（新劳动法合同）中华人民共和国劳动合同法全文解读.doc

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（新劳动法合同）中华人民共 和国劳动合同法全文解读 中华人民共和国劳动合同法全文解读 立法宗旨 第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益， 构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 【解读】本条是关于劳动合同法立法宗旨的规定。 立法宗旨也称立法目的。本条规定的立法宗旨有三层意思： 一、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务 劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择，确定劳动关系，明确双方权利和义 务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的转变，我 国开始对计划经济下的固定工制度进行改革。1986年国务院发布了《国营企业实行劳动合同制暂行规 定》，决定在国营企业中新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。1994 年通过的劳动法将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定适用不同所有制的用人单位，劳动者也从 新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。劳动法对劳动 合同作了专章规定，是我国现行劳动合同制度的主要法律依据。劳动法的制定，标志着我国劳动合同 制度的正式建立。劳动法实施十多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划 经济体制下行政分配用工的劳动用工制度，建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者 双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的 作用。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化， 出现一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等等。同时，在实行 劳动合同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用 人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了 劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同 制度做进一步的完善。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行 为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的 发生。 二、保护劳动者的合法权益 劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就 是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和 审议中，一种观点认为劳动合同法应当“双保护”，既要保护劳动者的合法权益，也要保护用人单位的 合法权益。因为劳动合同也是一种合同，是在平等自愿、协商一致的基础上达成的，理应平等保护合 同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益，偏袒了劳动者，加大了用人单位的责任，束缚了 用人单位的用人自主权，加重了用人单位的经济负担，损害了用人单位的利益，将会使劳动关系失去 平衡，最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为，如果劳动合同法过分保护劳动者，不顾及用 人单位的利益，将会误导境内外投资者，中国的法律不保护投资者的合法利益，甚至伤害投资者的感 情，不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我 国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比 严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律， 其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对 用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。 规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正 在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。 最后考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签 订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动 关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。 三、构建和发展和谐稳定的劳动关系 劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。构建和发展 和谐稳定的劳动关系是劳动合同法的最终价值目标。法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法 都是对权利义务的分配和社会利益的配置，立法必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力寻求各种 利益主体之间特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，应当承认劳动者一方是弱 势，但是，如果立法过分扩大劳动者的权益，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以 实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。如果劳动者权益 保护不到位，对企业责任要求过少，就会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成， 最终企业利益也会受到损害。因此，劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到 适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、 法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有得于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生， 有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确 立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。 适用范围 第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）， 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终 止劳动合同，依照本法执行。 【解读】本条是关于劳动合同法适用范围的规定。 劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部关于贯彻执行〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动法的适用范围具体为：（１）各类企业和与之形成劳动 关系的劳动者；（２）个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（３）国家机关、事业组织、社 会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（４）实行企业化管理的事 业组织的人员；（５）其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。 排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业 职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两 部分，一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；一部分按照劳动法进行管理。 随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。 因此，劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单 位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动 关系的需要，对非全日制用工作了专门规定。 一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本 法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工 7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业 单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的 组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等，目前民办非企业单位超过 ３０万家。 本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，本 款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”，也就是说除列举的企业、个体经济 组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用本法。这三类组织以外 的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作 制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。 因此，也需要适用本法。 二、国家机关、事业单位和社会团体 根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 １．国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、 政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法，国家机关招用工勤人员，需要 签订劳动合同，就要适用劳动合同法。 ２．事业单位。事业单位适用本法，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织， 如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公 务员法进行管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳 动合同，适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的 是劳动合同，签订劳动合同的，就要按照本条的规定执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，签 订聘用合同的，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按 照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，也要按照本法执 行。 ３．社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实 现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，有的社会 团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理；有的社会团体如工会、 共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法 学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确 规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进 行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法进 行调整。 三、非全日制用工和劳务派遣工 在征求意见的过程中，有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围。如非全日制用 工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。因此，除规范正常的劳动合同用工外，劳动 合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定，尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是 规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，对一些不规范的用工，本法不好调整。所以对 家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。 合同订立的原则和效力 第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 劳动合同依法订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 【解读】本条是关于劳动合同订立的原则和劳动合同的效力的规定。 一、劳动合同订立的原则 1．合法原则。合法是劳动合同有效的前提条件。所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符合法 律、法规的规定。首先，劳动合同的形式要合法，如除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订 立，这是本法对劳动合同形式的要求。如果是口头合同，当双方发生争议，法律不承认其效力，用人 单位要承担不订书面合同的法律后果，如本法第八十一条规定“用人单位自用工之日起超过一个月但 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍的应得劳动报酬。”其次，劳动合同 的内容要合法。本法第十七条规定了劳动合同的九项内容。有些内容，相关的法律、法规都有规定， 用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定，如关于劳动合同的期限，什么情况下应当 订立固定期限，什么情况下应当订立无固定期限，应当符合本法的规定；关于工作时间，不得违法国 家关于工作时间的规定；关于劳动报酬，不得低于当地最低工资标准；还有劳动保护，不得低于国家 规定的劳动保护标准等等。如果劳动合同的内容违法，劳动合同不仅不受法律保护，当事人还要承担 相应的法律责任。 2．公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳 动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了 一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。如同一 个岗位，两个资历、能力都相当的人，工资收入判别很大，或者能力强的收入比能力差的还低，就是 不公平。再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者，却要求劳动者订立较长的服务期，而且在 服务期内不提高劳动者的工资或者不按照正常工资调整机制提高工资。这些都不违反法律的强制性规 定，但不合理，不公平。此外，还要注意的是用人单位不能滥用优势地位，迫使劳动者订立不公平的 合同。 公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤 其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建 立和谐稳定的劳动关系。 3．平等自愿。平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则，一是自愿原则。所谓平等原则就是劳 动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从、 管理和被管理关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳动合同后，劳动者 成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位是不平等 的。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等，在我国劳动力供大于求的形势下，多数劳动者 和用人单位的地位实际上做不到平等。但用人单位不得于用优势地位，在订立劳动合同时附加不平等 的条件。 自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成 的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿，与谁订 劳动合同由双方自愿，合同的内容双方自愿约定等。根据自愿原则，任何单位和个人不得强迫劳动者 订立劳动合同。 4．协商一致。协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表 示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不 能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。在 订立劳动合同时，用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容，进行充分的沟通和协商，解决分 歧，达成一致意见。只有体现双方真实意志的劳动合同，双方才能忠实地按照合同约定履行。现实中 劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本，劳动者只需要签字就行了。格式合同文本对用人单位的 权利规定得比较多，比较清楚，对劳动者的权利规定得少，规定得模糊。这样的劳动合同就很难说是 协商一致的结果。因此，在使用格式合同时，劳动者要认真研究合同条文，对自己不利的要据理力争。 5．诚实信用。就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用。如在订立劳动合同时，双方都不得有欺诈 行为。根据本法第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、 工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了 解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。双方都不得隐瞒真实情况。现实中， 有的用人单位不告诉劳动者职业危害，或者提供的工作条件与约定的不一样等等；也有劳动者提供假 文凭的情况，这些行为都违反了诚实信用原则。此外，现实中还有的劳动者与用人单位订立了劳动合 同，劳动者找到别的工作后，就悔约，不到用人单位工作，这也违反了诚实信用原则。诚实信用是合 同法的一项基本原则，也是劳动合同法的一项基本原则，它也是一项社会道德原则。 二、劳动合同的效力 劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。根据本条的规定，劳动合同依法订立即具有法 律效力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立，就受法律保护。非依 法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳 动具体劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生 效。在理解本条时应当注意，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系 的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但 并没有实际用工，劳动关系尚未建立。因此，违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行 的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要按照本法的规定承担违法责任，如本法 第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定 的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时 劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方 在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从 承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定履约责任。 用人单位规章制度 第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经 职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出， 通过协商作出修改完善。 直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。 【解读】本条是关于用人单位规章制度的规定。 一、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称 为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。 根据 1997年 11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》， 规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他 劳动管理规定。用人单位制定规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，保障劳动者的劳动权利， 督促劳动者履行劳动义务。制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违法法律、 法规的规定。否则，就会受到法律的制裁。本法第七十九条规定：“用人单位制度的直接劳动者切身 利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的， 用人单位应当承担赔偿责任。” 二、规章制度和重大事项的决定程序 规章制度的制定程序关键是要保证制定出来的规章制度内容具有民主性和科学性。规章制度的大 多数内容与职工的权利密切相关，让广大职工参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用人单位独断专 行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。 １．关于规章制度制定程序的引起的争议。职工参与企业民主管理，是企业管理制度的一个重要 内容。这不仅仅是我国社会主义企业管理的特色，而是世界范围内企业管理的一个趋势。职工如何参 与企业管理，在哪些事项上，以什么形式和途径参与，我国的相关法律都作了规定。劳动法第八条规 定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护 劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”工会法第三十八条：“企业、事业单位研究经营管理和 发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职 工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”公司法第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及 经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者 其他形式听取职工的意见和建议。”在立法过程中，草案曾经规定：“规章制度涉及劳动者切身利益 的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。”这样规定曾 经引起较大的分歧。一种意见认为制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单 位的“单决权”。用人单位在制定规章制度和决定重大事项时只要听取工会和职工的意见就可以了，规 定经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，如果意见不统一，势必造成规章制度或者重大事项 久拖不决，用人单位的管理将无所事从。这样规定，限制了用人单位的经营自主权，实践中无法操作。 另一种意见认为，用人单位制度规章制度应当有劳动者参与，从国外的情况看，涉及职工切身利益的 事项，很多都是是用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权”。我国的《全民所有制工业企 业职工代表大会条例》规定，属于职工代表大会职权范围内的企业规章制度，应当经职工代表大会审 议通过。最后，综合考虑各方面意见，本法规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定。”本法规定是针对所有企业的规章制度的制定程序，强调通过平等 协商确定，并不影响国有企业继续按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》的有关规定执行。 ２．平等协商的内容：直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫 生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。规章制度如工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度，重大事项如劳动报酬、保险 福利、职工培训等。 ３．具体制定程序：根据本条的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步 骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平 等协商确定。一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协 商确定。这种程序，可以说是“先民主，后集中”。 三、规章制度的异议程序 用人单位的规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会道德。实践中有些用人单 位的规章制度不违法，但不合理，不适当。如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几分钟吃完；一天 只能上几次厕所，一次只能几分钟等。这些虽然不违法法律、法规的规定，但不合理。也应当有纠正 机制。因此，本条规定在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有 权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。 四、规章制度的告知程序 规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道。因此，本条规定，直 接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，实践中， 有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动 者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，只要让劳动者知道就可以。 关于劳动关系三方机制 第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方 机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。 【解读】本条是关于劳动关系三方机制的规定。 一、关于劳动关系三方机制 劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则。根据国际劳工组织 1976年 144号《三方协商促 进国际劳工标准公约》规定，三方机制是指政府（通常以劳动部门为代表）、雇主和工人之间，就制定 和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和 运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、 工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范 与防范等。三方机制协商劳动关系的机制或者说手段，是市场经济国家的通行做法，是“舶来品”，我 们搞市场经济，也需要学习它，借鉴它。在计划经济条件下，劳动者与国家的利益是一体的，主要依 靠行政手段调整劳动关系。随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，国家、企业、 职工三方利益格局日益明晰，企业劳动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下，依靠单一的行政手 段调整劳动关系，显然与市场经济的变化不相适应。协调劳动关系已不仅仅是劳动保障部门的事情， 通过政府、工会、企业组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下，保护稳定和谐的劳动关系和 社会安定的必然选择。我国于 1990年批准了国际劳工组织通过的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公 约》。2001年 10月 27日新修正的工会法第三十四条规定对三方机制作了规定，即：“各级人民政府劳 动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系 方面的重大问题。”这是目前我国推行三方协商制度的主要法律依据。2001年 8月.劳动和社会保障部、 全国总工会、中国企业联合会联合宣布，国家将全面启动劳动关系三方(国家、企业、职工)协商机制， 以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级的三方机制已经基本建立。三 方机制正逐步向县（市、区）和产业一级延伸，全国将建立多层次的社会层面的三方协调机制三方机 制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调和规范劳动关系的机制。 二、三方机制的组成 三方机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工地方总工会和代表用人单位 的企业代表组织（企业联合会、企业家协会、商会等）。三方协商机制，实际上是一种平等对话的机制。 政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代，各有侧重和相互独立，相互没有隶属关系，切实代 表基层组织和会员的利益。 １．政府代表。工会法中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来，我国参加国际劳 工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出，劳动关系三方代表中政府代表应该由政府劳动 行政部门担任。 ２．企业组织代表。计划经济时期，全国各地建立了企业联合会（企业家协会），应该说该组织代 表的是国有企业。随着新建企业的迅猛发展，企业所有制形式呈现多元化，企业组织形式也呈现多元 化，民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现，作为企业方代表， 它们都可以成为三方协商机制的一方。目前,在中央层面，还是由中国企业联合会作为企业方代表。 ３．职工代表。由于三方机制是协商劳动关系方面的重大问题，它超出了具体企业的范围。因此， 代表职工参加三方机制的是各级总工会。 三、三方机制要解决的问题 根据工会法和本法的规定，三方机制解决的是劳动关系方面的重大问题。如劳动就业、劳动报酬、 社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同等。 四、建立三方机制的意义 社会主义市场经济体制的建立与完善，对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求，因此， 在企业从实行劳动合同制度到开展集体协商、签订集体合同，这些符合市场经济要求的法律制度，都 是为了更好地调整企业的劳动关系，促进职工队伍的稳定和劳动关系的和谐，以保证经济建设的健康 和持续发展。目前，我国劳动关系出现许多新问题，如就业压力大，劳动关系紧张，群体性突发事件 增多、用人单位拖欠克扣劳动者工资、不为职工按时足额缴纳社保金、任意延长工作时间、非法收取 劳动者押金等。协调劳动关系，一方面，要靠落实劳动合同制度，实行集体协商制度和集体合同制度。 