按份共有不动产的抵押
一、问题的提出
财产共有制度是一项重要的民事法律制度。共有在德国和日本民法，即指“按份共
有”，无所谓共同共有。而我国台湾民法，共有事实上包括按份共有、“公同共有”（共
同共有）及“准共有”[1].苏俄 1964年民法典对按份共有和共同共有作了明确的界限、
范围划分，按它规定，除夫妻共有、农户的家庭共有为共同共有外，其它的共有皆为按份
共有。我国《民法通则》虽然也把共有分为按份共有与共同共有，但哪些是按份共有，哪
些是共同共有，并无明确规定。王利明教授认为共同共有应包括夫妻共有、家庭共有
[2]，更多的学者则再加上遗产分割前的共有作为共同共有的第三种类型[3]，除此之外的
共有财产均为按份共有，而把我国台湾民法中归入共同共有的“合伙”归入了按份共有，
笔者认为这种把共同共有列为夫妻共有、家庭共有和遗产分割前这三种类型，而把合伙作
为按份共有是合理的。限于篇幅，本文拟将探讨范围局限在按份共有的不动产上面，以下
所称“共有”均指按份共有，“共有物”一般指共有不动产。
在现实中不动产的按份共有大量存在，当在这此不动产上设置抵押权（及其它他物
权）时，若经全体共有人同意，当然没有问题，而若只有部分共有人为此设置抵押权之行
为，其效力如何则牵涉到一系列的法律问题。例如：浙江省义乌市曾有一案例，五位共有
人中有两位向银行对共有房屋设置抵押，债权债务纠纷发生后，法院民庭认定抵押无效，
而执行庭在执行时又将该房屋查封，检察机关则以检察建议方式提出执行异议进行监督
[4].对上述问题的分析主要涉及到以下几个内容：
第一，部分共有人是否有权就共有物自由设置抵押或其它他物权？
第二，共有人在超过自己共有份额上设置抵押其对善意取得该抵押权的抵押权人和对
其他共有人的效力如何？
第三，不动产抵押是否必须以登记为生效要件？
二、分析与评论
根据一物一权原则，共有物尽管为二个以上民事主体所共有，但其所有权仍为完整的
一个，按份共有的份额（应有部分）是就所有权予以“量”之分割的结果，此种分割不是
对具体的共有物的量上之分割（即所有权的划分），也不是所有权权能的分割，应有部分
抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物进行财产分割前是无法
就共有物的任何一微小的部分主张一独立的所有权，哪怕该部分之交换价值小于财产分割
后该共有人所应享有之份额的价值，也不管该部分是否正在由该共有人占有、使用中。
对共有物的处置（包括管理、改良、变更、使用、收益、转让、设定负担等），必须
协商一致（包括事先约定或临时协商），不能取得一致意见时则应按拥有财产份额一半以
上的共有人的意见处理，但不得损害份额少的共有人的利益[5].笔者的理解这应当是指处
分共有物的外部关系而言的。但对自己所享有的共有物的应有部分，各共有人是否享有不
经其它共有人同意自由设置抵押的权利呢？
一种意见认为：转让、赠与、设定抵押或其他物权等，必须取得全体共有人的同意。
其理由为：他物权或租赁关系的设定都必须使他物权人或承租人对某项物和财产能够实际
使用，故标的物必须为独立物。而共有物在分割前各共有人仅有应有份额，即各共有人对
于共有物所有权的比例，抽象存在于共有物的任何一部分，并不是具体局限于共有物的特
定部分，因此无法作为特定物并在些之上设定他物权[6].
另一种意见认为：共有人对其应有部分，有权自由处分，各共有人对其应有部分的共
有财产具有独立的交换价值，应当可以设定抵押权[7].甚至进一步认为共有人既然可以分
出、让与其应有部分，基于“举重明轻”（分出和让与系次位较设定负担更高的行为），
就应有部分设定负担也“并无不许之理”[8].
