知识经济时代重要的融合法律与经济的一
项制度。
知识产权要资本化是有条件的，并不是所有的知识产权都
能或者值得资本化的，简单地说知识产权资本化必须满足两个
要件。其一，知识产权的价值能够准确而切行地被评估。虽然有
关评估方面的实践不尽如人意，但是如果不能被评估，那么知
识产权的价值始终模糊不清，难以对其进行资本化。这部分的
内容将在下文作阐述。其二，知识产权的价值在将来（一定期间
内）具有获利可能。这一点也不是绝对的，有些知识产权在今日
不太起眼，或许今后也会成为下一个 Coca- Cola；有些在现在看
来红极一时，也不敢保证明日是否会昨日黄花。然而，必须有获
利的可能，否则知识产权虽然资本化了，却难以达到资本化人
的预期目的，从根本上说知识产权没有被完全资本化。
二、知识产权资本价值评估
（一）各国对知识产权评估作价的法律规定③
德国公司法规定：1.要求现物出资的有关事项必须记载于
公司章程以及公告措施；2.实行严格的出资检查制度，实行董
事、监事和设立审查人的双重检查。设立审查人由法院在听取
工商会的意见后选任，同时规定了设立审查人的资格条件 (一
般为有会计经验的人士担任)，规定了设立审查范围，并要求制
定书面的设立审查报告，由法院审查后；3.严格禁止规避各种
现物出资的手段，主要是财产承受和事后设立；4.规定了严格
的责任制度，主要针对发起人，股份出售人和违反审计义务的
董事，监事及特别审计员等规定了责任；5.规范了现物出资范
围，即必须是可以确定经济价值的财务。
在法国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，
评估员由股东一致同意指定或是由法院裁决任命，对现物评估
的决定性结论由创立大会做出。虽然法国法在关于现物出资限
制制度的内容与德国法大同小异，但法国法在现物出资的评估
和检查方面并没有采纳德国的双重检查制度。并且对于买卖形
式的掩盖实物出资是当作欺诈性行为来处罚的。
美国法中，在公司资本真实方面，专把股份的对价当作问
题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适
当性，从而形成了两个著名的规则:“真实价值规则 (true value
rule）和诚信规则（good faith rule）。真实价值规则要求股份的对
价(真实价值)不得低于其发行价格；诚信规则则规定，除非董事
是依据诚实的商业判断标准 (a good- faith business judgment）来
确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。
（二）中国的规定
国务院、财政部等主管部门已经颁发了《国有资产评估管
理办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》、《国有知识产
权评估违法行为处罚办法》、《关于加强和规范评估行业管理的
意见》、《资产评估机构审批管理办法》、《资产评估准则—基本
准则》、《资产评估职业道德准则— 基本准则》、《资产评估准
则—无形资产》等规范性法律文件。
另外，从以上三国的法律规定来看，具有实务性强、易操作
的特点。而反观中国，《公司法》第 27条第 2款“对作为出资的
非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”而根据修改
后的《中华人民共和国公司登记管理条例》、《公司注册资本登
记管理规定》的规定，作为股东或者发起人出资的非货币财产，
应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后由验资机构
进行验资。“而对如何进行评估作价，是否全由评估机构进行评
估,还是允许当事人自行评估等问题未作说明。”④也就是说，知
识产权出资所要遵循的程序缺乏可操作性，这可能与我国的立
法理念———宜粗不宜细有关，但在实践却会碰到许多问题，所以
与其粗还不如由法律详尽规定来得更节省交易成本。因而必须
像德国法那样规定详细而操作性强的程序。在实践中，我国应坚
持由具有评估资格的资产评估机构对知识产权进行评估。⑤
知识产权资本化的若干法律思考
高 映 周 平
（浙江工商大学法学院，浙江杭州 310018）
[摘 要]知识产权是具有资本价值的，作为无形资产的主要部分已经大大超越了先前时代的有形资产。如果没有完全有效
地运用，那将是种浪费，因而本文以知识产权资本化为题，选取“赚钱”与“借钱”的两个重要方式———出资与证券化为角度，知识产