但是，仅在企业范围内推行集体协商和实行集体合同制度是不够的，从协调劳动关系的整个社会化发 展要求来看，还需要建立起能够促进劳动关系协调与稳定的发展的三方机制。用三方协商机制来体现 对更高层次上的劳动关系协调作用，促进各方利益主本的相对一致性，以达到三方共同利益和目标的 实现。建立三方协商机制不仅不会取代和削弱企业劳动关系双方通过协商签订的集体合同的主体地位， 更不会破坏企业建立起来的劳动关系的协调机制，反之，当三方协商机制的作用发挥出来的时候，它 会积极引导双方更好地实现其签订的集体合同和协议，会指导帮助企业双方更好地通过协调机制来达 到双方的目标。从这个意义上讲，建立有中国特色的劳动关系三方协商机制是我国社会主义发展的必 然要求。 工会在劳动合同中的作用 第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集 体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【解读】本条是关于工会在劳动合同中的作用的规定。 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。维护职工合法权益是工会的基本职责。根据工会 法的规定，工会在全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。工会必须密切联系职工，听 取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。工会依照 法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策，民主管理和民主监督。 按照劳动法、工会法等法律规定，各级工会组织享有广泛的权利，如在参与民主管理、集体合同和劳 动合同的订立和履行、劳动合同的解除、劳动安全卫生、解决劳动争议等。这些权利行使的主要目的， 是为了维护职工的合同权益。因此，这些权利同时也是工会的职责。 一、帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同 帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同，是工会一项具体的职责。工会法第 20条也规 定：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同”。按照本法的规定， 除了公务员和参照公务员管理的工作人员外，劳动者与用人单位都要订立劳动合同。本来订立劳动合 同是劳动者和用人单位双方的事，由劳动者和用人单位双方平等协商确定。但是现阶段，广大劳动者 的知识文化水平有判别，尤其是大量进城的农民工，很多人对什么是劳动合同，怎么签订劳动合同， 签订什么样的劳动合同，可能都不懂，迫切需要得到工会组织的帮助和指导。这些帮助、指导不是由 工会代替职工与用人单位签订劳动合同，而是对职工作一些宣传解释工作，教育职工签订劳动合同的 重要性，如何签订劳动合同，在劳动合同中有什么权利，应当履行哪些义务，怎么正确地履行劳动合 同，违反劳动合同要承担什么样的责任，发生劳动争议应当怎么办？等等。目前，劳动合同的签订率 不高，大量的劳动合同采取的是口头形式，有的根本就没有劳动合同，发生劳动争议，处理起来没有 依据，造成一些案件久拖不决，劳动者的合法权益无从保护。针对现实中的这些情况，本法规定所有 的劳动合同必须要有书面形式，并对劳动合同的内容作了明确的规定，要求比较严格，贯彻实施劳动 合同法，用人单位和劳动者都有一个适应过程。因此，更需要工会发挥作用，由工会帮助、指导职工 签订劳动合同，有利于劳动法、劳动合同法等法律的宣传和贯彻执行，有利于使签订的劳动合同更加 符合法律、法规的规定，有利于劳动者和用人单位双方利益的平等，有利于减少劳动争议的发生。需 要注意，这里的工会包括各级总工会和基层工会组织。 二、与用人单位建立集体协商机制 集体协商机制是工会作为职工方代表与企业方就涉及职工权利的事项，为达到一致意见而建立的 沟通和协商解决机制。建立集体协商机制，维护用人单位职工具体的权利。它的层面比三方机制要低。 主要是由企业工会与用人单位建立。当然，也不排除地方总工会与用人单位之间建立集体协商机制。 工会法规定，工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工的劳动权益。集体协 商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的履行；涉及职工权利的规章制度的制 定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年 工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他 事项。企业工会与用人单位建立集体协商机制，定期或不定期地就上述事项进行平等协商，经协商达 成一致意见的，工会一方应当向职工传达，要求职工遵守执行；企业方也应当按照协商结果执行。 劳动关系的建立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 【解读】本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。 用人单位是是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。根据本法的 规定，本法的用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国 家机关、事业单位、社会团体以及劳务派遣单位。劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际 参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。劳动关系是指劳动者与用人单位在 实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用 人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。本法所称的劳动关系，是指用人单 位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动 关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守 单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供 工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间的工 作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。此外，与劳动关 系密切联系的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议和社会保险等方面 的关系，工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维护职工合法权益而发生的关 系等。本条规定了劳动关系的建立时间和建立职工名册备查两项内容。 一、劳动关系自用工之日起建立。 自用人单位招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起，劳动关系即确立。双方可以就按照约定 享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。 二、用人单位应当建立职工名册 对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职 工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、政治面貌、职务、级别等内容。 建立职工名册，对于用工管理、解决劳动争议、统计就业率和失业率等都有着很大帮助，同时也便于 劳动行政部门行使劳动监察职责。 劳资双方的告知义务 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、 安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直 接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 【解读】本条是关于用人单位与劳动者告知义务的规定。 为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订劳动合 同，避免或减少不必要的劳动争议的发生，本条对当事人在订立劳动合同前的如实告知义务作了规定。 所谓如实告知义务,是指在用人单位招用劳动者时,用人单位与劳动者应将双方的基本情况,如实向对 方说明的义务。告知应当以一种合理并且适当的方式进行，要求能够让对方及时知道和了解。 一、用人单位的告知义务 由于我国劳动力市场供求关系不平衡，用人单位往往处于相对强势的地位，不能平等的对待求职 者。招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，甚至有些单位还故意发布虚假信息，欺 骗或非法招用求职者。因此，本法对用人单位与劳动者的如实告知义务作了规定。 用人单位对劳动者的如实告知义务，体现在用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内 容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 这些内容是法定的并且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将上述情况如 实向劳动者说明。这些内容都是与劳动者的工作紧密相连的基本情况，也是劳动者进行就业选择的主 要因素之一。选择一份适合自己的职业对于一个劳动者而言是相当重要的。劳动者只有详细地了解了 用人单位的基本情况后，才能结合自身特点来选择一份适合自己的工作。除此以外，对于劳动者要求 了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、 休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。 二、劳动者的告知义务 劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、 学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成 等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私，这样的做法还有可能构成对劳动者的就业歧视。 用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况，不能欺骗。如果一方向另一方提供虚 假信息，将有可能导致劳动合同的无效。如：劳动者向用人单位提供虚假学历证明；用人单位未如实 告知工作岗位存在患职业病的可能等，都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，该劳动合 同无效。 禁止提供担保及扣押证件 第九条 用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得 扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。 【解读】本条是关于用人单位不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物，不得扣押劳动者 的证件的规定。 民法意义上的担保是指债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人的特定的物和权利上设 定的，可以支配他人财产的一种权利的行为。本条所称的担保并不是民法意义上的担保。而是用人单 位以此为名义非法向劳动者收取风险抵押金、扣押劳动者身份证件的行为。 在实践中，有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失，不赔偿就不辞而别的情况， 利用自己的强势地位，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金的行为，是 一种不合法的行为。劳动监察部门对这种情况进行了大量查处，执法力度较大，使大多数用人单位不 敢再明目张胆地向劳动者收取抵押金，转而采取了一些变相的方法或手段，达到向员工收取抵押金的 目的。如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）等，变相获取风险抵押金。甚至有 一些犯罪分子利用劳动者求职心切，收取高额抵押金后逃之夭夭，造成新的社会不安定因素。此外， 用人单位还通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的 证件等，以达到掌控劳动者的目的。因此本条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保 或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。 用人单位违法向劳动者收取财物的情况主要有两种：一种是建立劳动关系时收取风险抵押金等项 费用，对不交者不与其建立劳动关系，对交者在建立劳动关系后又与其解除劳动关系且不退还风险抵 押金等项费用；另一种是建立劳动关系后全员收取风险抵押金等项费用，对不交者予以开除、辞退或 者下岗。因此，无论是在建立劳动关系之前，还是在建立劳动关系之后，只要用人单位招用劳动者， 即不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。 劳动者有权拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。根据原 劳动部 1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条的规定，用人 单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。 对违反规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。本法第八十三条也 规定了向劳动者收取财物或者扣押劳动者证件的法律责任，即：用人单位违反本法规定，扣押劳动者 身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人；依照有关法律规定给予处罚。用人单位 违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本 人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承 担赔偿责任。 依照国务院《企业职工奖惩条例》第十七条及原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条的规定， 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损 失。赔偿经济损失的数额，应由用人单位根据具体情况确定，从职工本人工资中扣除，但每月扣除的 金额一般不要超过本人月标准工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最 低工资标准支付。如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。 在劳动者中确实有少数违法乱纪分子利用工作条件的便利，损害用人单位的利益。同时由于他们 流动性较大，不易于管理和索赔，导致个别用人单位只能通过收取风险抵押金、抵押物或扣押身份证 等方式来避免损失，这样做是不合法的。如果用人单位想要避免劳动者给单位造成损失，不承担赔偿 责任就离职的风险，应当通过加强内部管理来解决，而不能简单地采用收取抵押金(物)的错误方式。 订立书面劳动合同 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【解读】本条是关于订立书面劳动合同的规定。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在用人单位与劳动者 建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。由于一 些用人单位与劳动者法律意识薄弱，或者一些用人单位利用其优势地位，违反法律规定，故意拖延或 者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，逃避应当履行的劳动合同义务，任意解除劳动关系，极大的损害 了劳动者的合法权益。因此，对于这种情况，本法做出了相应的规定。 一、订立劳动合同应当注意的问题 １．签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应 以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、 威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳 动合同。 ２．签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、 生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、 行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方 一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规 定，签订有效合法的劳动合同。 ３．合同内容要尽量全面。本法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部 分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约 定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。 ４．合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权 利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗 易懂，尽量写明确，以免发生争议。 二、订立劳动合同应当采用书面形式 劳动合同作为劳动关系双方当事人权利义务的协议，也有书面形式和口头形式之分。以书面形式 订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过 协商而达成一致的协议。我国劳动法和本法明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订 立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于 主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合 同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随 意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。 三、未在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况 对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用 工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据本法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立 书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立 书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者 行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实 行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向 劳动者支付二倍的月工资。 四、先订立劳动合同后建立劳动关系的情况 在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。 对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等， 均从用工之日起计算。 约定不明时劳动报酬如何确定 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招 用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的， 用人单位应当对劳动者实行同工同酬。 【解读】本条是关于约定不明时劳动报酬应当如何确定的规定。 在实践中，有很多用人单位与劳动者已经建立了劳动关系，但并未订立劳动合同。对劳动报酬的 具体事项，包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等，仅仅作了口头约定，或者约定的不明确， 一旦发生争议，往往无据可查，无法确定。针对这种情况，本条作了相关规定。 本法第十条明确规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书 面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同中应当具备“劳 动报酬”的条款。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合 同中记载着劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间以及劳动报酬等重要事项，是用人单位与 劳动者履行劳动合同的依据，也是发生劳动争议时的有力证据。其中的劳动报酬，作为劳动合同的核 心内容，是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到 的回报。 根据本条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的， 新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。 集体合同制度是当今国际上普遍采用的调整劳动关系的一项重要法律制度。集体合同是指企业职 工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，通过平等协 商达成的书面协议。集体合同实际上是一种特殊的劳动合同，它具有以下几个方面的特征：首先，它 是一项劳动法律制度；其次，它适用于各类不同所有制企业；第三，集体合同的订立，主要通过劳动 关系双方的代表或双方的代表组织自行交涉解决；第四，集体合同制度的运作十分灵活，没有固定模 式，并且经法定程序订立的集体合同，对劳动关系双方具有约束力；第五，集体合同制度必须遵循的 一项重要原则，就是劳动关系双方在平等自愿的基础上相互理解和相互信任。 根据本法第五十五条规定：“集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定 的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定 的标准。”集体合同制度对于保障劳动者的权益，调整和协调劳动关系发挥了很大作用，其中一项重 要的作用，就是弥补劳动合同的空白。对于一些双方当事人没有在劳动合同中约定的事项，可以依照 集体合同规定的标准来确定。在用人单位和劳动者还没有订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确的情 况下，就可以按照集体合同规定的劳动报酬标准来确定。 在劳动者的劳动报酬无法确定时，用人单位应当依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、取得 相同业绩的劳动者的工资标准，向劳动者支付劳动报酬。 当然，并不是每个企业、行业或是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其中可能 也没有关于劳动报酬的事项。如果用人单位与劳动者尚未订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确，而 且没有集体合同或者集体合同未作规定的，依照本法的规定，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。 劳动法第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。这里的“同工同酬”， 是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。 由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的 工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。 一般而言，同工同酬的内容包括以下几个方面：第一，男女同工同酬。在劳动报酬分配上的性别 歧视由来已久，而且难以根除；第二，不同种族、民族、身份的人同工同酬。直至今天，某些国家和 地区也还存在这种分配歧视。我国自解放以来，基本消除了这种歧视现象；第三，地区、行业、部门 间的同工同酬。由于各地的经济水平与生活水平差异很大，各个行业、部门的特点也都有所不同，因 此，存在着地区、行业、部门间“同工不同酬”的现象；第四，企业内部的同工同酬。这是同工同酬 中最重要的内容。在同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有权利 获得同等的劳动报酬。 劳动合同期限 第十二条 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。 【解读】本条是关于劳动合同期限的规定。 一、什么是劳动合同的期限 劳动合同期限是指合同的有效时间，它一般始于合同的生效之日，终于合同的终止之时。任何劳 动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量劳动效率和成 果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项重要内容，有着十分 重要的作用。 二、为什么劳动合同应有期限 劳动合同期限是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。劳动合同订立后，双方当事人 便建立了劳动关系，各自要依据自己的劳动行为来享受权利和履行义务。但是，这种权利义务关系不 可能无头无尾，成为永恒不变的关系，尤其是市场经济条件下，劳动力的流动是必然的。劳动关系可 能是较长期限的，也可能是短暂的，到底要维系多久，必须通过一定的具体时间表现出来，这就产生 了劳动合同的期限。劳动合同如果没有期限，双方当事人享有权利和履行义务处于不确定状态，不利 于维护各自的合法权益。 劳动合同期限是劳动合同存在的前提条件，是实现劳动合同内容的保证。劳动合同是以实现劳动 过程为目的，劳动过程是一个相当复杂的过程。劳动合同如果没有期限，这个过程就难以确定，生产 或工作任务的完成就无法保证，合同也就失去了存在的真正意义。正因为如此，本法把劳动合同期限 作为劳动合同的必备条款之一作出规定。 三、劳动合同期限的分类 根据本条规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固 定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指 用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用 人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 四、如何确定劳动合同期限 合理地确定劳动合同期限，对当事人双方来说，都是至关重要的。由于劳动合同期限需要双方当 事人协商确定，因此，应当遵循一定的原则，用统一的目标来约束当事人的意志。确定劳动合同期限 除了坚持劳动合同订立的原则外，还要掌握这样两条原则：第一，有利于企业发展生产的原则。订立 劳动合同的目的是建立劳动关系，实现社会生产劳动，使劳动者获得物质上的一定利益。而劳动者的 劳动和获得的物质利益，都必须依赖企业发展生产，取得好的经济效益。因此，订立劳动合同的期限 首先必须从生产实际出发，根据企业生产和工作的需要来确定。第二，兼顾当事人双方利益的原则。 在坚持有利于企业发展生产的原则下，要兼顾当事人双方的利益。因为订立劳动合同是企业和劳动者 双方的事情，关系到双方的利益。确定劳动合同期限时，不能只强调企业的生产工作需要，也应当兼 顾劳动者个人利益，尊重劳动者个人意愿。总之，当事人双方都应当处理好眼前利益和长远利益的关 系，合理确定劳动合同的期限。 科学合理地确定劳动合同的期限，对于用人单位和劳动者的发展都有很大帮助。用人单位可以根 据生产经营的长期规划和目标任务，对劳动力的使用进行科学预测，合理规划，使劳动合同期限能够 长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。劳动者可以根据自身的年龄、身体状况、专业技术水平、 自身发展计划等因素，合理的选择适合自己的劳动合同期限。 固定期限劳动合同 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【解读】本条是关于固定期限劳动合同的规定。 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双 方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告 终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的， 如半年、一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合 同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要和实际情况确定。 固定期限的劳动合同适用范围广，应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力 的合理流动，使资源配置合理化、效益化，是实践中运用较多的一种劳动合同。对于那些常年性工作， 要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动合同。对于一 般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合 同。 根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同， 应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订 短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无 固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后， 作出一个共同的选择。只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段， 符合法律的有关规定，就可以订立固定期限劳动合同。 无固定期限劳动合同 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者 同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人 单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无 固定期限劳动合同。 【解读】本条是关于无固定期限劳动合同的规定。 一、无固定期限劳动合同的含义 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、 “终身制”，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳动合同 视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面，用人单位则将无固定期 限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。 这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能 确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要 继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。 二、如何解除和变更无固定期限劳动合同 无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或 已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据本法第三十六条的规定 解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动 合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。如劳动者有本法第三十 九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。用人单位有本法第三十八条规定的情形 之一时，劳动者就可以解除劳动合同。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”， 只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。 另外，有很多错误观点认为无固定期限劳动合同是不能变更的“死合同”。无固定期限劳动合同和 其他类型的合同一样，也适用劳动法与本法的协商变更原则。按照劳动法的规定，用人单位与劳动者 协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外，双方当事人还可以就工作内容、 劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。在变更合同条款时，应当按 照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的 内容不违法，否则，这种变更是无效的。 