西南政法大学硕士学位论文 法经济学之“理性选择”理论 及其发展走向 导 师：周祖成 教授 作 者：汤 洁 中国·重庆 二○○八年四月
内容摘要 本文从“工具性”和“价值性”两个方面分别总结了理性选择理论的内涵、分析工具的演进，肯定了理性选择理论的实证主义发展方向和理论价值。 理性选择理论是法律经济分析的基石，最初来自于亚当·斯密的“经济人”假设：行为人具有自利性，参与经济活动以寻求个人利益的最大化，其行为会在一只“看不见的手”引导下无意而有效地增进社会公共利益。 新古典经济学在此基础上发展出纯粹工具意义上的“完全理性”，表现为：目标一致性，行为人能够稳定地把握自己的偏好，自始至终实现利益的最大化；手段一致性，能够获取完备的信息，具有完备知识和计算能力并能判断和计算经济利益；收益最大化，能够精确计算出预期效用，实现一定约束下的最大化效用。 这种“完全理性”受到行为法经济学者的批判。西蒙最初提出“有限理性”概念，认为行为人在经济决策过程中面临认知能力和计算能力两方面的局限，丹尼尔·卡尼曼、阿莫斯·特维尔斯基、孙斯顿与萨勒等学者将心理学的研究成果引入法经济学分析，在质疑理性选择理论的理性预期、效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利等情形、 美国法经济学者马洛伊则从价值选择的角度指出，涉及价值判断的理性选择过程是一个创造性的活动，是价值意义的形成过程与价值冲突的调解过程的统一。价值理性选择一方面要受制于当时当地的法律、道德、文化传统、意识形态，另一方面也要受制于价值选择主体的经验、情感、内心需要。理性选择始于选择主体对信息的解读，这个过程是持续的、互动的。各种价值观、意识形态在此过程中达成妥协，法律在此过程中发挥的作用，就是解释与预测规则下行为人的对策行为。 可见，“理性”的内涵，从“经济人”理性、发展为新古典经济学的“完全理性”，再发展为行为法经济学的“有限理性”，再到“价值选择理性”，一步一步往实证方向推进。 这种实证主义方向，也体现在理性选择分析工具的演进上。成本－收益分析工具是“完全理性”前提下，行为主体之间静态均衡时所采取的主流分析工具。均衡－效益分析工具是动态博弈的理论前提下采取的主流分析 1
工具。行为学分析则是在“有限理性”、动态博弈的理论前提下采取的分析工具。三种分析工具代表了“理性选择”理论向实证发展的三个阶段。 第一阶段，成本－收益分析工具以价格理论的三大假设——理性人、稳定偏好和静态均衡为基础，以市场主义来看待法律问题，认为法律规则形成的只是不同的“隐性价格”，人们之间的法律关系只不过是另一种形式的交易，法律的作用，即在于使人们进行合作的成本最小化。而成本－收益分析工具的悖论在于：第一，法律的成本和收益难以以一种单一的价值来精确地量化比较；第二，成本－收益分析依然涉及行为人的价值判断，超出了经济学工具理性的考察范围；第三，成本－收益分析是在静态均衡条件下的分析工具，现实中运用的范围有限。 第二阶段，均衡－效益分析（博弈分析）是运用不完全信息动态博弈的模型研究法律规则下行为人互动决策的工具。博弈均衡坚持了方法论的个人主义，认为均衡状态下参与人个人实现了最大化决策；同时又包含了整体主义的因素，因为均衡状态的达成和维持是全体参与人最大化决策的实现；还将正式制度（政治、经济、契约等）与非正式制度（价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等等）归入博弈的背景框架，以约束个体追求最大化的行为；更重要的是，博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断。因此，均衡－效益分析更加真实，更有解释力。 第三阶段，行为学分析进一步根据心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验检验了个体决策机制，用过程理性来揭示决策形成的基础和过程，发现了诸多“非理性”或“反常”决策，比如个人有限理性、个人偏好的建构性、风险厌恶、极端性厌恶、乐观性偏差、构架效应等等。由此可见，行为学分析中，决策心理特征、行为模式和决策结果之间是互动的。并且在面对复杂且意义不明的现实选择时，启示、偏见、过去经验以及社会规范对行为人决策影响尤为关键。 作者认为，“理性选择”理论的内涵与分析范式，越来越具有现实性和实证意义，其理论意义在于： 第一，从个体决策的角度，理性选择理论将更好地解释法律所追求的价值目标以及实现这些目标的手段，提高法经济学的解释力与预测力，使其摆脱远离现实的困难。 第二，应用理性选择分析工具，预测、判断法律规则下行为人的反应，说明法律规则的效果，进而为法律规则的选择提供依据。 2
第三，用理性选择理论的过程理性、价值理性指导构造良好的法律制度环境，促进法律制度设计最大限度地减少或消除偏差，使行为人的计算能力和得到的信息符合最优决策的要求，引导选择主体理性决策。 关键词：理性选择 有限理性 博弈 法经济学 行为法经济学 3
Abstract In this article, the essence of rational choice theory and the evolution of analytical tools were summarized separately from “utilizable” and “the value” aspects. The author affirmed the development direction of positivism and the value of this theory. Rational choice theory is the cornerstone of Economic Analysis of Law. At first it comes from Adam Smith “the economic man” supposition: self-serving individuals participate economical activities in order to maximize the benefits for their selves, and those behaviors will be by “an invisible hand” guided to promote public interests effectively, intentionlessly. Based on this, the Neoclassic Economic developed it into in the purely utilization significance. Its performance is: target –consistency, the author stably grasp the preferences to maximize his interests from beginning to end; method-uniformity, he