权出资已是熟悉的了，但其中仍然存在若干问题需要进一步厘清；知识产权证券化相对来说较陌生，之所以提出它是因为它能够
说明当代知识产权资本化的最新发展进程，充分印证了知识产权可以资本化的。
[关键词]知识产权；知识产权资本价值；评估；出资；证券化
5
[下转第 8页]
三、知识产权资本化的两种主要类型：出资与证
券化
（一）知识产权出资
我国《公司法》第 27条第 1款规定:“股东可以用货币出
资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并
可以依法转让的非货币财产作价出资:但是，法律、行政法规规
定不得作为出资的财产除外。”此外，公司章程应当载明股东或
发起人的出资方式、出资额和出资时间（《公司法》第 25，82
条）。“通过对该法律条文的解析不难看出，目前我国立法所要
求的现物出资的构成要件有:确定性；价值物的现存性；价值的
可评估性；可独立转让性。另外，我国《外资企业法实施细则》第
27，28条，《中外合资经营企业法实施条例》第 27，28条对用于
出资的现物作了有益性的构成要件的规定。”⑥
（1）知识产权价值的确定性，“所谓确定性，亦即把什么当
作实物出资的标的物而出资，指的是必须客观地加以明确。”⑦
（2）知识产权价值的现存性，这是从出资的目的而要求的
条件，如果知识产权已经消灭或者将来才有的话，那么出资的
目的就无法达到，所以知识产权必须现实存在，我国公司法原
则上要求交付日期到来前由出资人所有即可，不要求在拟出资
时就有出资人所有，灵活而符合实际。
（3）知识产权价值的可评估性，这在知识产权的评估方法
中有所阐述。“知识产权价值评估或定价只能是一种预测性的
判断。最终由市场决定和反映出的价值才应当是真正的知识产
权价值，这也是对评估值一个检验。”⑧
（4)知识产权价值的可转让性，如果知识产权不是属于自
己所有，或者与他人共享，或者是被许可使用人，自然不能转
让，否则对真正权利人不公。“从本质上看,知识产权转移的应
是获利能力及相应的权利,而并不是必须让公司像拥有物质资
本那样来掌握和形成公司的独占财产权。”⑨
（5)知识产权价值的有益性，是指作为“出资的知识产权可
能为公司带来利益，即作为出资的知识产权能为公司所用。知
识产权是否能为公司所用取决于它与公司经营范围之间的关
系。”⑩《中外合资经营企业法实施条例》第 27、28条规定，作为
外国合营者出资的机器设备或其他物料必须为合营企业生产
所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技
术性能和供应时间上不能保证需要之物。作为外国合营者出资
的工业产权或专有技术必须能生产中国急需的新产品或出口
适销产品，或者能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效
率，或者能显著节约原材料、燃料、动力。
以上的构成要件实为现物出资的要件，不过知识产权出资
属于现物出资，所以可借鉴，另外这些要件是大陆法系上，从前
引的美国法的相关规定来看是不存在的。“在现物出资方面，两
大法系均注意到保护债权人利益和交易安全，但采取的路径却
完全不同，英美法系采用了实用主义的效果规制模式，而大陆
法系采用的是理性建构主义的事前规制方式。不难看出，英美
法系的做法赋予了各种生产要素进入公司资本构成的充分自
由，而大陆法系严重限制了生产要素资本化的自由度，分析大
陆法系现物出资适格理论及立法的潜在理论逻辑可发现,这种
理论和立法有两个基本的理论支撑,即公司的有限责任和物质
资本本位观。现代公司是以自身独立的资产为限对外承担民事
责任,故要求现物出资须符合‘价值性’和‘可转让性’，在物质
资本与非物质资本的关系上，单向地用物质资本尤其是货币资
本来衡量和要求非物质资本,认为公司中必须拥有相当的物质
资本才能保障交易安全，故而用‘价值评估可能性’来排斥某些
无法用货币估价的非物质性的生产要素。因此可以看出,现物
出资的适格理论及相应立法仍然固守着传统的公司资本的价
值目标及其陈旧内涵。”輥輯訛
（二）知识产权证券化
1.知识产权证券化的含义
“知识产权证券化，是指发起人(Originator)将其具有可预期
现金收入流量的知识产权(称为基础资产)，通过一定的结构安
排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组，转移给一个
特设载体（Special Purpose Vehicle，SPV），由后者发行一种基于
该基础资产所产生的现金流的可以出售和流通的权利凭证，据
以融资的过程。”輥輰訛“知识产权证券化的主要功能在于知识产权