三、无固定期限劳动合同的优势 订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密 性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说，有利于维护其经济 利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说，也有利于实现长期稳定职 业，钻研业务技术。 四、无固定期限劳动合同的订立 订立无固定期限劳动合同有两种情形。 （一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商 一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳 动合同。 （二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳 动合同。 无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定 的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对无固定期限劳动合同的签订条件作 了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。 根据本条规定，只要出现了本条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位 提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的 主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须 同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意。 劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下： 1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位 连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同 的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后 又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不符合在“该 用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的，即使提出订立无固定期限劳动合同， 用人单位也有权不接受。法律作这样的规定，主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该 用人单位工作了十年，就能说明他已经能够胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保 持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合 同，维持较长的劳动关系。 2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位 连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工 单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制 度。1986年 7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自 1986 年 10月 1日起，国营企业在新招 收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。 国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企 业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组 织形式。 在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了 很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实 存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历 史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同 但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律 和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人 单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签 订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则 不属于本项规定的情形。 3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。 根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如 果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下 一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次 固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。 在制定本法时，这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳动 合同，有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致 用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限 劳动合同的法律义务，加重了劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计，就是为了解决劳动合 同短期化的问题。根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限 的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳 动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳 动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。有 的意见认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方 当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动 者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固 定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条 件出现时，用人单位可以解除劳动合同。 五、关于视为无固定期限劳动合同 本法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但在现实中有很多用人单位为了逃避 义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，经常有不订立书面劳 动合同的情况发生。对此，本法作了相关规定。对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合 同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工 的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照 企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当 对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当向劳动者支付二倍的月工资。 根据本条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者已订立无固定期限劳动合同。但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定 期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的 规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况，本法第八十一条第二款规定：“用人单位违反 本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。” 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成 为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【解读】本条是关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期 限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。某一 项工作或工程开始之日，即为合同开始之时，此项工作或工作完毕，合同即告终止。如以完成某项科 研，以及带有临时性、季节性的劳动合同。合同双方当事人在合同存续期间建立的是劳动关系，劳动 者要加入用人单位集体，参加用人单位工会，遵守用人单位内部规章制度，享受工资福利、社会保险 等待遇。这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同。 一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3） 因季节原因临时用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 根据本法第十九条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的， 不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以工作任务完成作为终止条件，工作任 务完成的时间即为劳动合同的终止时间。对于一些工作任务而言是无法确定工作任务完成的具体时间 的，而且往往这种劳动合同的期限都比较短。因此，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不 得约定试用期。只要劳动者按照劳动合同的要求完成了工作任务，就能说明劳动者胜任这份工作。 劳动合同的生效 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字 或者盖章生效。 劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。 【解读】本条是关于劳动合同生效的规定。 一、劳动合同生效的含义 劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时这份 劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而 建立劳动合同关系。双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立，但是劳动合同的成立并不 代表着合同生效。如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约 定的，那么当事人约定的期限或条件一旦成立，劳动合同即生效。 二、劳动合同生效的条件 一份劳动合同发生法律效力必须具备一些条件，这些条件包括： （一）劳动合同的双方当事人必须具备法定的资格；行为能力是签订合同的任何一方必须有法律 上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说，一个 10岁的小孩不具备与单位签订劳动合同 的行为能力，因为法律上认为一个 10岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的真正含义。通常，年 满 16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。 （二）劳动合同的内容和形式必须合法，不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。所谓强 制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。如本法第十九条规定，劳动合同期 限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。在这种情况下即使双方在合同中约定了一个月以 上的试用期，也是违反法律规定的，该条款将视为无效。 （三）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实， 任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。 三、劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 劳动合同是劳动者与用人单位之间建立劳动关系的法律依据，是双方当事人明确各自权利与义务 的基本形式，也是劳动者维护自身合法权益的最直接的证据。在现实生活中，不少用人单位以种种理 由拒绝将属于劳动者本人的劳动合同归还劳动者，这种做法直接侵害了劳动者的合法权益。因为劳动 合同一般会明确劳动合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、社会保险以及约定保守商业秘密或 者竞业限制等条款，这也是劳动者履行与用人单位劳动关系的依据和证明。如果劳动者手中没有这个 有力的证明，一旦与用人单位发生劳动争议，劳动者则处于举证不利的境地，其合法权益极易遭受侵 害。因此，本法规定，劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第五条指出：“劳动合同可以规定合同的生效 时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多数情况 下，劳动合同成立和生效是在同时的。本条所规定的“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经 用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”就是指在劳动合同没有约定劳动合同生效时 间的情况下，劳动合同以用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章时生效。当事人签字或者 盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方 写明的签字时间就是合同的生效时间。劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同。 有时劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间会不一致，这时则应按双方当事人实际履行劳动 合同的起始时间确认。当事人对劳动合同的生效作出的其他约定，不得违背法律法规的规定。 劳动合同的无效有两点需要注意：第一、劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分 仍然有效。第二、劳动合同的无效或者部分无效要由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。这一点常 常被忽视。由于普通人对于无效原因的理解会发生偏差，法律将确认无效的权利限制在了仲裁和诉讼， 从而保障劳动合同双方当事人的合法权益。 劳动合同的必备条款和约定条款 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点; （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘 密、补充保险和福利待遇等其他事项。 【解读】本条规定了劳动合同的必备条款以及用人单位与劳动者可以协商约定的事项。 由于相当一部分劳动者和用人单位对于如何签订劳动合同，劳动合同中应具有哪些内容缺少必要 的知识和经验，随意签订了劳动合同，而合同的内容不规范、不完善，从而带来一系列的问题，影响 劳动关系的和谐稳定。因此本条规定了劳动合同的必备条款和可备条款，使劳动合同能够明确、全面、 具体，更好的规范双方的权利义务。 一、劳动合同的必备条款 劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容。在法律规定了必备条款的情况下， 如果劳动合同缺少此类条款，劳动合同就不能成立。我国劳动法第十九条第一款规定：“劳动合同应 当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳 动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责 任。”本条在劳动法的基础上，删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容， 同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确劳动合同中用人单位一方的主 体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的 主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。 3、劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同 的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。签订劳动合 同主要是建立劳动关系，但建立劳动关系必须明确期限的长短。劳动合同期限与劳动者的工作岗位、 内容、劳动报酬等都有紧密关系，更与劳动关系的稳定紧密相关。合同期限不明确则无法确定合同何 时终止，如何给付劳动报酬、经济补偿等，引发争议。因此一定要在劳动合同中加以明确双方签订的 是何种期限的劳动合同。 4、工作内容和工作地点。所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什 么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核 心条款之一，是建立劳动关系的极为重要的因素。它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过 自己的劳动取得劳动报酬的源由。劳动合同中的工作内容条款应当规定的明确具体，便于遵照执行。 如果劳动合同没有约定工作内容或约定的工作内容不明确，用人单位将可以自由支配劳动者，随意调 整劳动者的工作岗位，难以发挥劳动者所长，也很难确定劳动者的劳动报酬，造成劳动关系的极不稳 定，因此是必不可少的。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容 的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位 建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以这也是劳动合同中必不可少的内容。 5、工作时间和休息休假。工作时间是指劳动时间在企业、事业、机关、团体等单位中，必须用来 完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内（工作日、工作周）应该完成 的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断的提高工作效率。这里的工作时间包括工作时间的 长短、工作时间方式的确定，如是 8小时工作制还是 6小时工作制，是日班还是夜班，是正常工时还 是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。在工作时间上的不同，对劳动者的就业选择、劳动报 酬等均有影响，因此成为劳动合同不可缺少的内容。 休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。 休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。劳动法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳 动者每周至少休息一日。”休息休假的具体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质、工龄 长短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。 6、劳动报酬。劳动合同中的劳动报酬，是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而 取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳 动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬主要包括以下几个方 面：（1）用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；（2）工资支付办法；（3） 加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；（4）工资调整办法；（5）试用期及病、事假等 期间的工资待遇；（6）特殊情况下职工工资（生活费）支付办法；（7）其他劳动报酬分配办法。劳 动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定。 7、社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者，劳动者所在的工作单位或社区以及 国家三方面共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收 入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。社会保险由国家成立的专门性机构 进行基金的筹集、管理及发放，不以赢利为目的。一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保 险和生育保险。社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家三方共同筹资。体现了国家和社 会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的缴费，使社会保险资金来源避免了单一 渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可 缺少的内容。 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故， 采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素， 如不采取措施加以保护，将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、片帮、水火灾害 等事故；建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些，都会危害劳动者的安全健康， 妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、 规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者 的健康和安全。劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动 者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技 术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。职业危害是指用人单位的 劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命 健康所引起的危害。根据职业病防治法第三十条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将 工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合 同中写明，不得隐瞒或者欺骗。此外，职业病防治法中还规定了用人单位在职业病防护中的义务：用 人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动 者获得职业卫生保护；应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防 治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任；必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个 人使用的职业病防护用品；应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训， 普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用 职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职 业危害防护的义务。 二、可以在劳动合同中约定的事项 对于某些事项，法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择是否在合同中约定，劳动合同缺乏 这种条款不影响其效力。我们可以将这种条款成为可备条款。法定可备条款是指法律明文规定的劳动 合同可以具备的条款。劳动合同的某些内容是非常重要的，关系到劳动者的切身利益，但是这些条款 不是在每个劳动合同中都应当具备的，所以法律不能把其作为必备条款，只能在法律中特别的予以提 示。根据劳动法第十九条第二款规定，劳动合同除必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。本条 第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、 保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”这里所规定的“试用期、培训、保守商业秘密、 补充保险和福利待遇”都属于法定可备条款。 1、试用期。试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限。用人单位与劳动者可以在劳动合同中 就试用期的期限和试用期期间的工资等事项作出约定，但不得违反本法有关试用期的规定。本法第十 九条对如何确定试用期作出了明确规定，劳动合同的长短、劳动合同的类型不同，试用期的长短也有 所不同。本法第二十条对试用期的工资作出了明确规定，即：劳动者在试用期的工资不得低于本单位 同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 在试用期内，用人单位与劳动者之间的劳动关系尚处于不完全确定的状态。根据本法第二十一条规定： “在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期 解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 2、培训。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求，以开发和提高劳动者的职业技能为 目的的教育和训练过程。根据 1996年劳动和社会保障部印发的《企业职工培训规定》的规定，职工培 训是指企业按照工作需要对职工进行的思想政治、职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等方面 的教育和训练活动。企业职工培训应以培养有理想、有道德、有文化、有纪律、掌握职业技能的职工 队伍为目标，促进企业职工队伍整体素质的提高。企业应建立健全职工培训的规章制度，根据本单位 的实际对职工进行在岗、转岗、晋升、转业培训，对新录用人员进行上岗前的培训，并保证培训经费 和其他培训条件。职工应按照国家规定和企业安排参加培训，自觉遵守培训的各项规章制度，并履行 培训合同规定的各项义务，服从单位工作安排，搞好本职工作。 3、保守商业秘密。商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利 人采取保密措施的技术信息和经营信息。在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘 密都十分重要。在市场经济条件下，企业用人和劳动者选择职业都有自主权，有的劳动者因工作需要， 了解或掌握了本企业的技术信息或经营信息等资料，如果企业事先不向劳动者提出保守商业秘密、承 担保密义务的要求，有的劳动者就有可能带着企业的商业秘密另谋职业，通过擅自泄露或使用原企业 的商业秘密，以谋取更高的个人利益，如果没有事先约定，企业往往难以通过法律讨回公道，从而使 企业遭受重大经济损失。因此，用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等， 与劳动者约定，防止自己的商业秘密被侵占或泄露。 4、补充保险。补充保险是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立 的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补 充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定，只 要求用人单位内部统一。用人单位必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，才能实 行补充保险。因此补充保险的事项不作为合同的必备条款，由用人单位与劳动者自行约定。 5、福利待遇。随着市场经济的发展，用人单位给予劳动者的福利待遇也成为劳动者收入的重要指 标之一。福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有 所不同，福利待遇已成为劳动者就业选择的一个重要因素。 社会生活千变万化，劳动合同种类和当事人的情况也非常复杂，法律只能对劳动合同的条款进行 概括，无法穷尽劳动合同的所有内容，当事人也可以根据需要在法律规定的可备条款之外对有关条款 作新的补充性约定。 劳动报酬、劳动条件等标准约定不明确的规定 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可 以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人 单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有 关规定。 【解读】本条是关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的情况的规定。 一、事项约定不明的情况 用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同，但其中关于劳动报酬和劳动条件的标准约定的不明确， 会引发争议。 （一）劳动报酬的约定不明 有些用人单位，为了在招到自己需要的劳动者，在劳动合同中将工资定得很高，等劳动者进入工 作岗位后才发现，劳动合同中约定的工资不是标准工资，而是总的收入，包含了加班费、奖金等。劳 动合同中约定的应该是标准工资，指正常工作时间内的正常劳动应得的报酬，是个定数，而不包括加 班工资、效益工资和奖金等内容。为了保护自己的权益，劳动者在订立劳动合同时，约定的劳动报酬 一定要明确、详细。明确约定劳动报酬要求双方应当在劳动合同中明确劳动报酬的种类、金额、支付 方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。 （二）劳动条件的约定不明 劳动合同的中的劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必 要劳动保护和工作条件，从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。劳动条件是劳动者顺 利履行劳动合同的重要条件，也是用人单位的重要义务，必须约定的具体实在，否则难以保障劳动者 的合法权益。 除了劳动报酬和劳动条件，劳动合同也应当明确约定劳动合同期限、工作内容、工作地点、社会 保险等事项，这些事项都与劳动合同的履行紧密相连，不能仅仅做简略、模糊的约定，否则将会引发 争议。 根据本法有关变更劳动合同的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的约定的内 容。在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就这些 不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。用人单位与劳动者重新约定不明确 事项的，应当采用书面形式。 二、重新协商不成的情况 如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定劳动报酬和劳动条件等标准，劳动合同中约 定不明的事项，适用集体合同中约定的标准。企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、 工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立了集体合同，依法订立的集体合同对用人 单位和劳动者具有约束力。根据本法规定，集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民 政府规定的最低标准。