could gain the complete information, own the perfect knowledge and judgment to calculate the economic interest; income-maximization, he could precisely calculate the expected utility, realizes the maximized effectiveness in certain restraint. This kind of “the perfect rationality” is subjected to Behavioral Law and Economics scholar's judgment. Simon first proposed that “the bounded rationality”, which thought the person in the economic decision-making process faced with two kinds of limitations: the cognitive capacity and the computing power. Daniel Kahneman, Amos Tversky, Sunstein, Thaler and other scholars leaded psychology theory, the results of the laws of economics, questioned the rational choice theory of rational expectations, utility maximization, stable preferences, complete information, to reflect the real human behavior: bounded rationality, limited circumstances, as well as limited self-serving, From the aspect of valuation, American law economical scholar Malloy also pointed out that the rational choosing that involves the value- judgment is a creative activity. The rational choosing is value-significance forming and the value-conflict mediation process unification. The value rationality choice 1
needed to be restrained at the same time as well as the law, the morals, the cultural, the ideology, and so on; on the other hand must be restrained by the author’s experience, emotion, the innermost need. The rational choice begins at the information explanation, and continues, interacts. Each kind of values, ideologies tried to compromise during this process. The function, which the law displays during this process, is to explain and forecast the author's countermeasure. Obviously, the essence of “rationality”, from “the economic man”, the neoclassic economic “the perfect rationality”, developed into the Behavioral Law Economic “the bounded rationality”, and “the value –judgment rationality”, advances gradually toward the substantial evidence direction. This positivism direction also manifests in the analysis tool's evolution. The cost - benefit analysis is the mainstream analysis in the era of “the perfect rationality”, when static equilibrium adopts, and the balanced － perfection analysis is the mainstream analysis when the dynamic gambling premise adopts. The behavioral analysis is the tool, which in “the bounded rationality”, under the dynamic gambling premise adopts. Three kinds of analyses represent “the rational choice” theory to the real diagnosis development three stages. First stage, the cost－benefit analysis takes price theory's three important supposition—— rational person, stable preferences and the balanced analysis as its foundation. It analyses the legal matter by the market principle, thinks that the legal rules forming is another kind of “recessive price”; people's legal relationships is just another form of transaction; the legal function, namely lies in causing the people to carry on the