的融资和再融资。知识产权证券化使抽象物得以有体化。”輥輱訛知
识产权具有无形性的特征，不同于有体物，但是通过证券将知
识产权评估后的价值记载于纸面上，变无形为有形。
基于知识产权资产证券化的迅速发展，美国投资银行界与
知识产权界将其作为未来重大的资产证券化项目，就连世界知
识产权组织也将其作为未来的一个“新趋势”。
2.知识产权证券化的实质
“知识产权证券化实质是一种基于知识产权的结构性融
资，是随着金融对社会经济的不断渗透，现代技术创新已经发
展到技术金融一体化阶段的重要表现。知识产权证券化的目的
在于通过金融安排最大限度地开发知识产权，充分利用其担保
价值。”輥輲訛证券化并未转移知识产权的所有权，而是充分利用了
知识产权的担保价值，知识产权在权利人手中，同时能够融资
进一步发挥其价值。发起人将知识产权转移到一个特殊目的机
构，再由特殊目的机构将所得到的所有知识产权汇聚成一个资
产池(Assets Pool)，以此而发行证券。更近一步说“从法学角度
讲，知识产权证券化的本质是将缺乏流动性的知识产权的潜在
金钱价值和资本价值（金融债权性资产）进行表征化（证券化）
处理，转化为资本证券上的财产权得以流通的制度。从经济学
角度来说，知识产权证券化是对知识产权所产生的可预期实现
的稳定现金流进行技术融资从而予以变现，因此，知识产权证
券化本身就是一个资产变现融资的过程（即结构性融资）。”輥輳訛
3.知识产权证券化的特征
首先，从其定义就可看出，知识产权证券化的法律关系十
分复杂,涉及多方权利义务关系。“（1）发起人与特设机构就发
起人出售资产给 SPV所产生的传统合同法意义上的财产买卖
法律关系；（2）SPV与证券商就 SPV发行证券、证券商承销证
券所产生的传统民法意义上的代理法律关系；（3）公众投资者与
SPV、证券商就买卖证券所产生的证券法意义上的投资法律关
系；（4）担保机构与 SPV、公众投资者之间就担保机构向投资者
出具保证投资者能够依照约定取得证券收益所产生的传统民
法意义上的担保法律关系。”輥輴訛可见其中的法律关系相当之复
杂，也可以说是知识产权证券化抽象而不易理解。
其次，“转移至特设载体的资产与传统资产项目同。由于知
6
[上接第 6页]
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涉及的军事组织和军事人员，还包括与国防和军队建设有关的
军队以外的社会主体。
3.表现形式不同。军事行政权主要表现为军事行政立法权、
军事行政执法权和军事行政司法权三种形式；而军事指挥权主
要表现为领兵权和调兵权。
4.权力特征不同。军事行政权以执行性、管理性为主要特
征；军事指挥权则具有明显的指挥性、命令性、统率性和强制性。
5.在军事权中的地位不同。军事指挥权在军事权的内容中
处于核心地位，其他军事权内容是军事指挥权的派生权，都是
为了实现军事指挥权而存在的。军事行政权也不例外，它是为
了辅助军事指挥权而对武装力量进行管理的权力形态。
（二）军事行政权与国防行政权
国防行政权是指行政机关以支持军队建设以及战争准备
为根本目的，依据国家的法律法规，管理、执行国防事务的权
力。在军事法学界，一般认为国防行政权是军事行政权的一部
分。但也有学者倾向于将行政机关在民间社会实施的，以支持
军队建设以及战争准备为根本目的的行政管理行为，称为国防
行政，相应的权力称为国防行政权，以示与军队内部行政管理
权的区别。笔者认为应当将国防行政权纳入到军事行政权的范
畴之内，不能仅仅因为行使国防行政权的主体是国家行政机关
就将其剥离出军事行政权的范围而纳入国家行政权研究之列。
国防行政权是军事行政权的一部分，二者是包含关系，其区别
表现为以下几个方面：
1.主体范围不同。军事行政权的主体范围要大于军事指挥
权的主体范围。军事行政权的主体范围除了国防行政权的主体
外，还包括军队系统内军事行政权的主体。
2.内容不同。军事行政权的内容要广于国防行政权的内容，
除了国防行政权的对“与军事有关”的国防建设事务的管理与
执行的权力外，军事行政权还包括对军队内部日常行政事务的
管理与执行得权力等。
3.救济不同。现行行政复议、行政诉讼制度适用于对国防
行政权行使的审查，国防行政相对人可以通过行政复议、行政
诉讼实现救济；而我国目前尚未建立军事行政诉讼制度和完整
的军事行政复议制度，军队系统内的军事行政权还不能通过司
法途径实现权利救济与保护。
[注释]
①我国宪法规定得人民代表大会根本政治制度之下立法权、行政
权、军事权、审判权、检察权等五权共同构成国家权力的整体。
[参考文献]
[1]曾志平.论军事权[D].中国政法大学博士学位论文,2006.