对于约定不明确又协商不成的事项，用人单位与劳动者应当适用集体合同的规 定。 三、没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的情况 有的企业、行业、区域内并没有集体合同，或是虽然有集体合同但其中并没有关于劳动报酬的约 定，在这种情况下，用人单位在确定劳动者报酬时应当遵循同工同酬的原则。劳动法第四十六条规定， 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。即用人单位应当依照同等岗位、付出等量劳动且取 得相同劳动业绩的其他劳动者的劳动报酬标准，向劳动者支付劳动报酬。 四、没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等的情况 在没有集体合同或是集体合同没有约定劳动条件等标准的情况下，应当按照国家有关规定来确定 相应事项的标准。 除了劳动法，还有很多其他法律、法规对劳动条件等事项作出了相关规定。如国务院《工厂安全 卫生规程》第七条规定：“建筑物必须坚固安全，如果有损坏或者危险的象征，应该立即修理。”国 务院《建筑安装工程安全技术规程》第八条规定：“遇有六级以上强风的时候，禁止露天进行起重工 作和高空作业。”；对于工作时间约定不明的情况，可以按照《国务院关于职工工作时间的规定》的规 定执行；对于职业危害防护约定不明的情况，可以适用《中华人民共和国职业病防治法》、《职业病范 围和职业病患者处理办法的规定》的有关规定。 试用期的规定 第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以 上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过 六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期 限。 【解读】本条是关于试用期的规定。 试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行 进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合 同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是 供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的 时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有 时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中 规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了 保障。 在用工过程中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动岗位需要约 定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混乱。用人单位通常不管 是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超 过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同， 其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般 长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一 个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。 劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。 （一）限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得 超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是： 劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期 的最低起点是三个月。 劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为六个月，劳动合 同法的具体措施。 需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作本来不需要试 用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量，三天就行。但有些 用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的 不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一 方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者 是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。 德国《非全日制和固定期限劳动合同法》中规定，固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定 期限劳动合同才可以约定。意大利法律规定，一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人员为三个 月，企业管理人员为六个月。 （二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、 劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些 情况已经基本搞清楚了。 （三）为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在征 求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。 （四）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动 合同期限。 在试用期问题上，需要强调以下几点： （一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳 动合同。 劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能 成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条 款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一 方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。 （二）同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。 这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业 技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权 利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳 动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区 别对等。 （三）试用期包括在劳动合同期限内。 也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三年、五年期限的劳动 合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（比如可能是三天、五天或者一个星期，可能 是一个月或者两个月）是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳 动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期，。 （四）劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳 动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；劳动者在试用期期间被证 明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。 （五）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目 的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些 情形按照试用期对待。 试用期工资 第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百 分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【解读】本条是关于试用期工资的规定。 用人单位滥用试用期的另一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中。试用期劳 动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至 不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷 于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。 对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定，劳动 者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低 于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。对本条的理解， 应把握以下几点： （一）劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期 工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。 在德国，对于试用期工资待遇问题，首先看劳资双方有没有约定，再看工资协定中有没有相应规 定。如果既没有约定，工资协定中也没有相应规定，试用期工资待遇应和正式工的工资待遇一致。 （二）约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正 式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则。这样理 解也扼制了用人单位的利益驱动，为使用廉价劳动力提供便利而滥用试用期。同工同酬原则还体现在 用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而 逃避。 （三）劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准： 1、不得低于本单位同岗位最低档工资； 2、或者劳动合同约定工资的百分之八十。这就存在着按哪一个标准执行的问题，正确的理解应当 是条文里两者相比取其高。 （四）劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准不得低于最低工资劳动法 第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标 准。 最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个 人及其家庭成员的基本生活，最低工资保障制度确立了将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按规定 休假期间，以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动的规定，从法律上排除了企业以非劳 动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。最低工资制度是法定最低标准条款，劳动者 在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于 用人单位所在地的最低工资标准。对违反最低工资保障制度的企业，劳动者本人可以按照有关规定， 要求有关部门进行处理或者向人民法院提起诉讼。 2006年 8月 7日，小张应聘到东万设备公司，并与后者签订了“试用员工工资、奖金制度”协议。 协议约定：小张应聘任润滑油的销售工作，试用期为 3个月，基本工资为 1000元，奖金在公司所派任 务完成的情况下每桶提取 10元。如未完成销售任务每月结款 10桶润滑油，公司有权给予处罚或者不 发试用期基本工资。小张称，他从合同签订之日起便开始上班，但是由于任职期间他未能推销出润滑 油，公司拒绝向其支付工资。9月 18日，小张申请辞职。后向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要 求公司支付工资，仲裁委员会裁决支持了小张的请求。法院经审理认为，有关协议违反了劳动法关于 用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克 扣或者无故拖欠劳动者工资的规定。裁定该条款的约定，不具有法律效力，公司应按协议约定 1000元 每月的标准向小张支付试用期工作期间的工资。小张拿到了全额工资。 最低工资制度也从客观上给企业和劳动者本人注入了竞争意识，促使企业进行公平竞争，而劳动 者也必须努力提高业务水平，提高自身素质，才能在最低工资的基础上获取更丰厚的利益。 最低工资一经确定，并非永不改变。最低工资率发布实施后，如果确定最低工资时所参考的诸因 素发生变化，如当地就业者增多、职工平均工资提高、经济发展水平加快等等，或者本地区职工生活 费用价格指数累计变动较大时，应当适时调整本地区的最低工资。据报道，上海职工最低工资标准从 2006年 9月 1日起由每月 690元提高到每月 750元，小时工最低工资标准由 6元提高到 元。这是 上海自 1993年在全国率先推出最低工资制度以来，第 14次提高标准。上海市政府最新出台的这一政 策还明确规定，上述调整后的最低工资为实得收入，个人应缴纳的基本社会保险费和住房公积金，由 单位另行支付。这意味着，上海职工每月最低能拿到剔除社保费等费用之后的 750元净收入。作为就 业人员与日俱增的特大型城市，1993年，上海市根据国家有关部委的试行文件，在国内各大城市中率 先进行最低工资保障制度的探索和实践。当年，上海首次规定，企业职工的最低工资标准为 210元， 只要劳动者在法定工作时间提供了正常劳动，所在企业支付的劳动报酬不得低于这个标准。1994年， 上海在实施最低工资标准的第二年，依据当时的物价水平、社会平均工资水平等因素，把标准从 210 元调整到了 220元。上海 13年来连续 14次提高的最低工资标准，划出了一条醒目的上行线，使低收 入劳动者获得了“涨”工资的实惠。 试用期解除劳动合同的限制 第二十一条　在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 【解读】本条是关于试用期解除劳动合同限制的规定。 试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情 况，任意解除，走马观花式地更换试用人员。有的餐饮业单位好像永远在招聘，永远在试用劳动者， 招聘的人员竟有 90%以上，甚至是 100%都不合格。这是用人单位热衷于约定试用期的另一个重要原因。 在立法征求意见过程中，有的建议明确规定在试用期内，除非法定事由用人单位不得任意解除劳动合 同，解除劳动合同要提前通知，并规定相应的经济补偿。 为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证 明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当 向劳动者说明理由。 这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者 哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者 诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或 者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行 劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准 的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。 用人单位应尽的义务是多方面的，比如意大利法律中有实习期的规定，实习期的设置主要是为了 对年轻劳动者进行培训。必须保证每年不少于一百二十小时的脱产培训，培训可以在企业内进行，也 可以在企业外进行。 劳动合同法第三十九条第一项和劳动法中都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用的劳 动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据劳动法 的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况 确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件的，如身体条件、受教 育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保证职工队伍的素质。 同时，劳动合同法第三十七条中和劳动法第三十二条中均规定，劳动者在试用期内可以通知用人 单位解除劳动合同。这说明，在试用期内依法解除劳动合同也是劳动者的权利。 服务期 第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者 订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额 不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所 应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间 的劳动报酬。 【解读】本条是关于服务期的规定。 可以与该劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格的条件的。（一）用人单位提供专项培训费 用。按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职 业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，这笔专项培训费用的数 额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、 各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。（二） 对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目， 必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后干这个活，这个培训就是本条所指 的培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。劳动 法规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际， 有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业 技能培训的权利。以免一个正常的职业培训如上岗前必经的培训，甚至参加一个普通的会议、上个夜 校都被算成是本条所称的专业技术培训。（三）至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是 不脱产的。有的反映，在实践中，用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大 的培训，但脱产时间一般不会很长，更多的采取非脱产方式的专业技术培训。如果法律硬性规定必须 脱产培训一定时间以上，才能约定服务期，许多接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给 用人单位造成较大的损失，这样规定，表面上看是保护了劳动者的培训利益，实际上使用人单位在劳 动者培训上产生顾虑，不利于劳动者的发展。一般情况下，越是不可或缺的人才，单位越不可能使其 脱产培训很长时间，而只能采用非脱产的方式。总之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取 的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订 立协议，约定服务期。 法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳 动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其它待遇，使劳动者学到了本事。同时，用人单位使劳动者接 受培训的目的，在于劳动者回来后为单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用 人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡双方利益。规定服务期的一个重要的前提是，由于 用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力。如果他们 觉得有利可图就签。在这一前提下，应当鼓励用人单位给予员工特殊待遇，同时允许企业获得相应权 利，从而促进劳动关系和谐稳定。鼓励其加大对劳动者技能培训的资金投入力度。 用人单位与劳动者要依法约定违约金，主要包含两层意思：第一，违约金是劳动合同双方当事人 约定的结果。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。体现了合同中的权利 义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。 这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。第二，用人单位与劳动者约定 违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳 动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。至于具体措施，有的 主张单一的总金额限制，如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值功或劳动者年度工资收 入；有的主张比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的 市场价值的百分比。也有意见认为，由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市 场具有与用人单位谈判的能力，对服务期的违约金没有必要统一规定，交由双方具体约定，只要不违 反民法通则和劳动法规定即可。第三种意见认为，劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇 后违约辞职，则用人单位可以根据劳动法，依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其它约定 的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。本条 第二款中规定，约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所 支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。体现了劳动法侧重于保护劳动者的 立法宗旨。 关于服务期的年限。在立法过程中，一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，对市场 配置有影响，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由双方约定，如法律应当做出规定服务期最 长不能超过几年。另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为 用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就有义务为用人单位最少服务 一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例递减而已。所以，劳动者接受用人 单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。 本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协 议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原 则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制 提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 要正确理解本条的规定，必须处理好两个关系：第一，约定与法定的关系；第二，调动用人单位 提供培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系。 保密义务和禁业限制 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的事项。 对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限 制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【解读】本条是关于劳动者的保密义务和禁业限制的规定。 劳动法 22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。反不正 当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术 和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术 诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影 响到企业的生存。商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：第 一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程 度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果 其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有 者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该 信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。 第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技 术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保 护的期限。 我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之 间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘 密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发 生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对 存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或 者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范，这包括民事主体之间的合 同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。第 二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为 他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级 管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规 定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属 于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司 忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞 争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经济组 织和个人。第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在 三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规 定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定 的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息。而 公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是反不正当 竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。 而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。 获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可 获得及通过反向工程获得等。 劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务（忠诚 义务在英国法上被法院视作劳动合同的默示义务），并进而扩展为竞业限制或竞业禁止。竞业禁止条款 蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必须依据法律来调整的问题。 本条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议 中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后，不得使用或者披露信息的义务包含生产的秘密环 节，以及足以构成商业秘密的其他信息。要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不 得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：劳动性质。如果劳动过程中要经常性地处理秘密 文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。也就是说，除了信息类型的限制之外，劳动 者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了 客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法地使用行业限制条款禁止该劳动者在劳动合同终止后拉 拢客户。这一原则非常普遍地适用于各种行业；信息本身的性质。即用人单位是否使劳动者意识到信 息的保密性。虽然用人单位只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这 些信息的态度可以帮助确定信息的性质。英国普通法中规定，在合同没有明确规定的情况下，劳动者 在解除劳动合同后并不承担竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单 位才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。 本条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照 约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还要依法支付损害赔偿金。但是，在用人单位 存在商业秘密，劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用 人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因 此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离职后负有竞业禁止，主要考虑目前越来越多的 保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离职后的就业范围。用人单位往往在签订竞业限制协议 书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，不给劳动者经济补偿。本条规定，对负有保 守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制 条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本条有关竞 业限制补偿金及支付时间的规定，在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具 备一定经济条件的基础上保护这些信息。 