cooperation in the minimum cost. However, the paradox of cost - benefit analysis is: first, the legal cost and benefit comes precisely the quantification comparison with the difficulty by sole value; second, the cost - benefit analysis still involves the author’s value- judgment, surpassing the economic rationality’s inspection; third, the cost- benefit analysis is in static equilibrium condition, in the reality its utilization is limited. The second stage, balanced－perfection analysis (Game Analysis) is in 2
the condition of incomplete information, dynamic gambling model, studying the author’s decision-making by the legal rules . Game Analysis insists balanced in the methodology individualism, reveals that in the equilibrium the participator’s decision-making to maximization; simultaneously contains the overall factor, because equilibrium needs all participator’s maximization decision-making; also the official system (politics, economy, contract and so on) with the unofficial system (the values, the moral, the customs, the ideology and so on) belong to Game Analysis’s background, restrains the individual’s behavior to pursue the maximization; more importantly, balance achieving depends on participator’s value judgment. Therefore, the balanced - benefit analysis is truer, more persuading. The third stages, the behavioral analysis furthers empirical study on individual’s decision-making mechanism according to the psychology, the real diagnosis observation as well as the behavioral experiment obtained. It promulgates the foundation and the process with the rationality of decision-making, discovering many “irrationality” or “abnormal” decision-making, for instance, bounded rationality, the construction of personal preferences, risk loathing, extremeness aversion, optimistic bias effects, framing effect and so on. Thus, it can be seen, in the behavioral analysis, the decision-making psychological features, the behavior pattern and the decision-making result are the interacting. When faces complex and unclear significance reality, the author is probably influenced by the enlightenment, prejudice, experience as well as the social norm. The “rational choice” theory essence and the analysis paradigm have the feasibility and the real diagnosis significance more and more, and its theory significance lies in: First, from the prospect of individual decision-making, the theory will well explain the value-goal pursued by the law, as well as the measures to realize these goals, enhancing the Law of Economics to explain and forecast, making it get away from the difficulty of keeping off the reality. Second, the application of rational choice analysis forecasts the reaction of the people by the rules of legal judgment, the effect of the law, then 3