笔者认为，上述两说均有不妥之处。
仅就抵押权而言，后说认为可自由设定，应为可取。因抵押权属担保物权，在担保期
间物之使用权并不发生转移，只是以物的交换价值作为债的担保，即使债务人不能履行债
务，也不当然地转移担保物的所有权或其中的任何一项权能（包括使用权），如：他人代
为履行或清偿，则抵押权消灭。事实上抵押权人在债务人不履行债务时，并不能自动地去
占有、使用抵押物，而只能要求予以拍卖、变卖，并在价款中优先受偿。前说以“实际使
用”为由而认为否认共有物上可就应有部分设置抵押权，未涉及担保物权的关键，理由不
足。无论在学理上还是司法实践中，设置抵押权后，均不会影响所有人对抵押物的正常使
用。相反抵押权人是不能去“实际使用”抵押物的。共有人可分出、让与其应有部分，这
是学理上的定论。则共有人当然可以共分出、让与所能期望产生的交换价值为债务设定担
保，这样才能实现物权的充分利用，以“促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转
移”[9]，也合乎民法意思自治原则。只不过在债不能履行而变卖抵押的应有部分时，其
他共有人享有优先购买权，在特定情况下，其他共有人也可以代为清偿债务，而使抵押权
消灭，以维持共有关系。
但后说将此推而广之，认为可就应有部分自由设定负担（他物权），则又不然。因他
物权中包含了担保物权和用益物权，可就应有部分设定担保物权已见前述，但若要设定用
益物权，则必须经过全体共有人的同意。因为用益物权是以物之具体使用为目的的，而共
有物的应有部分抽象存在于共有物的任一细微部分上，若要由用益物权人代替共有人来与
其他共有人共同使用，可能不符合该共有物的原始使用意图，影响其他共有人的利益。尤
其在合伙型的按份共有中（我国作为按份共有，台湾作为共同共有，已如前述），合伙本
身具有“人合”的因素，并非纯粹的“资合”，合伙企业往往因为各特定的合伙人之间的
相互信任关系而产生和存在，换了其他的用益权人，这种信任关系就有可能被打破而影响
了企业目的的实现，进而影响了其他共有人的利益。并且用益物权一经设立，用益物权人
即得在该物上行使所设之权利，其他共有人无法通过优先购买和代为清偿等方法进行救
济。
以上分析充分表明，在用益物权上若允许共有人自由设定，极易损害其他共有人的利
益。至于以共有人有权分出、让与其应有部分来进行“举重明轻”，则未考虑到在分出、
让与时，共他共有人有优先购买权作为保障，而用益物权则谈不上优先购买或代为清偿。
如此“举重”不足以“明轻”。
因此，笔者认为：共有人在共有物的应有部分上有权自由设定担保物权，而无权自由
设定用益物权，其分野在于是否会影响物的实际使用。由于共有物在所有权上尽管对内可
由各应有部分来明确权利义务关系，但对外则是表现为一个完整的所有权，各共有人无论
应有部分的多少均有权知晓共有物作为一个完整的所有权客体所处的状态，也有权监督共
有物是否处于正常使用状态，并及时察觉自己的应有部分是否被侵犯。因此共有人在其应
有部分上设定担保物权后，有义务告知共他共有人其在共有物应有部分上设定的负担，否
则应承担由此给其他共有人在行使权利时造成的损失负赔偿责任。
对于超过应有部分设立的抵押，应属侵权行为，其理至明，无须多论，其法律效力应
属效力待定，如经其他共有人追认，则为有效，如其他共有人拒绝，则按无效民事
行为处理。在对于善意取得该超出部分不动产抵押权的抵押权人是否可适用善意取得制度
而认定抵押有效，由造成侵害的共有人对受害共有人进行损害赔偿，似未有论及。
对该问题的讨论实际上涉及了对不动产是否可以善意取得。国内大陆学者传统上只承
认对动产的善意取得，而对不动产都不认为可以善意取得[10].其理由是不动产因以登记
为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故不存在善意取得问题。
但事实并非如此，尽管根据物权公示公信原则，不动产物权的取得要经过登记，共有
的不动产要载明各共有人的份额，但在现实生活中，设定抵押权时仍可能发生超过自身应
有部分的情况存在。造成这种情况的原因是多方面的，主要有：（1）因共有人的恶意欺