劳动合同到期后的竞业禁止，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞 业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的， 应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济 补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补 偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济 补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。 禁业限制的范围 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位 商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反 法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有 竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限 不得超过二年。 【解读】本条是关于禁业限制的范围的规定。 用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定 期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职， 也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。 尽管有些信息在劳动合同期间未经允许，劳动者不得披露给第三方或者复制，但是如果劳动者在 劳动过程中凭记忆而掌握这些信息，则劳动者在解除劳动合同后可以利用。实践中，劳动者泄露用人 单位商业秘密的事件时有发生，对用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位 可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户 名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议， 用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。 竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协 议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支 付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护 劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制： 1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的 人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业每人给一 份经济补偿金也无力承受。 瑞士债法第 340条中规定：“竞业禁止以劳动关系中劳动者获有顾客来源或制造、营业机密，而 此等知识的运用对原用人单位可能造成重大损害为限”。我国竞业禁止条款被限制在只能和知悉本单位 商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的信息的劳动者订立与之相似。 2、竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳 动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如 果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单 位形成实际竞争关系的地域为限。 3、约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业 限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。必须是保 护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围，劳动者承担义务的 范围被无限制的扩张，损害劳动者的合法权益。 因为忠诚义务在劳动合同终止后受到限制，在劳动合同中明确竞业禁止条款的内容对于劳动合同 双方非常重要。在英国，竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”。是指所有的竞业禁止条款首 先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己有具体的财产 利益需要竞业禁止条款的保护。英国法对行业限制规则可以归结为三点：限制性条款保护的信息应当 是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所 必需；限制性条款不应当违背公共利益。 就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是，对于商业秘密， 雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。如果信息并不能被明确地归类为商业 秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。因此，为防止引发争议，雇主往往需要在劳动合同中明确约定 哪些信息属于商业秘密，但是无论是明确的竞业禁止条款还是默示的忠诚义务，都不能被用来限制劳 动者的劳动自由。 4、在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业 务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务 的期限不得超过二年。 违约金 第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动 者承担的违约金。 【解读】本条是关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。 实践中很多用人单位动辄在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此“圈”住劳动者，而不是 通过适当的待遇和和谐的劳动关系留住劳动者。最常见的是，就劳动合同期限的履行约定违约金。因 此，劳动合同法规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定 由劳动者承担的违约金”。 违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。 这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定 所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。 违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。 主要是从保护劳动者权益的角度：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，用人单位与劳动者经济社 会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征，用人单位往往利用劳 动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受，其意思自 治受到用人单位的事实上的不正当影响。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳 动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，就应当支付用人单位 不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少和用人单位是否提供特殊福利待遇或承担保密义务等 在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定， 劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织和个人都 无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法第 32条也规定用人单 位不能强迫劳动，否则，劳动者有权即时辞职。四是，劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也 依法享有保护单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本 人权之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特 别对价（特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿）支持，仅因为合同约定，劳动者提 前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基础，不符合 个别劳动关系的本质和劳动法和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性， 最起码合法性不足。 之所以允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金，是因为用人单位就这 两项事项事先有投入，例如，用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款，劳动合同就此对劳动 者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保合同的履行，而是补偿因劳动者辞职给企业造成的 损失。这样的违约金的约定具有一定的合理性，单纯就劳动合同期限对劳动者约定的违约金显然不具 有这样的合理性。劳动者干一天的活用人单位付一天的钱，违约金原则上对普通劳动者不适用。 有的观点认为，企业高管人员不应成为劳动法倾斜保护的对象。对企业高级管理人员和普通劳动 者不作分类适用的制度安排，是我国劳动法的一大缺陷。伴随着劳动者分层、分化进程，一样作为弱 势群体施以倾斜保护，这种不分青红皂白的保护，产生了诸多扭曲的现象。首先，一方面，企业高级 管理人员代表着企业与普通劳动者订立劳动合同，另一方面企业也要与他们订立劳动合同，而对于企 业主要管理者而言，由于他们本身就是企业的代表，因而总是会出现他们自己与自己订立劳动合同的 怪异现象（部分居心不良者甚至能够利用这样的便利为自己获取不道德的利益）；其二，一方面他们被 赋予重要职责而获得丰厚的报酬，另一方面，他们又可以像普通劳动者一样获得相应倍数的加班工资， 甚至他们中的部分人还很乐意利用有利条件制造加班事实，自我加班以获取超额利益；第三，他们中 的一部分人即便不胜任工作，不能实现企业与之订立劳动合同时所期待的利益，企业也不能直接将之 解雇（部分居心不良者甚至能够以自我解雇的方式制造被企业解雇的事实，以牟取高额的经济补偿）， 另一方面，他们又和普通劳动者一样，享有不受制约的辞职权而无需承担法律责任。凡此种种，不一 而足。企业高级管理人员与其雇用者之间更具有平等色彩，因此，对这一群体，应当更多地参考用于 调整平等主体间关系的民事法律制度。 由于企业高级管理人员的离职相较于普通劳动者来说对用人单位造成的影响要大，对于企业高级 管理人员或高级技术人员等核心员工，除了涉及保守商业秘密事项、服务期事项外，是否应当允许就 劳动合同期限的履行等事项约定违约金，我国劳动法没有明确规定。各地立法有一些不相同的规定， 从地方立法看，主要有三种类型。第一种为否定型立法。例如上海、江苏、浙江等，这些地方的劳动 合同条例明确规定，对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密 或者竞业限制约定的两种情形，除此以外，不得对劳动者的违约行为约定违约金。第二种为肯定型立 法。例如北京、安徽、山东等。这些地方的劳动合同条例（规定）明确规定，劳动合同可以就劳动者 提前解除合同或者违反劳动的期限等行为约定违约金。第三种是空白型立法，与劳动法一样不作规定， 如吉林、河北等地。空白型立法导致的结果是劳动合同对违约金的约定和适用没有任何的约束和限制。 但无论是我国的劳动法还是何种类型的地方立法，有一点是相同的，即在劳动合同中能否就劳动者履 行合同期限等约定违约金的问题上没有因劳动者的分层而作不同的规定。 劳动合同的无效 第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 劳动合同的无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 【解读】本条是关于劳动合同无效的规定。 无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依 法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却即使其成立，也不具有法律拘束力，不发生履行效力。 合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合 同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法 目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。导致劳动合同无效有以 下几方面的原因： （一）劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：1、用人单位和劳动者中 的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权 利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周年的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同 （国家另有规定的除外）。2、劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如劳动者与矿山企业在劳 动合同中约定的劳动保护条件不符合《矿山案例法》的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。 3、劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益 的原则，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。 法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当 事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定， 则构成本项规定的无效情形。这里主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最 低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等。其目的是改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避 免伤亡事故的发生。还应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。实 践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认为无效是不妥当的。 （二）订立劳动保同因采取欺诈、威胁等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒 事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：1、在没 有履行能力的情况下，签订合同。如根据劳动法的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并 取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书；2、行为人负有义务向他方 如实告知某种真实情况而故意不告知的。如一家小型化工企业招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕 妇。但有的妇女来应聘，故意隐瞒其已怀孕的情况，应聘上岗后不久就提出已经怀孕不能倒班上岗。 等等。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。威胁是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损 害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，可能涉及生命、身体、 财产、名誉、自由、健康等方面。 （三）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同无效。属于禁止用人单位同 劳动者约定的内容。这也是合同的一般原则。通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定 劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”，“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者 的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款。 实践中出现较多的是造成劳动者人身伤害的免责条款。对于人身的健康和生命安全，法律是给予 特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除用人单位对劳动者人身伤害的责任， 那么就无异于纵容用人单位利用合同形式对劳动者的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法 原则是相违背的。劳动者合同权利的放弃，如果与劳动法的维权宗旨相悖，劳动者放弃权利的行为应 当受到限制。例如，目前煤矿这种高危行业用工，不经任何培训，没有任何技术，来了就签劳动合同， 出事故死了给点钱就完事了，而劳动者又在高工资的引诱下自愿在用人单位不负责生命安全的合同上 签字，这种情况下，劳动者放弃劳动保护权的行为，即便出于自愿，亦应认定无效。 劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定 无效劳动合同。 劳动合同的部分无效 第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 【解读】本条是关于劳动合同部分的规定。 无效的合同可分部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律 规定，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即 劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不影响其余部分 的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。两层意思：1、如果认定合同的某些条款无效， 该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也 就是本条所说的，合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分 性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合 同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力。2、如果合同的目的是违法的， 或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理 的，合同应全部确认为无效。 部分无效的劳动合同通常表现为，如未经批准不得辞职；加班不给加班费；工作受伤自己负责。 等等。 劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定 无效劳动合同。在司法实践中，不能任意扩大无效或者部分劳动合同的范围，特别要防止用人单位利 用这一条款恶意解雇劳动者。如劳动者在应聘时隐瞒了一些事实，向用人单位提供了不实的个人资料 等，认定时就有个度的问题，劳动者实际能力行就可以了，不能算作无效甚至部分无效都构不成。实 践中大部分情况是部分无效，如用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的劳动合同中的大 多数。 司法实践中，部分无效劳动合同无效条件消失的，应当按照合同有效处理，尽量促使劳动合同继 续履行，维护劳动者的权益。 劳动合同无效后劳动报酬的支付 第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 劳动报酬的数额，按照同工同酬的原则确定。 【解读】本条是劳动合同无效后劳动报酬如何支付的规定。 无效的合同一般具有以下特征：1、无效合同具有违法性。它们大都违反了法律和行政法规的强制 性规定和损害了国家利益、社会公共利益。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法 的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效 力。2、无效合同是自始无效的。就是从订立的时候起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合 同。国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的 财产恢复到合同订立前的状态。法律既不保护无效合同当事人的权益，也不强制当事人履行无效劳动 合同规定的义务。 劳动合同有其特殊性，是一种具有人身属性、重实际履行的合同，已经发生的人身从属关系，无 法按照一般民事关系的处理方式，恢复到合同关系发生前的状态；已经履行的劳动给付义务，不应该 恢复到合同关系发生前的状态。如果对劳动合同简单地照搬民事合同中的无效、撤销制度，已经发生 的劳动给付无法处理，也会引发大量的纠纷。 为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动 者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处 理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会 公共利益或者他人合法权益的情形除外。 劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照 本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶 意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经给付劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。 对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补 偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。本法在法律责任中规定：订立的劳 动合同依照本法规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款；因为用人单 位的过错给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在合同被确认无效后，一般都会产生损害赔偿的 责任。在合同被确认无效后，如果因为劳动者的过错导致劳动合同的无效而给用人单位造成损失的， 劳动者应当赔偿用人单位的财产损失。体现了保护劳动合同无效无过错方合法权益的原则。 合同的全面履行 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 【解读】本条是关于劳动合同要全面履行的规定。 根据本法第三条第二款的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履 行劳动合同规定的义务。这就是说劳动合同一经依法订立即具有法律效力，受法律保护，双方当事人 应当做到切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的。这是市场经济秩序得以 维护的基本要求，也是现代法治社会的基本要求。因此本条规定了用人单位与劳动者应当按照劳动合 同的约定全面履行各自的义务。 劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定 的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不 得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向 劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时 向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己 的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。在劳动合同关系中，劳动者提供劳动力，而用 人单位则是使用该劳动力，劳动合同作为具有人身关系性质的合同，其所规定的条款相互之间有其内 在联系，不能割裂，因此，全面履行劳动合同也是劳动合同的基本要求。 劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。因为劳动关系是具有人身关系性 质的社会关系，劳动合同是特定主体间的合同。劳动者选择用人单位，是基于自身经济、个人发展等 各方面利益关系的需要；而用人单位之所以选择该劳动者也是由于该劳动者具备用人单位所需要的基 本素质和要求。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也 不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的 工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。 劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。这一方 面要求劳动者应自觉遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，以主人翁的姿态关心用人单位的利益和发 展，理解用人单位的困难，为本单位发展献策出力；另一方面，也要求用人单位爱护劳动者，体谅劳 动者的实际困难和需要。具体而言，劳动合同的协作履行要求双方应当做到：（1）当事人双方首先应 按照劳动合同的约定和劳动纪律的规定，履行自己应尽的义务，并为对方履行义务创造条件；（2）当 事人双方应互相关心，通过生产经营管理和民主管理，互相督促，发现问题及时协商解决；（３）无 论是用人单位还是劳动者遇到问题时，双方应在法律允许的范围内尽力给予对方帮助，协助对方尽快 解决问题；（4）劳动者违纪，用人单位应依法进行教育，帮助劳动者改正；用人单位违约，劳动者要 及时发现问题，尽快协助纠正，并设法防止和减少损失；（5）在履行过程中发生了劳动争议，当事人 双方都应从大局出发，根据本法和劳动法等法律法规的有关规定，结合实际情况，及时协商解决，从 而建立起和谐稳定的劳动关系。 劳动报酬的支付 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法 院应当依法发出支付令。 【解读】本条对用人单位支付劳动报酬问题的规定。 本条是对劳动者劳动报酬权的保护。劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务， 由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人 单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动者通过自己的劳 动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自 己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是 劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。 劳动者报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。用人单位在生产过程中支付给劳动 者的全部报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、 津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等； 三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财 产等保险金。 劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本 单位劳动者的劳动报酬，根据国家统计局 1990发布的《关于工资总额组成的规定》，一般包括计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。其中， 计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资 是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳 动报酬。津贴和补贴是指为了补偿劳动者特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的 津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响支付给劳动者的各种补贴。延长工作时间的劳 动报酬是指劳动者在法定的标准工作时间之外超时劳动所获得的额外的劳动报酬，即加班费。特殊情 况下支付的工资主要包括根据国家法律、法规和政策规定，在病假、事假和一些特殊休假期间及停工 学习、执行国家或者社会义务时支付的工资和附加工资、保留工资。根据《劳动部关于贯彻执行<中华 人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以 下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、 生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、 解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家 规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中 华技能大将等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 本条第一款规定了用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬问题，包含 了三层意思： 一、用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者支付劳动报酬 首先，结合各种灵活多变的用工形式，本法允许用人单位和劳动者双方在法律允许的范围内对劳 动报酬的金额、支付时间、支付方式等进行平等协调，在劳动合同中约定一种对当事人而言更切合实 际的劳动报酬制度。同时，用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定，主要有： 1、最低工资制度。劳动法第四十八条规定了国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的 工资不得低于当地的最低工资标准。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前 提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支 付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境 和劳动条件下的津贴以及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。此外，在劳动合同中约定 的劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的 条款不具有法律效力；劳动者与用人单位形成或者建立劳动关系后，试用、熟练、见习期内在法定工 作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。当然，企业下 岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。 2、工资应当以货币形式发放。我国劳动法第五十条明确规定了，工资应当以货币形式。根据劳动 法的这一规定，工资应当以法定货币支付，不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支付。 3、劳动者加班费也是其劳动报酬的一个重要组成部分。用人单位应当严格按照劳动法的有关规定 支付劳动者加班费。 4、在一些特殊情况下，劳动者也应取得工资支付。所谓特殊情况下的工资支付是指在非正常情况 下或者暂时离开工作岗位时，按照国家法律、法规规定的对劳动者的工资支付。这些特殊情况主要包 括：（1）劳动者依法参加社会活动期间的工资支付。比如劳动者在法定工作时间内参加乡（镇）、区 以上政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议；依法行使选举权与被选举权；出席劳动模 范、先进工作者大会等。（2）非因劳动者原因停工期间的工资支付。