provides the basis for the choice of law evolution. Third, rational process, the value of rational guidance tectonic good legal system environment, and promote the legal system designing to minimize or eliminate the bias so that the participator’s computing power and gained information consistent with the requirements of the optimal decision-making, guide rational decision-making. Key words: rational choice；bounded rationality; Game theory; Economics of Law； Behavioral Law and Economics 4
目 录 引 言 ....................................................... 1 一、经济学之“理性选择”的释义 ............................... 4 （一）亚当·斯密的“经济人”含义分析 ....................... 4 （二）新古典经济学“理性人”含义分析 ....................... 6 （三）行为经济学对“理性人”含义的分析批判 ................. 7 1.有限理性 ................................................ 8 2.有限自利 ............................................... 10 3.有限意志 ............................................... 11 二、法经济学“理性选择”的分析工具 .......................... 12 （一）“成本—收益”分析方法 ............................... 12 1．法律成本的概念 ........................................ 12 2．法律收益的概念 ........................................ 14 3．成本——收益分析的难题在于行为人个体的判断 ............ 15 （二）“均衡——效益”分析方法 ............................. 16 1．从整体上考虑的思路是均衡状态分析法 .................... 17 2．从个体角度分析的思路是博弈的方法 ...................... 18 三、“理性选择”理论的困惑与发展 ............................. 22 （一）个体决策机制对行为人“理性选择”的影响。 ............ 23 （二）价值判断对行为人“理性选择”的影响 .................. 27 1．价值选择的合理性及合理化 .............................. 28 2．价值选择的最优化及其限度。 ............................ 28 3．实践对价值选择的检验。 ................................ 30 四、结论：“理性选择”理论的实证化趋势 ....................... 32 参考文献 .................................................... 34 1
引 言 古今中外，法学家们绞尽脑汁探索法律的本质，也提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、命令说、判决说，还有神意说、公意说、权利说，还有社会控制说等等。然而，这些理论大都是从法律现象的一个部分或一个侧面得出结论，因此不仅没有做出科学的回答，而且往往将问题弄得混乱不堪。对此，美国法学家博登海默批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、论理学和经济学等学科的外部影响。1” 而法经济学（Economics of Law）则是用经济学的方法来分析法律问题的边缘学科，不同于传统法学理论以逻辑分析“公平”“正义”“权利”“义务”等抽象概念为主，法经济学主要立足于在新制度经济学理论基础之上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效率、创新及未来发展。2它代表了法学和经济学研究方法的变革，也代表了法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合学科的重大崭新成就。 法律的经济分析的理论前提是人都有一种追求最大化效用的动机并且由此而行动，即人都是理性的、功利的。在人的行为选择中，都是经过一番比较后采取的“最优”方案。法律制度也是选择的结果，并且是集体选择达成均衡而建构的产物。经济因素这种选择和建构的过程中作用不可小视。 其实，经济因素与法律的关联研究源远流长，比如古希腊柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律的思想。3在西方法学史上，自然法学派的孟德斯鸠、历史法学派的萨维尼、梅因，功利法学派的边沁等思想家都不同程度地把“法”作为一种经济现象进行分析，分析法学现象的经济根源。4亚当·斯密运用经济分析方法解释政治行为。马克思则第一次提出经济是决定法的性质及其发展一般规律的最基本因 1 [美] E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社，1988年版，第233页。 2 钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第9页。 3 钱弘道，同前注2，第60页。 4 钱弘道，同前注2，第61页。 1
素。“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。5”诺斯（North）认为，马克思对法律这一上层建筑的经济基础分析是“最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调有效率的经济组织中产权的重要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本的贡献。6” 20世纪初兴起的制度经济学派，使得法律的经济分析更趋于系统化，由此产生了法经济学的萌芽。制度经济学派强调制度对行为决策的影响和对社会利益冲突的调节。直到20世纪60年代，新制度经济学（New Institutional Economics）诞生（又称“芝加哥学派”），借助经济学的方法和理论量化分析法律问题，为法学研究提供了一种崭新的研究范式。法经济学的主要理论基础直接源于美国的新制度经济学或新自由主义经济学。在传统的法学理论中，法律的分析主要是逻辑分析，研究的中心集中在“公平”、“正义”、“权利”、“义务”等抽象概念。