[2]郑三土.军队行政监察新论[M].解放军出版社,.
[3]田思源,王凌.国防行政法与军事行政法[M].清华大学出版社,
2009.
[作者简介]刘红月（1985—），女，河北廊坊，中国人民武装警察部队学
院训练部研究生一队研究生，研究方向：军事行政法。
识产权的特殊性，通常其本身不会独立带来未来收益，而必须
与其他有形资产甚至无形资产相结合，才能实现商业运营，产
生收益。”輥輵訛SPV是知识产权证券化的核心，是区分传统资产证
券化的关键（将在下文展开叙述）。
最后，知识产权证券化具有自身独特的风险。这些风险是
知识产权本身独特属性———无形性与专有性———所带来的，也
是不可避免的。同时也正是有风险，才会有收益，鼓励投资人的
投资。
[注释]
①輥輲訛李顺德.知识产权概论.北京:知识产权出版社,.
②卡米尔·伊德里斯.知识产权:推动经济增长的有力工具.曾燕妮
译.北京:知识产权出版社,.
③戴倩.论新《公司法》中知识产权出资问题.发展研究,2008,(4).
④刘爽.中德公司法现物出资制度比较研究———兼论我国相关立法
的完善.当代法学,2001,(11).
⑤参阅郑成思主编.知识产权价值评估中的法律问题.北京:法律出
版社,页以下。
⑥徐金生.知识产权出资法律问题研究.华东政法大学，2007年硕
士学位论文，载中国期刊全文数据库。
⑦ [日]志村治美.实物出资研究.李凌燕译，载王保树主编.商事法
论集（第一卷）.北京：法律出版社，页(此译文实为志村治美
《现物出资研究》第二部第一、二、六章译出，于敏译，法律出版社 2001
年版）
⑧郑克中.客观效用价值论.山东人民出版社,.转引自杨延
超.知识产权资本化.北京:法律出版社,.
⑨赵洲.论知识产权出资.巢湖学院学报,2006,6(1).
⑩杨延超.知识产权资本化.北京：法律出版社，.
輥輯訛赵洲.论知识产权出资.巢湖学院学报,2006,6(1).
輥輰訛李建伟.知识产权证券化:理论分析与应用研究.知识产权,2006,
(91).
輥輱訛覃有土,陈雪萍.知识产权信托：知识产权运作机制.法学论坛,
2005.
輥輳訛 纪光兵,陈玉强.知识产权证券化———知识产权开发和金融融
资的双重创新.商场现代化,2008- 1（下旬刊）总第 528期.
輥輴訛朱崇实,赖继红.证券化的若干基本问题.现代法学,2001- 10,23(5).
輥輵訛李建伟.知识产权证券化:理论分析与应用研究.知识产权,2006,
(91).
[作者简介]高映（1972—），女，浙江工商大学法学院副教授；周平
（1986—），男，浙江工商大学法学院民商法硕士生。
[基金项目]本文为浙江省社会科学联合会课题研究成果 (课题编号：
06N15)。
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