非因劳动者原因造成用人单位停 工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资 支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳 动者没有提供正常劳动，则按照国家有关规定办理。（3）劳动者休假期间的工资支付。劳动者依法享 受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。（4）劳动者在法定休假日的工资 支付。法定休假日，用人单位应当支付劳动者工资。（5）劳动者在享受探亲假期间的工资支付。劳动 者在国家的规定探亲休假期内探亲的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。（6）婚丧 假期间的工资支付。婚丧假是指劳动者本人结婚假期或者直系亲属死亡的丧事假期。一般为一至三天， 不在一地的，可根据路程远近给予路程假。在此期间工资照发。（7）产假期间的工资支付。另外，为 了鼓励计划生育，有关法律法规对产假间的工资发放也作相应规定。 二、用人单位应当及时支付劳动报酬 依照劳动法和其他有关规定，用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。劳动者从劳动到获得报 酬，再到消费，是一个完整的周期，在这个过程中，获得报酬是实现这个周期的重要环节，而工资正 是获得劳动报酬的最重要的形式，以法律的形式将支付工资的周期规定为至少一个月，可以使劳动者 的劳动到获得报酬的周期不致过长，更有利保障劳动者的合法权益。 实行月薪制的用人单位，工资必须按月发放，实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位 的工资也可以按小时、按日或者按周发放，超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的 即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为，应当依照本法和其他有关法律法规承担一定的法律责任。 三、用人单位应当足额向劳动者支付劳动报酬 用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当足 额支付劳动报酬，劳动者的的工资获得权和使用权受法律的保护。工资不得随意扣除，企业不得将扣 发工资作为处理职工的一种处罚性手段。 不支付或者未足额支付劳动报酬的，则构成劳动法“克扣” 劳动者工资的行为，是依照本法和有关法律法规应受处罚的行为。 本条第二款规定了用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申 请支付令。 本款主要是针对用人单位拖欠劳动者工资，尤其是拖欠农民工工资问题所作的规定。近些年来， 用人单位拖欠劳动者工资现象比较普遍和严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工 企业和餐饮服务等企业。全国总工会调查发现，拖欠农民工资的现象不仅在个体和私营企业中存在， 在一些国有企业也相当严重；不仅在房地产开发工程中经常发生，在政府招标的工程中也存在着欠薪 现象。有的企业主为了提高利润，竟然把拖欠和克扣农民工工资作为一种经营策略，迫使农民工不得 不走上艰难的追讨欠薪之路。据统计，近年来７０％以上的工人群体性事件是因拖欠工资问题引起的。 造成拖欠工资的原因：一方面法律法规对拖欠工资的企业处罚太轻，一般情况下只要求用人单位补发 工资，严重一点的也只是对用人单位加罚拖欠工资２５％的补偿金；另一方面我国还没有专门统一的 工资法对此进行规范，虽然不少地方有工资立法的准备，但当前总体上讲法律依据还是有些不足；再 一方面也存在关主管部门监管不到位的问题。 基于劳动者尤其是农民工的弱者地位，为了保护劳动者特别是农民工的合法权益，本法将支付令 制度引入了欠薪案件中，赋予劳动者快捷进入司法救济程序的途径。根据本法和民事诉讼法的有关规 定，用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能 够送达用人单位的，劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。劳动者在申请书中应当写明 请求给付劳动报酬的金额和所根据的事实、证据；劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知其 是否受理；人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对工资债权债务关系明确、合法 的，应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令；人民法院经审查认为劳动者的申请不成立的， 可以裁定予以驳回；用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面 异议；用人单位在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请强制执 行；人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结支付令这一督促程序，支付令自行失效， 劳动者可以依据有关法律的规定提出调解、仲裁或者起诉。 加班 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位 安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【解读】本条关于用人单位安排劳动者加班的限制规定。 本条规定了三层意思 一、用人单位不得强迫劳动者加班： 为了保障劳动者劳逸结合，保持其身心健康，保证其有必要的时间进行文化娱乐和科学技术学习， 使其有必要的时间料理家务、教育子女、改善健康状况和生活环境，我国宪法规定了公民有休息权。 为了保障公民的休息权，劳动法规定了完整的工作时间和休息休假制度，本条的规定，是对劳动法的 工作时间和休息休假制度的补充。 目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面： 1、实行劳动者八小时工作制 1994年的劳动法对八小时工作制作了完整的规定。即国家实行劳动者每日工作时间不得超过八小 时、平均每周工作时间不得超过四十四小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日， 这是法定的标准工作时间。对于实行计件工作的劳动者的工时应参照八小时工时制度加以计算，合理 确定其劳动定额和计件报酬标准。当然，企业因生产特点不能实行八小时工作制和每周至少休息一日 的制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，但该其他工作和休息办法必须使劳 动者的休息权得到充分有效的保障。 1995年国务院颁布实施的《国务院关于职工工作时间的规定》又在劳动法的基础上对八小时工作 制作了进一步的规定。即职工每周工作四十小时。在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩 短工作时间的，按照国家有关规定执行；这主要是指在严重有害健康和劳动条件恶劣以及对女职工和 未成年工实行特殊保护的条件下实行的少于标准工作日时数的工作时间制。国家机关、事业单位实行 统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行星期六和星期日为周休息日的事业单 位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。 2、规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度 在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律法规规定的其他休假日，用人单位必须安排劳动者 休假。 国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。年休假是指，职工每 年在一定时期内享有保留工作和工资的连续休息的时间。 根据《国务院关于职工探亲的规定》，享受职工探亲假的条件是，凡是在国家机关、人民团体和全 民所有制企业、事业单位工作满一年的职工，与配偶不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受 探望配偶的待遇；与父母不在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。职工探亲 假，是指职工与配偶、父母团聚的时间。另外根据实际需要，给予路程假。 3、对加班进行限制性规定 加班，也称延长劳动时间，是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高 限制的日工作时数和周工作天数而工作。 为了保障劳动者的休息权和身体健康，我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间，劳动法明 确规定用人单位不得违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。这就是说，一般情况下，用人单位不 得随意安排劳动者加班。 用人单位安排劳动者加班，依据我国劳动法的规定，需要注意的以下几个问题：（1）首先，由于 用人单位的生产经营需要，确实需要延长工作时间的。生产经营需要主要是指生产任务紧急，必须连 续生产、运输或者经营的。（2）其次，必须与工会协商，经工会同意。用人单位决定安排劳动者加班 的，应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明，征得工会同意后，方可延长工作 时间。如果工会不同意，不可以强令劳动者加班。（3）再次，必须与劳动者协商。用人单位决定安排 劳动者加班的，应进一步与劳动者协商，因为加班需要占用劳动者的休息时间，只有在劳动者自愿的 情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意，亦不可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定的权利， 任何人非依法定程序不可剥夺。（4）此外，用人单位安排加班的时间长度必须符合劳动法的限制性规 定。根据劳动法的规定，用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度，一般每日不得超 过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得 超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。（5）最后，正常情况下，用人单位是不得随意要求员工 加班的，但出现紧急事件，危害公共安全和公众利益的情况下，法律允许用人单位延长劳动者工作时 间适当突破上述规定。根据劳动法和有关国家规定，只有在下列情形时，用人单位安排加班才不受上 述条件的限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁， 需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢 修的；必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或 者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在完成收购、运输、加工农副产 品紧急任务的；法律、行政法规规定的其他情形。 当然，国家对加班人员也有一定的限制。根据劳动法和其他国家有关规定对女职工和未成年工特 殊保护的规定，禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满 12个月婴儿女职工在正常工作日以 外加班。 目前，强迫劳动者加班的现象在相当一部分劳动密集型企业中普遍存在。有些用人单位以完成订 单为借口，强令工人每天工作十四、五个小时，严重损害了工人的身体健康，侵害了工人的合法权益。 有些用人单位通过扣发奖金、重罚等企业内部纪律方式胁迫工人加班。有些用人单位的负责人在下班 前安排工作任务，而劳动者为了不至于失去饭碗，只能委曲求全。本法针对这些问题明确规定了用人 单位不得强迫劳动者加班，否则就要承担相应的法律责任。 二、用人单位不得变相强迫劳动者加班 实践中，用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理不科学的劳动定额标 准，使得该单位大部分劳动者在八小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务，而为了完成用人单 位规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，劳动者不得不在标准工作时间之外延长工 作时间，从而变相迫使劳动者不得不加班。 劳动定额是指在一定的生产和技术条件下，采用科学合理的方法，对生产单位产品或完成一定工 作量应该消耗的劳动量，或在单位时间内生产产品或完成工作量所预先规定的限额标准。劳动定额一 般根据过去完成该项工作或类似该项工作的实践经验来估算或者根据生产同类产品的统计资料为基础， 经过整理、分析来制定，或者是通过对生产技术组织条件的分析，在挖掘生产潜力以及操作规程合理 的基础上，在工作地对相关作业进行全工作日跟踪测时来制定。为了保证定额水平能够科学、先进合 理，在制定定额时必需符合三条要求：一是确定一个产品或者一项工作的工作消耗，必须要有科学依 据；科学依据是指设计文件、工艺文件、质量标准、过去定额完成情况的统计资料，同行业同工种在 条件相似情况下的定额资料等。二是要总结和推广节约劳动的先进经验，挖掘提高劳动生产率的潜力， 保证定额水平的先进性。三是要保证相同工作定额的统一和不同工作（包括不同生产单位、不同工种、 不同产品）定额水平的平衡。 制定科学合理的劳动定额标准对于维护劳动者合法权益的极其重要。根据劳动法和有关行政法规 的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日八小时、每周四十小时标准工作时间合理 确定其劳动定额和计件报酬标准。这就是说，计件工作的劳动者的劳动定额，应当是以多数劳动者在 正常工作的情况下，能在每天工作 8小时以内、每周工作 40小时的法定工作时间以内完成的。超出这 一标准，则应认定为不合理的劳动定额标准。 根据这上述规定，用人单位有权自主确定实行计件工资制的劳动者的劳动定额和计件报酬标准， 但其制定的劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则；劳动定额、计件报酬标准确定后应 当保持稳定，用人单位可以根据生产经营的需要，适当调整劳动定额，但是同样应当以大多数劳动者 可以在法定工时内完成的实际数额为限度，不得随意调整。在此基础上制定的科学合理的劳动定额标 准的，依据本法的规定，用人单位应当严格予以执行。 上个世纪九十年代以前，劳动定额管理是由国家劳动保障部门会同企业主管部门进行的。国家设 立由各方面专家、部门负责人组成的劳动定额管理委员会，国务院有关部门制订行业劳动定额标准， 企业依据“国标”和“部标”制订企业标准。1989年国家劳动部和国家体改委联合下发了《关于加强 劳动定额标准工作的意见》，指出企业要加强劳动定额标准工作，并对建立、完善和制定劳动定额标准 等提出了具体要求。但是，随着机构改革和部委的被撤销，专门负责制定劳动定额标准的和管理的部 门消失，从中央到地方，政府部门和有关行业协会都不过问企业劳动定额问题，劳动定额制定和管理 基本处于无序状态。在这种无序状态下，一些用人单位不是在岗位测评的基础上科学确定劳动定额， 而是自己事先设定一个预定工资额，然后再换算成定额，制定了许多即使是熟练工在 8小时内也完不 成的劳动定额标准；一些用人单位特别是非公企业随意提高劳动定额，变相压低劳动者工资，使许多 劳动者只好被迫“自愿”接受较长时间的加班，用人单位还无需按法定标准向其支付加班工资；还有 一些用人单位将加班作为一种“企业文化”，将其与员工的“敬业精神”、工资待遇、续签劳动合同、 职务升迁等挂起钩来。据上海市总工会对本市 1000名职工的调查，认为企业劳动定额过高或偏高的占 %，在实行计件工资的 109名员工中，因完不成劳动定额需经常加班的有 92人，其中加班时间在 1 小时以内的占 %，2小时以内的占 24%，其余的 %加班时间都在 2小时以上。2005年，全国人大 常委会在劳动执法大检查中发现，一些企业随意修改劳动定额的现象非常普遍，“工人在 8小时工作 时间内根本无法完成定额任务”，只能选择“自愿加班”。 针对上述现象，劳动合同法在本条中明确规定用人单位不得变相强迫劳动者加班。用人单位违反 上述规定的，应当依据本法和劳动法律、法规的有关规定承担一定的法律责任。同时根据本法第四条 的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表大会或者全体职 工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在劳动定额标准实施过程中，工会或 者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。 三、用人单位安排劳动者加班的，应当支付其加班费 加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所 获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。对劳 动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动；对于用人单位而言，支付加班费能够有效 地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动法和国家的有关规定，用人 单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。 本条肯定了劳动法和国家其他有关规定关于支付加班费的立法精神。 按照劳动法第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作 时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的， 支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的 工资报酬。 标准工作时间以外延长劳动者工作时间和休息日、法定休假日安排劳动者工作，都是占用了劳动 者的休息时间，都应当严格加以限制，高于正常工作时间支付工资报酬即是国家采取的一种限制措施。 但是，在上述三种情形下组织劳动者劳动是不完全一样的，如法定休假日对劳动者来说，其休息有着 比往常和休息日更为重要的意义，也影响劳动者的精神文体生活和其他社会活动，这是用补休的办法 无法弥补的，因此，应当给予更高的工资报酬。用人单位遇到上述情况安排劳动者加班时，应当严格 按照劳动法及本法的规定支付加班费。属于哪一种情形的加班，就应执行法律对这种情况所作出的规 定，相互不能混淆，不能代替，否则都是违反劳动法和本法的行为，都是对劳动者权益的侵犯，应当 依法承担法律责任。 根据本条的规定，变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。 劳动者可以依据劳动法和本法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而 加班工作的工资报酬。 劳动安全卫生 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；对 危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。 【解读】本条是关于劳动者在履行劳动合同过程中所享有的劳动安全卫生权利的进一步细化规定。 在劳动生产过程中，存在着各种不安全、不卫生因素，如不采取措施加以对劳动者保护，就会危 害劳动者的生命安全和身体健康，妨碍生产的正常进行。因此，我国严格保护劳动者在履行劳动合同、 进行生产劳动过程中的劳动安全卫生权利。这一点也体现在我国劳动法第五十四条中，其明确规定， 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全条件和必需的劳动防护用品，对从事有职业危害 作业的劳动者应当定期进行健康检查。在建筑物、工作场所和通道的安全技术条件、机器设备的安全 条件、电器设备的安全装置、锅炉和压力容器的安全设施、建筑工程的安全技术条件、矿山安全技术 条件等方面我国都制定了大量的法律、法规、规程和标准，对用人单位提出了严格的义务性要求，用 人单位必须遵照执行，切实保护劳动者的安全卫生权利。 目前有些用人单位特别是私营企业、外商投资企业，存在片面追求经济效益，忽视安全生产，甚 至强令劳动者违章冒险作业，严重危及了劳动者的生命安全和身体健康。用人单位强令劳动者违章冒 险作业，指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程，对劳动者生命安全或者身体健康具有危 险性，仍然违章指挥，强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。劳动者在劳动过程中劳动权仍属于劳 动者自己，仍由劳动者自己支配，不是把劳动权完全交给用人单位，所以在用人单位管理人员违章指 挥、强令冒险作业时，劳动者可以不服从其指挥或者命令，并有权拒绝执行。我国劳动法和工会法等 有关法律明确规定了劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝执行，在危及生命 安全时，劳动者有权紧急撤离现场。这是在劳动安全卫生权利受到侵害、生命健康权受到威胁时，法 律赋予劳动者的紧急处置权。本法在此基础上又进一步规定，劳动者拒绝执行用人单位管理人员违章 指挥、强令冒险作业的行为不构成违反劳动合同的行为，从而更进一步明确了劳动者在这种情况下不 用承担违反劳动合同的法律责任。 根据本法、劳动法及其他有关法律、法规的规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度， 严格执行国家的劳动安全卫生规程和标准，规范化、科学化地安排生产作业，对劳动者进行劳动安全 卫生教育，积极采取切实有效的劳动安全卫生措施，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。用人单 位如果没有达到国家规定的安全卫生技术标准要求，职工有权提出异议，并要求用人单位改正、改进。 对于危害生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者有权对用人单位提出批评，并可以向有关主管部门 检举和控告。 这里的有关主管部门主要为卫生部门、安全生产监督管理部门、特种设备安全监督管理部门等有 关部门。因为依照我国有关的法律和行政法规的规定，劳动安全卫生的监督检查，由卫生部门、特种 设备安全监督管理部门等有关部门依照有关的法律、行政法规执行。卫生部门主要负责用人单位职业 病防治方面的监督检查，安全生产监督管理部门主要负责用人单位生产经营场所的安全生产条件、设 备设施安全和作业场所的职业卫生方面的监督检查，特种设备安全监督管理部门主要负责涉及公众生 命安全和身体健康的锅炉、压力容器、电梯、防爆电器等特种设备的安全生产的监督管理。 需要注意的是，就用人单位和劳动者双方的市场主体地位而言，由于用人单位掌握着招收录用权、 岗位分配权、生产经营的监督管理权、劳动报酬决定权等实际权力，劳动者处于相对弱势地位。因此 一些用人单位随意侵害劳动者权益的现象时有发生。为此，我国法律为了保护劳动者的权益，特别赋 予了劳动者在一定条件下的紧急处置权。同时，法律还赋予劳动者对于危害生命安全和身体健康的劳 动条件有批评权、检举权和控告权。用人单位不得因为劳动者行使了上述权利，就对劳动者进行打击 报复，否则将依法承担法律责任。 用人单位发生变化合同的履行 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的 履行。 【解读】本条对劳动合同依法订立后用人单位发生变化劳动合同如何履行的规定。 根据本条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动 合同的效力，劳动合同应当继续履行。 劳动合同订立后，用人单位一方当事人发生变化后的劳动合同的履行问题，在实践中存在这种情 况，有些企业、公司或者事业单位等用人单位因更改了名称或者更换法定代表人、主要负责人而拒绝 履行劳动合同，还有的用人单位也借口投资主体发生了变化而拒绝履行劳动合同。这是法律所不允许 的。 用人单位的名称只是代表一个用人单位的称谓符号，用人单位的名称发生变更，也只是这一称谓 符号发生了变化，而用人单位这一实体组织及其内部机构、人员并没有发生任何变动，这当然不会也 不应该影响到劳动合同的履行。 根据我国民法通则和其他有关法律的规定，用人单位的法定代表人或者主要负责人的职务行为都 是代表用人单位这个实体组织的行为。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人的法定代表人，是依照法律或者法人组织章程的 规定，代表法人行使职权的负责人。法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担责任。 可见，法人是独立于自然人的一类法律主体，它的内部由决定机构、执行机构和监督机构等组成，法 定代表人是其中最为突出的一个机构，其虽然由自然人担任，但自然人的职务行为属于法人的行为， 其一切法律后果由法人承担。担任法定代表人的自然人可以变动，但法定代表人的职务行为的归属却 不能变，也就是说，法定代表人的行为即法人的行为没有变。因此，只要法人存在，原法定代表人与 职工依法签订的劳动合同即依然有效。因此，劳动合同依法订立后，用人单位的法定代表人或者主要 负责人变更的，原法定代表人或者主要负责人与劳动者订立劳动合同的职务行为的后果也仍然要由用 人单位承担。 至于投资人的变更，也不会改变用人单位这个实体组织独立承担民事责任的性质，用人单位仍要 继续履行其与劳动者已经订立的劳动合同。 综上，本条明确规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响 劳动合同的履行。 用人单位发生合并、分立合同的效力 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义 务的用人单位继续履行。 【解读】本条是关于用人单位发生合并、分立等情况后劳动合同效力的规定。 用人单位的合并一般指两种情况，一是指，用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人 或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权 利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。这两情况下，原用人单位在合并后均不再存在。为了保 护原用人单位劳动者的合法权益，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单 位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。因此根据本条的规定，用人单位订 立劳动合同后合并的，原劳动合同继续有效，由合并后的新的用人单位继续履行该劳动合同。 用人单位发生分立是指，在订立劳动合同后，用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者 两个以上的法人或者其他组织，即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分 立分为两情况：一种情况是原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位，原用人单位不因分 出财产而终止；另一种情况是，原用人单位分解为两个以上的用人单位，原用人单位随之解体终止。 为了充分保护劳动者的权利，本条首先规定了用人单位发生分立的，原劳动合同继续有效，防止用人 单位以分立后原用人单位不存在或者劳动者权利义务已经转移到新的用人单位为由损害劳动者的合法 权益。其次，根据本条的规定，用人单位分立后，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。 目前有的用人单位采用“金钱脱壳”的办法逃避债务或者逃避对其劳动者的其他义务，即不转移债务， 而只是把资金转移到新设立的法人或者其他组织，使原来的用人单位丧失承担对劳动者义务的能力而 拒绝履行劳动合同或者对劳动者负责。根据本条的规定，只要新成立的用人单位继承了原用人单位的 权利，就应当同时承担其用人单位的义务，继续履行原劳动合同和对劳动者负责。 用人单位的合并和分立不仅是现实中经常出现的情况，也是容易产生各种债权债务纠纷和劳动争 议的问题。在我国市场经济秩序还未完全建成的情况下，为了防止一些用人单位假借合并和分立转移 债务，逃避应当承担的各种法律责任，包括对劳动者的义务，我国民法通则第四十四第二款规定：“企 业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这一规定就是要在法人或者其他 组织合并或者分立时，尽最大可能地保护对方当事人的合法权益。而本法关于用人单位合并和分立的 规定，是民法通则上述立法精神在劳动法法领域里的具体体现，即要尽最大可能地保护劳动者的合法 权益。 近些年来，随着经济改革的进一步深入，不少用人单位根据市场要求和国家的政策，进行了重组 和改建。一些用人单位被兼并或者被撤销；另一些用人单位分立为新的用人单位。无论用人单位的这 些改变是出于何种原因，其合并或者分立后，原劳动合同都是继续有效，都应该按照本法的规定得到 继续履行。 合同的变更 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采 用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【解读】本条对劳动合同的变更作出了规定。 一、劳动合同的变更 劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位 和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的 变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。 根据本法第十六条和第三条第款的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协调一致，并经用人单位 与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力， 受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。但在，当事人 在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；合同订立后，在履行劳动合同 的过程中，由于社会生活和市场条件的不断变化，订立劳动合同所依据的客观情况发生变化，使得劳 动合同难于履行或者难于全面履行，或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，这就 需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整。否则，在劳动合同与实际情况相 脱节的情况下，若继续履行，由可能会对当事人的正当利益造成损害。因此本法允许当事人在一定条 件下可以变更劳动合同。双方当事人可以依据有关法律法规的规定，经协商一致，就劳动合同的部分 条款进行修改、补充或者删减，通过对双方权利义务关系重新进行调整和规定，使劳动合同适应变化 发展了的新情况，从而保证劳动合同的继续履行。 劳动合同的变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减，而不是签订 新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容就取代了原合同的相关内容，新达 成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力，对双方当事人都有约束力。 二、劳动合同变更的情形 1、根据本条的规定，在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的 内容。这就是说：首先，劳动合同是劳动关系双方协商达成的协议，当然也可以协商变更；对于劳动 合同约定的内容，只要是经双方当事人协商一致而达成的，都可以经协商一致予以变更。其次，对变 更劳动合同，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，不允许合同的一方当事人未经协商单 方变更劳动合同。一当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，在法律上是无效行为，变更后 的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为。再次，劳动合同的变 更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减，而不是对合同内容的全部变更。对劳动合同 所要变更的部分内容，当事人双方通过协商后，必须达成一致的意见。如果在协商过程中，有任何一 方当事人不同意所要变更的内容，则就该部分内容的合同变更就不能成立，原有的合同就依然具有法 律效力。最后，在变更过程中必须遵循与订立劳动合同时同样的原则，即遵循合法、公平、平等自愿、 协商一致、诚实信用的原则。 2、根据本法第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三 十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可以确 定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一个重要事由。 所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指： （1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不得违 反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止，合同如果不变 更，就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况，导致合同因违法而无效。因此， 根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的。 （2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产 任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的，而是根据上级主管部门批准或者根 据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或 者生产经营项目情况。在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的 工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。 （3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其 职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同 规定的义务对劳动者明显不公平。 （4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行 成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。主要有：①由于不可抗 力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避 免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上升等客观经济情况 变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同 履行中的运用。 三、劳动合同变更时应注意的问题 变更劳动合同，应注意以下问题： 1、必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。即 劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系，如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则不存在劳 动合同的变更问题。 2、必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人 的同意。平等自愿、协商一致是劳动合同订立的原则，也是其变更应遵循的原则。劳动合同关系，是 通过劳动者与用人单位协商一致而形成的，其变更当然应当通过双方协商一致才能进行。劳动合同允 许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。 在实践中，有此用人单位为达到变更劳动合同的目的，采取了许多变通的手段。如某用人单位根 据工作的需要，决定采取公开考试的办法，对考试不通过的职工，一律另行安排工作岗位或予以辞退。 这种形式是否合法呢？我们认为，劳动合同的变更需要经过双方当事人协商一致，否则不能变更。采 取公开考试的办法似乎公平，在未经劳动者同意的情况下，对劳动者不具有约定力。用人单位对原合 同仍应履行。 3、必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳 动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。 4、变更劳动必须采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变更达 成一致意见时，必须达成变更劳动合同的书面协议，任何口头形式达成的变更协议都是无效的。劳动 合同变更的书面协议应当指明对劳动合同的哪些条款作出变更，并应订明劳动合同变更协议的生效日 期，书面协议经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。本条的这一规定，是为避免劳动合同 双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议。 5、劳动合同的的变更也要及时进行。提出变更劳动合同的主体可以是用人单位，也可以是劳动者， 无论是哪一方要求变更劳动合同的，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同 的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更，由于原订条款继续有效，往往 使劳动合同不适应变化了的新情况，从而引起不必要的争议。当事人一方得知对方变更劳动合同的要 求后，应在对方规定的合理期限内及时作出答复，不得对对方的提出的变更劳动合同的要求置之不理。 因为根据劳动法第二十六条和本法第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，如果用人单位经与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，则可 能导致用人单位可以单方解除劳动合同。 四、变更后的劳动合同文本的执有 根据本条第二款的规定，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 协商解除劳动合同 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【解读】本条是关于协商解除劳动合同的规定。 劳动合同的解除是劳动合同制度中最关系双方利益的行为， 目前，劳动合同方面发生的大量争议， 大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动 者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响企业劳动力 的正常流动。 因此，我国将劳动者的保护重点放在合同解除上。了解并切实执行有关劳动合同解除上 的规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。 一、劳动合同解除的概念 劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方 或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为协商解除、法定解除和约 定解除三种情况。本条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”此为协商解除， 是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动 合同的效力。 二、劳动合同协商解除的条件 劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后 悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现， 本法规定在特定条件和程序下，用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况 下，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件： 1.被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同; 2.解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行； 3.用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求； 4.在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。 协商解除劳动合同过程中，用人单位需要注意的是按照本法第四十六条第（二）项和《违反和解 除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济 补偿金。 劳动者提前通知解除劳动合同 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 【解读】本条是关于劳动者单方解除劳动合同的程序的规定。 在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，从保护劳动者权益出发，法律赋 予了劳动者单方解除劳动合同的权利。我国劳动法第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提 前三十日以书面形式通知用人单位”。本法对此项权利也做了规定。从而以立法的形式原则性规定了劳 动者单方解除劳动合同的权利。这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好 来选择最适合 自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。 劳动者在行使解除劳动合同权利的同时必须遵守法定的程序，主要体现在两个方面： 一、遵守解除预告期 规定劳动合同的解除预告期是各国劳动立法的通行做法。劳动者在享有解除劳动合同自主权的同 时，也应当遵守解除合同预告期，即应当提前三十天通知用人单位才能有效，也就是说劳动者在书面 通知用人单位后还应继续工作至少三十天，这样便于用人单位及时安排人员接替其工作，保持劳动过 程的连续性，确保正常的工作秩序，避免因解除劳动合同影响企业的生产经营活动，给用人单位造成 不必要的损失。同时，这样也使劳动者解除劳动合同合法化。否则，将会构成违法解除劳动合同，而 将可能承担赔偿责任。 二、书面形式通知用人单位 无论是劳动者还是用人单位在解除劳动合同时，都必须以书面形式告知对方。因为这一时间的确 定直接关系到解除预告期的起算时间，也关系到劳动者的工资等利益，所以必须采用慎重的方式来表 达。 本条还对劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同做了规定。试用期既是用人单位对新招收职 工各方面的情况进行考察的期限，看劳动者是否具备录用条件，也是新招收职工用以考察用人单位的 劳动条件、劳动报酬是否符合劳动合同规定的选择期限。在试用期内，劳动者与用人单位的劳动关系 处于一种不确定状态，劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利。为此，劳动者 在试用期内，发现用人单位的实际情况与订立劳动合同时所介绍的实际情况不相符合，或者发现自己 不适于从事该工种工作，以及存在其他不能履行劳动合同的情况，劳动者无须任何理由，可以通知用 人单位予以解除劳动合同，但应提前三日通知用人单位，以便用人单位安排人员接替其工作。 如果劳动者违反法律法规规定的条件解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，还应当承担赔 偿责任。劳动者提出解除劳动合同的，用人单位可以不给付经济补偿金。 劳动者解除劳动合同 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、 强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【解读】本条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定。 ◆立法背景 目前社会上一些用人单位，任意克扣职工工资，停发、少发 甚至完全不发工资，不为职工缴纳社 会保险费，有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环 境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残废。针对这种情况，为保护劳动者的合法权益，本法明确规 定劳动者享有特别解除权可无条件与用人单位解除劳动合同。 ◆条文解读 特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利，是指 如果出现了法定的事由，劳动者无需 向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。由于劳动者行使特别解除权往往会给用人单位的正 常生产经营带来很大的影响，所以，立法在乎衡保护劳动者与企业合法利益基础上对此类情形作了具 体的规定，只限于在用人单位有过错行为的情况下允许劳动者行使特别解除权。具体有以下几种情况： 一、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全是用人单位的基本责任和义务。用人单位为劳动者提供 相应的劳动保护是对劳动者基本利益的维护。劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位 对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳功安全卫生保护措施。即用人单位保证劳动者 完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳 动防护用品等。本法第十七条规定劳动保护和劳动条件是劳动合同的必备条款，即提供劳动保护和劳 动条件是用人单位应尽的义务，如果用人单位末按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件， 致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣， 严重危害职工的身体健康，并得到国家劳动部门、卫生部门的确 认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 二、未及时足额支付劳动报酬的 劳动报酬，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，根据劳动者劳动岗位、技能及工作 数量、质量，直接支付给劳动者的劳动收入。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位应按劳动 合同约定或国家法律法规规定的数额、日期及时足额支付劳动报酬，禁止克扣和无故拖欠劳动者劳动 收入。支付劳动报酬，也是劳动合同所规定的必备条款，用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付 劳动报酬，就是违反劳动合同，也是对劳动者合法权益的侵犯，劳动者有权随时告知用人单位解除劳 动合同。 三、未依法为劳动者缴纳社会保险费的 社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤、年 议及其他生活困难情况下，给予物质 帮助的制度。包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。我国宪法第四十五条规定： “中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权 利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”宪法赋予我国公 民的这一基本权利，就劳动者而言，主要是通过社会保险实现。根据我国劳动法第七十二条规定：“用 人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的 用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳。逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此可以看出社会保 险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责 缴纳各项社会保险费用，并负有 代扣代缴本单位劳动者社会 保险费的义务。因此如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费， 是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 四、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益的 此项规定包含了两层含义。第一，用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定。规章制度是由 用人单位制定的旨在保证劳动者履行劳动义务和享有劳动权利的规则和制度。首先，规章制度的内容 要合法。即内容不得违反国家宪法、劳动法、劳动合同及其他法律、法规的规定，也不得与劳动合同 与集体合同的内容相冲突。因为劳动合同、集体合同和规章制度往往都会涉及对劳动条件和劳动待遇 的规定，劳动合同和集体合同是劳动者与用人单位双方合意的结果，而规章制度是由用人单位单方面 制定的，这就要求规章制度有关劳动条件和劳动待遇的规定不得低于合同的约定。其次，规章制度的 制定和公布的程序要合法。（1）要经过一定的民主程序。规章制度的制定权虽然属于用人单位，但规 章制度的内容涉及的是劳动者的劳动权利和劳动义务，因此，法律上要求用人单位在制定规章制度时， 要经过一定的民主程序。 (2)应当公示。职工作为规章制度的遵守者，有权了解规章制度的内容，法 律不要求职工遵守一个自己不知晓或无法知晓的规章制度。本法第四条第四款规定，直接涉及劳动者 切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。因此，公示是规章制度产生效力的必要条件之一。 第二，损害了劳动者的权益。因用人单位没有按法律规定制定规章制度，给劳动者的权益带来了损害。 只有同时具备以上两点要求，劳动者才可以以此为由通知用人单位解除劳动合同。 五、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 本法第二十六条第一款规定了劳动合同无效或者部分无效的 几种情况。无效的劳动合同从订立的 时候起就没有法律约束力， 劳动者可以不予履行，对已经履行的，给劳动者造成损害的，用人单位还 应承担赔偿责任。 六、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 本项是一条兜底条款，以避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，并采用此种方法以使该法和 其他法律以及以后颁行的新法相衔接。 本条第二款规定了可立即解除劳动合同的情形。即当用人单位存在违法行为时，劳动者可以立即 解除劳动合同而无需事 先告知用人单位。 1.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。本条中的“暴力”是 指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段。 “非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配 自己身体活动的行为。人身自由是公民各种自由权利当中的一项基本权利，是公民参加社会活动和享 受其他权利的先决条件。我国公民的人身自由受宪法和法律的保护，宪法第三十七条规定：“中华人 民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并 由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由……”企业强 迫劳动者劳动，如把劳动者非法拘禁在特定的场所，强迫其劳动，不让 他出来，是严重侵犯劳动者人 身权利的行为，是非法的，劳动者有权随时解除劳动合同，而无需事先告知用人单位。 2,用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 的。对于用人单位不顾及劳动者的人身 安全，对从事危险作业，如采矿工人，高空作业人员等，在没有安全防护的情况下，强令劳动者进行 作业的行为，劳动者有权拒绝并撤离作业场所，并可以立即解除劳动合同。 过失性辞退 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 【解读】本条是关于因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同的规定。 本法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单 位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企 业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳 动合同。 用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形： 一、在试用期间被证明不符合录用条件的 适用此项条款首先要注意以上三点： 1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。本法第十七条规定：“劳动合同期限三个月 以上不満一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”用人单位只能在此范围内约定 试用期。 2、是否在试用期间。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出 法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在 试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。 3、对是否合格的认定。劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期间，单方与劳动者解除劳 动合同的前提条件。如果没有这个前提条件，用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。一般情况 下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、 思想品质等条件为准。 4、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有 证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解 除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工 作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。 二、严重违反用人单位的规章制度的 适用这一项要符合以下三个条件。首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是 通过民主程序公之于众。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制 度，何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具 体界限为准。如，违反操作规程，损坏生产、经营设备造成经济损失的，不服从用人单位正常工作调 动，不服从用人单位的劳动人事管理，无理取闹，打架斗殴，散布谣言损害企业声誉等，给用人单位 的正常生产经营秩序和管理秩序带来损害。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规 定的程序办理的，并符合相关法律法规规定。 三、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的 即劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增 进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人 单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造 成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解 除劳动合同。 四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经 用人单位提出，拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即我们通常所说的“兼职”。我 国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者而言，完成本职工 作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来 讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。 根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：1、劳动者同时与其他 用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；2、劳动者同时与其他用人单位建 立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的， 如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。 五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。 本法第二十六条第一项规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的 情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。所谓“欺诈”是指一方当事人故意 告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，并基于 这种错误的认识而签订了劳动合同。“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产 等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，并签订了劳动合同。“乘人之危”是 指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立 的合同。本法第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用 的原则。” 任何一方利用任何一种行为手段而使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合 同，均违反了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许利益受损者解除当事人之间的 合同关系。 六、被依法追究刑事责任的 根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第二十九条的规定，“被依法 追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三 十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除 劳动合同。 无过失性辞退 第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳 动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位 另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与 劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【解读】本条是关于无过失性辞退的规定。 用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位 的，也有劳动者自身的原因。前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩；也可能因为 市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降；后者则是由于原 本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。本条 对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。目的在于 对劳动者的保护，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。 用人单位因客观情况变化而解除劳动合同，主要包括以下几种情况： 一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另 行安排的工作的 根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定：“医疗期是指企业 职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。” 这里的医疗期，是指劳动者 根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需 要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗 期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为 其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明 劳动者履行合同不能，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后， 解除劳动合同。以便劳动者在心理上和时间上为重新就业做准备。 二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员 的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的 能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可 以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽 了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三 十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。 需要注意的是用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作 而解除劳动合同。 三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要 的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企 业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时， 为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协 商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续 的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。　 此外根据本法的相关规定，用人单位因劳动者的非过失性原因而解除合同的还应当给予劳动者相 应的经济补偿。 经济性裁员 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数 百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见 后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列劳动者： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减 的人员。 【解读】本条是关于经济性裁员的规定。 一、规定经济性裁员的原因 经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或 多或少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合 同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。我国宪法第十六条、 第十七条规定了国有企业、集体经济组织在法律规定的范围内有权自主经营。第十一条第二款规定国 家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。我国实行社会主义市场经济，与社会 主义市场经济相适应的是现代企业制度。现代企业制度中企业是独立经济主体，自主经营，自负盈亏， 因此享有经营自主权是现代企业的应有内容。企业的经营自主权不仅包括生产自主权，也包括用人自 主权。用人自主权是企业经营自主权的重要内容，企业可以根据企业的实际需要招用人员，也可以裁 减人员。如果企业在生产经营困难等情况下不能裁减人员，那么企业的经营自主权就没有办法落实， 也会使企业背上冗员的包袱，无法适应社会主义市场经济的要求，不利于进行公平竞争。 在劳动法中承认经济性裁员是各国的普遍做法。国外劳动法中基本上都有经济性裁员的内容。如 英国雇佣权利法中规定，在企业关闭或者企业对其人员确需减少时，用人单位可以经济性裁员。我国 劳动法第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需 裁减人员的，可以裁减人员。由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多，社会影响广泛，因此在制定劳 动合同法过程中，如何进一步规范经济性裁员一直是讨论和修改的重点和热点。关于经济性裁员主要 的立法原则是既要保护用人单位合理调整企业结构的权利，也要防止用人单位随意进行经济性裁员。 二、经济性裁员的内涵 简单的讲，经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。对经济 性裁员应从以下几个方面进行理解： 第一，经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。在市场经济中，用人单位直接面对的 是市场竞争，为更好的适应市场需求，使企业保持一定的活力，用人单位必须在用人方面形成“能上 能下”、“能进能出”的体制。为此，劳动合同法规定，在满足一定条件下，用人单位可以单方解除还 未到期的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同。