诈；（2）不动产管理机关工作人员的工作失误；（3）共有人串通以谋取其它利益（如分
房）；（4）应有部分变动未及时登记；（5）其它各种原因造成的登记错误；（6）在
《担保法》实施前设定的抵押，因未要求登记生效而未能查阅登记资料就接受抵押。其中
前五种情况下，第三人因对登记的公信力的信任，而接受不动产的转让或抵押，显然是出
于善意的。因此仅凭不动产的登记注册公示方法来否认其善意取得的可能性是不可取的，
依据并不充分。
值得注意的是，我国台湾学者对不动产的善意取得制度已有较深研究，在司法实践中
亦已应用，王泽鉴先生的结论为“善意第三人因信赖登记，自不动产登记名义人受让取得
不动产所有权，或于不动产上设定担保物权或用益物权者，仍取利其权利。”[11]大陆学
者近来对该问题的研究亦开始倾向于认为不动产上亦存在善意取得的问题，如王利明教授
的观点即发生了改变，认为“并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序、保障当事
人的合法权益考虑，对不动产交易可准用善意取得制度，甚至在某些情况下，债权亦可适
用善意取得制度。”[12]
笔者认为，既然不动产的善意取得是社会生活中的一种客观事实，作为调整社会生活
的民法自然应当加以反映，在基于对不动产登记公信力的信任的情况下而善意取得的不动
产或于其上设定的负担，自然应得以保护，以维护交易安全。其理与动产的善意取得并无
二致。
既然对不动产及其上设定的权利得以适用善意取得制度，则对共有不动产的应有部分
因基于对登记注册的公信力的信任而接受共有人对共有物超过其应有部分的抵押的，自当
适用善意取得制度而认定抵押有效，由造成侵害的共有人对受害共有人进行损害赔偿。
按照我国《担保法》第 42条规定，对不动产及部分动产的抵押采用登记生效主义
（亦称登记要件主义），这在法律规定上是明确的，在司法实践中也是简单明了的，凡未
经登记的这部分抵押自然属未生效。因此对共有不动产中的应有部分的抵押也得遵照以上
规定。但从学理上对于《担保法》这种规定本身则不无值得异议这处。
在这些异议中第一种观点认为“对于不动产抵押权，采取登记生效主义，对动产抵押
权，原则上适用登记对抗主义。”（即未经登记不得对抗第三人）[13].其理由是不应当
以登记作为动产物权变动的公示方式，这样会妨碍动产流通的便利性，增加动产交易的成
本。采取对抗主义足以保护第三人的利益。
第二种观点认为不论动产不动产都“应当采纳登记对抗主义，而不应当采纳登记要件
主义。”[14]其理由是：第一，登记要件主义不利于当事人遵守抵押合同。易导致违背订
立抵押合同时的诚实信用原则。事实上在《担保法》刚实施时，我国的银行系统在此问题
上吃过亏。第二，实践中当事人未进行登记的原因有多种，其中一个重要原因是登记费用
过高。第三，采用登记对抗主义并不影响第三人利益，而采登记要件主义反而会给一些恶
意的抵押人提供不负抵押人应有的义务和责任的机会。
笔者认为，就结论而言，以第二种意见为妥，应采纳登记对抗主义而不分动产不动
产，但理由则尚有未足之处。上述三种理由当然也都是成立的，但不是主要理由。笔者认
为应采纳登记对抗主义的主要理由有：
一是，民法意思自治原则。作为民法来说，只要不涉及影响公共秩序和善良风俗的，
国家应尽量由当事人意思自治。而在不动产上设置抵押权，不同于不动产的所有权转移，
只不过是主债务的担保，对此是否必须以登记的方法进行公示缺乏明显的必要性，也就是
说只要采纳登记对抗主义就足以保护第三人的利益和交易安全。因此是交纳贵昂的登记费
用和付出登记程序所要求的时间以获取更高的公示公信力，对抗第三人，还是简易地仅在
债权债务双方设立抵押担保，以求快速便捷，应属当事人的选择自由，不宜由法律剥夺此
种自由而强行作出规定。当主债务双方当事人远离不动产所在地设立债权债务时，因客观
上难以及时登记，为使债的关系及其担保及早生效，这种选择权就显得尤其必要。
二是，司法经济原则。简而言之，司法经济原则是指在立法和执法时要考虑以最少的
资源投入，达到最高的效率和最大的产出。对一项权利而言过少的法律保护显然是不足取