经济性裁员是用人单位出于经营方面考虑，单 方解除劳动合同的方式。尽管名为经济性裁员，其实质是用人单位单方解除劳动合同的一种方式。在 经济性裁员中，由于是用人单位单方解除劳动合同，且劳动者并没有过错，因此用人单位应当依法向 劳动者支付经济补偿。 第二、进行经济性裁员的主要原因是经济性原因，而不是劳动者个人原因。为保障劳动者的合法 权益，平衡用人单位与劳动者的权利义务，促使劳动合同的正常履行，劳动合同法不允许用人单位随 意单方解除劳动合同，规定只有在四种情况下用人单位才可以解除劳动合同：一是劳动合同双方协商 一致的情况下，用人单位解除劳动合同；二是劳动者有法定过错的，如不符合录用条件的、严重违反 规章制度的、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的、兼职的、欺诈、胁迫或者乘人之危 致使劳动合同无效的、犯罪的等；三是劳动者不能适应工作的，如患病或者非因工负伤的、不能胜任 工作的、客观情况发生重大变化劳动合同无法履行的等；四是劳动者没有任何过错或者不适应工作岗 位的情形，由于经济性原因而经济性裁员的。在上述用人单位单方解除劳动合同的四种方式中，经济 性裁员有着特殊的解除原因，这些经济性原因大致可以分为三大类，一是企业因为经营发生严重困难 或者依照破产法规定进行重整的；二是企业为了寻求生存和更大发展，进行转产、重大技术革新，经 营方式调整的；三是兜底条款，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳 动合同无法履行的。 第三、经济性裁员只发生在企业中。劳动合同法第二条规定了适用范围，用人单位的范围比较广， 包括各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。经济性裁员只能发生在企业中，只有企业才 有可能进行经济性裁员。 在有些国家中，经济性裁员只发生在中型或者大型企业中，微型和小型企业不受经济性裁员规定 的约束，其主要原因是微型或者小型企业一次性解除劳动合同的数量较少，其社会影响比较小，不需 要纳入经济性裁员的范围进行规范。同时，国外的经济性裁员需要企业与工会进行谈判，而微型或者 小型企业缺乏谈判的能力。在劳动合同法制定过程中，考虑到整部劳动合同法中都没有区分企业的规 模，且我国经济性裁员并没有国外的谈判机制，我国经济性裁员主要是履行一些法定程序，微型或者 小型企业都容易做到，因此本条中并没有区分企业的规模。 第四、构成经济性裁员必须要一次性解除法定数量的劳动合同。 在劳动合法的制定过程中，经济性裁员究竟要一次性裁减多少人才是合适的一直是讨论的热点。 劳动合同法草案曾规定，裁减人员五十人以上的构成经济性裁员。对此，在全文公开征求社会意见过 程中，批评意见几乎呈一边倒的趋势，绝大部分意见都认为五十人的标准太高。有的主张人数越少越 好，甚至认为只要裁减两人以上就构成经济性裁员，以保护劳动者的合法权益。考虑到对于劳动者而 言，经济性裁员是“双刃剑”，经济性裁员的人数标准太低，用人单位容易利用解除条件较为宽泛的经 济性裁员进行解除劳动合同，反倒对劳动者不利。同时要考虑社会的承受力，如果一次性解雇较多劳 动者但不履行说明情况、听取意见、报告程序，将会给社会带来不稳定因素。因此，劳动合同法规定 一次性裁减人员二十人或者裁减不足二十人但占企业职工总人数百分之十以上的，才是经济性裁员。 三、进行经济性裁员必须满足法定条件 经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定条件。这些法定条件包括 实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经 济性裁员。 （一）实体性条件 劳动合同法规定，在四种情形下用人单位可以进行经济性裁员： 第一、依照企业破产法规定进行重整。 企业破产法第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显 缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能 的，可以依照本法规定进行重整。”依照企业破产法的规定，在三种情形下，债务人或者债权人可以 向人民法院申请对债务人进行重整：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务； 二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的；三是企业法人不能清偿到期债务，并且 有明显丧失清偿能力可能的。另外，根据企业破产法第七十条第二款的规定，债权人申请对债务人进 行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资 本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。企业破产法设置重整制度，主要目的就是使用 人单位根据企业重整的经营方案、债权的调整和清偿方案以及其他有利于企业重整的方案在内的重整 计划，继续经营并清偿债务，避免用人单位进入破产清算程序，使经营失败的企业有可能通过重整而 得到复苏、振兴的机会。在重整过程中，用人单位可根据实际经营情况，进行经济性裁员。 第二、生产经营发生严重困难 市场经济中的企业无时不面临着激烈竞争，一旦对市场需求判断失误或者决策偏差等，企业的生 产经营可能就会发生困难。在用人单位的生产经营发生严重困难时，应允许用人单位通过各种方式进 行自救，而不是进一步陷入破产、关闭的绝境。在用人单位的生产经营发生严重困难时，裁减人员、 缩减员工规模是一项较有效的缓减措施，从全局看，对用人单位的劳动者群体是有利的，但涉及到特 定劳动者的权益，应慎重处理。因此，劳动合同法在允许用人单位在生常经营发生困难时采取经济性 裁员的措施，但同时要求用人单位要慎用该手段，“困难”两字前加了“严重”的限制。 第三、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。在企业 生产经营过程中，企业为了寻求生存和更大发展，必然要进行结构调整和整体功能优化，这些方式包 括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导 致用人单位进行经济性裁员，如企业转产的，从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。 为了更好的保护劳动者合法权益，同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员，劳动合同法要求企业转 产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行经济性裁 员。 第四、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 实践中，除了本条中列举的三类情形外，还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形，如 有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的，也应允许用人单位进行经济性裁员。作为兜底条 款，对本规定应作严格解释。 （二）程序性条件 为了尽量缓减经济性裁员对劳动者和整个社会的安定团结造成的冲击，劳动合同法延续了劳动法 关于经济性裁员的程序性规定，要求用人单位进行经济性裁员必须履行一套法定程序。这些法定程序 是有顺序的，须全部履行。 第一、必须裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。在国务 院提交全国人单常委会审议的劳动合同法草案中关于经济性裁员的人数标准只规定了五十人，在全文 公开征求社会意见过程中，不少意见认为规定一个固定数不全面，有些企业规模较小，一次性裁减十 五人对企业和职工来讲就是一件很大的事情，建议在规定一个固定数的同时再规定一个比例。因此裁 减人数有两个相对的标准：二十人以上或者不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。 有的意见认为，用人单位为了规避经济性裁员的规定，可以在经济性裁员法定人数标准之下分批 解雇人员，因此建议规定经济性裁员有一个时间标准，如一个月内或者三个月内等。经济性裁员对于 劳动者而言是一把双刃剑，对用人单位而言，也是一把双刃剑。用人单位如果裁减人员人数不足法定 标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第 三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，其中的权衡，决定了用人单位不会一味的规避经济性 裁员。因此，经济性裁员的时间标准就是一次性裁员。 第二、必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。 由于经济性裁员涉及到较多劳动者的权益，为便于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由， 获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同，用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说 明情况，并听取工会或者职工的意见。有的企业中已建立了工会，有的企业中还没有建立工会。已建 立工会的用人单位进行经济性裁员，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的 意见。没有建立工会的用人单位进行经济性裁员，只有向全体职工说明情况，听取职工的意见。 在修改过程中，有的提出，有些企业规模比较大，为便于操作，建议将“全体职工”、“职工”修 改为“职工代表”。考虑到经济性裁员中有些职工是被裁减的，有些职工没有被裁减，如果是职工代表 必然涉及到职工代表的产生方法，比较复杂，反而不易操作。听取职工意见可以有多种形式，如座谈 会、设置意见箱、部门负责人收集意见等。如果是职工代表反映的，也是职工意见，因此听取职工意 见不需要修改。 第三、裁减人员方案向劳动行政部门报告 用人单位经向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，对原裁减人员方案进行必 要修改后，形成正式的裁减人员方案。按照 1994年劳动部企业经济性裁减人员规定（劳部发[1994]447 号）第四条规定，裁减人员方案的内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法 规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。该裁减人员方案需要劳动行政部门报告，以使劳 动行政部门了解裁减情况，必要时采取相应措施，防止出现意外情况，监督经济性裁员合法进行。这 里的“报告”性质上属于事后告知，不是事前许可或者审批。当然，有的企业出于各种考虑，自愿提 前与劳动行政部门报告协商，法律并不禁止。 四、进行经济性裁员必须遵循社会福利原则 根据实际情况，经济性裁员中裁减的人数不定，在裁减一部分劳动者时，就涉及到裁减哪些劳动 者的问题。有些意见认为，用人单位进行经济性裁员时，除了出于削减人员工资费用的目的外，有时 还要达到一个对员工结构进行调整以增强经营能力的目的，因此建议裁减人员名单由用人单位根据实 际需要确定。这种观点有其合理的一面，但经济性裁员不能只考虑用人单位的需求，很多国家都规定 经济性裁员必须遵循社会福利原则，即经济性裁员中还要考虑社会因素，优先保护对用人单位贡献较 大、再就业能力较差的劳动者。在德国，劳动法规定经济性裁员时，必须先裁减年龄小的、工龄短的、 家庭负担轻的、身无残疾的劳动者，否则就是违法。劳动合同法规定经济性裁员中优先留用人员时， 主要从劳动合同期限和保护社会弱势群体角度出发，规定了三类优先留用人员。其中与本单位订立较 长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，主要是考虑劳动者对劳动合同的有较 长期限的预期，法律应对这种预期予以相应保护。规定优先留用家庭无其他就业人员，有需要抚养的 老人或者未成年人的劳动者，主要是考虑这类劳动者对工作的依赖性非常强，一份工作关系到一个家 庭的基本生活，不能将其随意推向社会，对这类社会弱势群体法律应给予相应保护。三类优先留用的 劳动者之间并没有谁优先的顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用。 五、重新招用人员的，被裁减人员具有优先就业权 劳动法第二十七条第二款规定：“用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应 当优先录用被裁减的人员。”劳动合同关于经济性裁员后，重新招用人员，被裁减人员具有优先就业 权的规定主要是延续了劳动法第二十七条第二款的规定。这所以赋予被裁减人员优先就业权，主要出 于三方面考虑：一是被裁减人员并不是因为个人有违法违纪违规的行为而被解除劳动合同的，是因为 用人单位经营出现严重困难等情况服从大局而被解除劳动合同的，因此在用人单位生产经营正常后， 重新招用人员时，应优先照顾被裁减的劳动者；二是被裁减人员对用人单位比较熟悉，技术也熟练， 对用人单位而言并不完全是负担；三是可以有效防止用人单位以经济性裁员为借口，随意裁减劳动者。 同时，为更好的保护被裁减人员的合法权益，劳动合同法增加规定了，用人单位有通知被裁减人员的 义务，以使被裁减人员慎重考虑，及时行使优先就业权。 有的意见提出，优先招用被裁减人员对被裁减人员是一种保护，但同时却是对其他未就业者是一 种限制。为了更好的平衡被裁减人员、未就业者及用人单位的合法权益，劳动合同法对被裁减人员的 优先就业权作了限制，即强调在同等条件下的优先权。如果被裁减人员各方面条件与其他劳动者的条 件没有明显差距的，用人单位应当优先招用被裁减的人员。 解除劳动合同的限制 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解 除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在 诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【解读】本条是关于用人单位不得解除劳动合同的规定。 根据劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，出现法定情形时，用人单位可以单 方解除劳动合同。为保护一些特定群体劳动者的合法权益，劳动合同法第四十二条同时又规定在六类 法定情形下，禁止用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。对用人 单位不得解除劳动合同规定的理解需注意以下两个方面：一是本条禁止的是用人单位单方解除劳动合 同，并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同；二是本条的前提是用人单位不得根据劳动合 同法第四十条、第四十一条解除劳动合同，即使劳动者具备了本条规定的六种情形之一，用人单位仍 可以根据劳动合同法第三十九条的规定解除。 一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊 断或者医学观察期间的 受到职业病威胁的劳动者以及职业病人是社会弱势群体，非常需要国家的关怀和法律的保障，因 此职业病防治法的一个重要特点是以保护劳动者的合法权益为基本出发点，给予劳动者法律保障。根 据职业病防治法第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院 卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。 对未进行离港前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。第四十九条规定，用 人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。值得一提 的是，对于这两类情况，根据职业病防治法的规定和劳动合同法的精神，用人单位一般不得单方解除 劳动合同。 二、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 职业病是劳动者在生产劳动及其职业活动中，接触职业性有害物质引起的疾病。因工负伤，顾名 思义是因工作遭受事故伤害的情形。无论是职业病还是因工负伤，都与用人单位有关工作条件、安全 制度或者劳动保护制度不尽完善有关，发生职业病或者因工负伤，用人单位作为用工组织者和直接受 益者理应承担相应责任。同时，一旦发生职业病或者因工负伤，都可能造成劳动者丧失或者部分丧失 劳动能力，如果此时允许用人单位解除劳动合同，将会给劳动者的医疗、生活等带来困难，因此劳动 合同法规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解 除劳动合同。 职业病的认定，需要根据职业病防治法的有关规定，由专门医疗机构认定。工伤保险条例对工伤 的情形作了列举，包括：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工 作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因 履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生 事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其 他情形。工伤保险条例还对视同为工伤的情形作了规定。 根据 2002年劳动部关于印发《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》的通 知（劳社部发[2002]8号）中规定，本标准将《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB／T16180-1996） 中的 1至 4级和 5至 6级伤残程度分别列为本标准的完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力的范围。 同时规定，完全丧失劳动能力，是指因损伤或疾病造成人体组织器官缺失、严重缺损、畸形或严重损 害，致使伤病的组织器官或生理功能完全丧失或存在严重功能障碍。大部分丧失劳动能力，是指因损 伤或疾病造成人体组织器官大部分缺失、明显畸形或损害，致使受损组织器官功能中等度以上障碍。 根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定国家标准》规定：评残标准分为 10级，符合评残标准 1级至 4 级为完全丧失劳动能力；5级至 6级为大部分丧失劳动能力；7级至 10级为部分丧失劳动能力。 三、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 根据劳动部 1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）的规 定，所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医 疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具 体的医疗期。有几类标准：实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年 以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年 以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年 以上的为二十四个月。企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。 根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗 机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标 准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退 职手续，享受退休、退职待遇。 四、女职工在孕期、产期、哺乳期的 我国宪法和法律一贯重视对女职工的权益保护。妇女权益保障法第二十七条规定，任何单位不得 因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或 者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。所谓孕期，是指妇女怀 孕期间。产期，是指妇女生育期间，产假一般为九十天。哺乳期，是指从婴儿出生到一周岁之间的期 间。根据本条规定，妇女只要在孕期、产期、哺乳期的，用人单位就不得根据劳动合同法第四十条、 第四十一条的规定单方解除劳动合同。 五、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的 考虑到老职工对于企业的贡献较大，再就业能力较低，政府和社会都比较关注这部分弱势群体， 因此劳动合同法加强了对老职工的保护，包括规定用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制 重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应订立无 固定期限劳动合同；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得根据 劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。 六、法律、行政法规规定的其他情形 考虑到有些法律、行政法规中也有不得解除劳动合同的规定，同时为了便于与以后颁布的法律相 衔接，本条还规定了一个兜底条款，这有利于对劳动者的保护。 工会在劳动合同解除中的监督作用 第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政 法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处 理结果书面通知工会。 【解读】本条是关于工会在用人单位解除劳动合同中发挥监督职责的规定。 一、工会是维护劳动者合法权益的群众组织 根据工会法第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会以及各 工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。劳动合同法第六条明确规定了工会在劳动合同 的订立、履行过程中的功能，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与 用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。根据劳动合同法的规定，用人单位可以在出现 法定情形时，单方解除劳动合同。由于解除劳动合同关系意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是 失业，意义非同小可，将直接影响劳动者的基本生活。在用人单位单方解除劳动合同时，防止用人单 位随意解除劳动合同，要求用人单位慎重行使解除权，依法保护劳动者合法权益，工会责无旁贷。因 此，工会法第二十一条第二款规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工 会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理 结果书面通知工会。劳动法第三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意 见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起 诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。劳动合同法第四十三条基本上延续了劳动法第三十条和工会 法第二十一条第二款的规定，只是从规范劳动合同的角度在文字上作了一些处理。 二、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会 为了充分发挥工会的作用，缓减矛盾，减少劳动争议的发生，工会对用人单位单方解除劳动合同 的行为有知情权。根据本条的规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工 会。为了更好的保护工会的知情权，使工会能及时发挥法定职责，用人单位还必须事先提前将理由通 知工会。 三、用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正 这里的法律、行政法规主要是指有关于劳动合同解除规定的法律、行政法规，如劳动合同法、职 业病防治法等。如果工会认为用人单位单方解除劳动合同是违反了法律、行政法规规定或者劳动合同 约定的，有权以书面形式正式提出不同意见，要求用人单位纠正错误的解除行为。这是工会的一项法 定权利，任何组织和个人都不得剥夺和侵害。工会提出不同意见，有利于用人单位发现和纠正违法或 者违反约定的单方解除劳动合同的行为，防止劳动争议的出现，因此对用人单位而言，理应认真研究， 慎重处理，并将处理结果以书面形式正式通知工会。 四、为了更好的保护工会及工会成员履行职责，防止工会成员因为履行职责，提出纠正意见等原 因受到用人单位的排挤甚至解除劳动合同，2003年，最高人民法院颁布了关于在民事审判工作中适用 中华人民共和国工会法若干问题的解释，其中第六条规定，根据工会法第五十二条规定，人民法院审 理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议 案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或 者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照违反和解除劳动合同的经济补 偿办法第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 劳动合同的终止 第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【解读】本条是关于劳动合同终止的规定。 在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法 律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。但是，劳动合同终止，原有 的权利义务不再存在，并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭，而是说合同终止之后， 双方不再执行原劳动合同中约定的事项，如用人单位在合同终止前拖欠劳动者工资的，劳动合同终止 后劳动者仍可依法请求法律救济。 我国合同法上合同终止包括合同解除的情形，我国劳动法学界也一直对劳动合同终止与解除的关 系存在争议，有并列说和包容说两种观点。 1994年劳动法第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合 同即行终止。显然，劳动法确立了劳动合同终止与解除的并列说。考虑到劳动合同终止与解除存在以 下几方面的不同，劳动合同法延续了劳动法并列说的做法。第一、阶段不同，劳动合同终止是劳动合 同关系的自然结束，而解除时劳动合同关系的提前结束；第二、结束劳动关系的条件都有约定条件和 法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件 主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合 同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为；第三、预见性不同，劳动合同终止一般是可以预见 的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见；第四、适用原则不同，劳动合同终 止受当事人意思自治的程度多一点，一般遵循民法的原则和精神，而解除受法律约束的程度较高，更 多的体现社会法的性质和国家公权力的介入，体现对劳动者的倾斜保护。 实践中劳动合同终止的情形比较多，而劳动法仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同 期满和双方约定的终止条件出现，显然过于简单。因此劳动合同法在制定过程中借鉴了各地方立法中 有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形作了进一步细化： 一、劳动合同期满 这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期 满，除依法续订劳动合同的和依法应延期的以外，劳动合同自然终止，双方权利义务结束。根据劳动 保障部的规定，劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。 实践中，对于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未 办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理？对此，1996年，劳动部关于实行劳动合同制度若干问题 的通知（劳部发[1996]354号）中规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理 终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限， 办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。2001年，最高人民法 院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单 位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关 系的，人民法院应当支持。2001年劳动保障部在关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问 题的复函中规定，在上述情形下，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人 单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动 合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关 系。按照劳动合同法的规定，劳动合同期满自然终止，原劳动合同消灭。如果劳动者仍在原用人单位 工作，用人单位未表示异议的，应视为一个新劳动合同的开始。考虑到用人单位续签劳动合同的实际 情况，以及在这种情形下劳动者也有一定责任，所以可依照劳动合同法第十条的规定，在前一劳动合 同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同，否则用人单位就要承担劳动合 同法第十四条第四款、第八十一条的法律责任。至于后一劳动合同的内容除了期限应视为与原劳动合 同一致。 二、劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇 我国基本养老保险制度从无到有，现还处于改革过程中。1991年国务院颁布了《关于企业职工养 老保险制度改革的决定》（国发〔１９９１〕３３号），要求企业逐步建立健全企业职工养老保险制度。 1994年劳动法第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二） 患病、负伤；（三）因工负伤或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者享受社会保险待遇的 条件和标准由法律、法规规定。”劳动法第七十三条规定的五类保险待遇分别是基本养老保险、医疗 保险、工伤保险、失业保险和生育保险五大类。在劳动者退休的情况下，可以享受基本养老保险。1995 年，国务院颁布了《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号），规定职工到达 法定离退休年龄，凡个人缴费累计满１５年，或本办法实施前参加工作连续工龄（包括缴费年限）满 １０年的人员，均可享受基本养老保险待遇，按月领取养老金。1997年，国务院颁布了《关于建立统 一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号），规定本决定实施后参加工作的职工、 个人缴费年限累计满 15年的，退休后按月发给基本养老金。本决定实施前参加工作、实施后退休且个 人缴费和视同缴费年限累计满 15年的人员，按照新老办法平衡衔接、待遇水平基本平衡等原则，在发 给基础养老金和个人账户养老金的基础上再确定过渡性养老金，过渡性养老金从养老保险基金中解决。 根据法律、行政法规的规定，我国劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的条件大致有两个，一是劳 动者已退休；二是个人缴费年限累计满 15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满 15年。 从 1951年开始，我国政府机关、城镇企业和事业单位便实行了退休制度。根据有关政策和法律规 定，职工达到退休年龄（男 60岁，女 50岁，女干部 55岁）、工龄年限（连续工龄满 10年）和身体健 康状况的条件，即可以申请退休。从批准退休的第二个月开始，停发工资，按照工龄及其他条件支付 个人工资一定比例的退休金，直至退休人员死亡。按照劳动和社会保障部的解释（劳社厅函[2001]125 号），“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满 60周岁， 女工人年满 50周岁，女干部年满 55周岁”。 劳动法并没有规定劳动者退休，劳动合同终止。劳动者退休但并没有依法享受基本养老保险待遇 的，其劳动合同是否终止？按照劳动合同法的规定，劳动者退休并不必然导致劳动合同终止，除非其 他法律、行政法规另有规定。 三、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪 民法通则第九条规定，公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承 担民事义务。第二十条规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪 人。第二十三条规定，公民有下列情形之一的，利