的，因为“无保护则无权利”，但过多的“保护”则会由于“边际效应”，而使付出的成
本大于所能取得的利益而得不偿失。从本文而言，若采纳登记生效主义则会明显地提高外
部成本，外部成本是由别人强加给某个人的非自愿的成本。由于市场交易是自愿的，所以
外部性是外在于市场交换体系的[15].“造成过度复杂利益的人们往往会使法院、他们自
己和他们的受让人增加负担，所以有些外在性将会成为公共干预的正当理由。”[16]换言
之，法律本身不应以其不必要的复杂性来增加外部成本。“人们应该比法院更明白他们自
身的最高利益。”[17]法律规定得越复杂，其所付出的司法资源就越多，司法成本就越
高。而效益并不总是成正比，有时甚至是适得其反。现实社会生活中，是追求便捷和效率
或基于对设权人的信任等原因而放弃登记后取得的对抗第三人的权利，还是重视对抗第三
人的法律保护，而忍受繁琐的程序和贵昂的费用导致人力、财力、时间上的耗费，将这种
选择权交由当事人决定，有利于节省大量的司法资源。作为民法来说，应当把本来就属于
当事人的选择权利还给当事人，以降低司法成本，达到最大利益。
三是，诚实信用原则。因为当事人意思表示一致后，就应对双方产生约束力。在不动
产抵押担保问题上，毕竟不同于不动产所有权的转移所造成的对世权的根本变动，不能仅
凭登记与否对此加以判断其是否生效。这一点与上述第二种观点的理由有相同之处。
三、结论
综上所述，本文认为：按份共有不动产的各共有人有权在其应有部分上自由设定抵押
权和其它担保物权，在设定担保物权后应向其他共有人负有告知义务，并就此接受其他共
有人的监督。若其在超过自己应有部分上设定抵押权，抵押权人如系因信任登记注册而善
意取得，则超过的无权处分部分的抵押权仍然有效，而由擅自处分的共有人对其他的受害
共有人负损害赔偿之责。不动产抵押未经登记，依《担保法》第 42条规定为未生效，在
司法实践中应当遵守该规定。但在学理上应赞成采纳登记对抗主义，由当事人根据自身的
最大利益选择是否需要进行登记注册而获取对抗第三人的权利。担保法的这方面规定有值
得改进之处。
注释：
[1] 梁慧星：《中国物权法研究》，第 552
页。
[2] 王利明：《物权法论》，第 345页；《民法新论》下册，第 109－119页。
[3] 彭万林：《民法学》，第 318页；梁慧星前揭书：第 559页；梁慧星、陈
华彬：《物权法》，第 22页。
[4] 见 1998、11月浙江电视台《黄金时间》。
[5] 彭万林前揭书，第 320页。
[6] 王利明：《物权法论》，第 338页，《民法新论》下册，第 106页。
[7] 杨与龄：《民法物权》，转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第 828－
829页。
[8] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，第 230页；梁慧星：《中国物权法研
究》，第 567页。
[9] （美）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，第 93页。
[10] 梁慧星：《中国物权法研究》，第 491页；梁慧星、陈华彬：《物权
法》，第 85页；王利明：《民法新论》上册，第 74页。
[11] 王泽鉴：《不动产抵押权之善意取得》页，载《民法学说与判例研究》第
三册，第 358页；该书第六册，第 53页。
[12] 王利明：《物权法论》，第 300页。
[13] 梁慧星：《中国物权法研究》，第 826页。
[14] 王利明：《物权法论》，第 698－699页。
[15] （美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，第 156页。
[16] （美）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，第 93页。
[17] （美）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，第 93页。