而法经济分析通过成本、收益的计算来确定最有效率的行为方式或制度模式。法经济分析中的数量分析和行为理论的量化分析体现了理性的确定性要求。 法经济分析的理论前提是人都有追求最大效用的动机，并且在此动机下行动，只要实现了事物之间量化比较，人总是选择最优或最佳的行动方案。法律不仅仅是一种规则的体系，而且也是社会的一种理性选择活动，并且这种活动是可以量化，以经济方法进行比较分析的。波斯纳（Posner）的研究就是在这样一种意义上运用经济学分析的，贝克尔（Becker）也是将微观经济学的价格理论运用于非市场行为研究。这一阶段在理性人、稳定偏好和静态均衡三大前提假设下，法经济学家以市场主义来看待法律问题，认为法律规则形成的只是不同的“隐性价格”，人们之间的法律关系只不过是另一种形式的交易，法律的作用，即在于使人们进行合作的成本最小化，主要的分析范式是波斯纳的谈判分析范式，分析工具主要是成本－收益分析法。 但是这种范式和分析工具仅仅是在完全信息、静态均衡的条件下适 5《马克思恩格斯全集》第4卷，北京：人民出版社1958年版，第121－122页。 6 Paul Burrows, Cento G, Veljanovski, The Economic Approach to Law, Butterworth .转引自钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第 25页。 2
用，与实际相差太远，不得不求助于经济学博弈论来完善自身的理论缺陷。博弈论以均衡的思路来分析行为人的理性选择，其均衡不是建立在价格均衡而是行为均衡，这种均衡使得博弈均衡是参与人多方最大化下的均衡，而不是参与人单方最大化下的均衡。而多方最大化下的均衡是动态的均衡，并且这种博弈是在不完全信息状态下和非充分竞争市场下人们的对策行为而导致的，因而具有更强的稳定性和真实性。也就是法经济分析第二个发展高峰的特点。 但是随着法经济学研究的深入，法经济学在运用经济学理论和方法方面，也引发了众多的质疑。其一便是行为经济学对“理性选择”行为决策机制的质疑，其二便是马洛伊（Robin Paul Malloy）的价值解释理论对“理性选择”背景影响的研究。法经济学的“理性选择”理论进入了一个新的时期。 行为法经济学（Behavioral Law and Economics）运用行为学研究成果分析法律问题，解释法律所追求的目标以及实现这些目标的手段，以提高法经济学的解释力和预测力，使其摆脱远离现实的困境。孙斯顿（Sunstein）和萨勒（Thaler）说，我们分析的核心观点是，行为经济学还允许我们用传统的经济分析分析方法对法律行为进行判断和模型化，但是是在对人类行为更准确的假说、对法律更精确的判断的基础上进行。7行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利等情形。 马洛伊的“解释”理论则认为，不仅仅要关注“理性选择”的决策过程，关注行为发生的社会、政治和文化背景的作用也至关重要。“有必要将市场视为一个意义和价值形成过程进行研究，寻求理解替代网络和交换模型如何对具体解释和实际后果的影响”“市场选择是一个解释过程，因此，他是与个人经验相关并以个人经验为基础的。8”社会相互作用的网络和模式影响着人们特定的价值观及原则，一个人对法律和相关制度的理解来源于他个人的经验，而在整个社会占统治地位的意识形态总是暂时的，且始终 7 Jolls, Christine Sunstein, Cass R. and Thaler, Richard “A behavioral Approach of Law and Economics”, Stanford Law Review1998, .转引自魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7期，第79页。 8 [美] 罗宾·马洛伊：《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道等译，北京：法律出版社，2005年版，第16页。 3
受到来自别的竞争性意识形态的压力与挑战。如果说，行为法经济学从个体决策行为角度挑战新古典经济学理性选择理论，那么美国法经济学家马洛伊就是从社会整体价值观和意识形态的角度挑战“理性选择”理论的量化分析方法了。 一、经济学之“理性选择”的释义 “理性”一词亦为舶来品，在西方哲学语境中有着丰富多变的含义，从毕答哥拉斯、斯多葛学派、柏拉图到尼采、康德、黑格尔等都对“理性”有深刻而不同的见解，可以说是众说纷纭，莫衷一是。本文不打算走得太远，因为要弄清楚哲学上“理性”的含义，既不是笔力能及，又不是本文的主旨。法经济学中的“理性”是与“经济人”假设密切相关的，并且走出了一条由“完全理性”向“有限理性”，再到“价值选择理性”的道路。 （一）亚当·斯密的“经济人”含义分析 斯密被认为是第一个精彩地提出了人的经济行为模式的经济学家。斯密意义上的“经济人”假设的基本内容是： 第一，人具有自利性，这是个人行为的根本动机。“我们每天所需食料和饮料, 不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠, 而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话, 而说唤起他们利己心的话。”9但“经济人”并不是极端的“自私自利”的人。他们获取所需物品的是手段和方式不是去做损人利己的事情, 而是通过自身的辛勤劳动提供剩余物品“,互通有无”,“互相交易”。所以, 劳动者愈是关心自身的利益(在较低的社会分工和生产力水平下尤其是关心物质利益) , 就愈是要发挥自己的秉性和所长, 劳动者就愈是要勤奋劳动, 劳动者为自己和他人提供的产品和剩余产品就愈加丰富, 于是整个社会就愈加丰裕。“每个人改善自身境况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因素。”10 第二，人参与经济活动的目的在于寻求个人利益的最大化。比如说，斯密在分析人类协作交易的原因时说“:无论是谁, 如果他要与旁人做买卖, 9 [英] 亚当·斯密：《国富论》（上），郭大力等译，北京：商务印书馆，1972年版，第14页。 10 同上注，第106－107页。 4
他首先就要这样提议，请给我以我所要的东西吧, 同时,你也可以获得你所要的东西。”这句话是交易的通用含义。因为只有“刺激他们的利己心, 使有利于他, 并告诉他们, 给他做事,是对他们自己有利的”, 这样才容易达成交易。至于分工与职业选择, 也是人们出于“自身的利益打算”。11在资本的投资与选择中“私人利润的打算, 是决定资本用途的唯一动机。”12 第三，在良好的市场秩序下，个人追求利益的自由行为会在“一只看不见的手”的引导下无意而有效地增进社会公共利益。“每个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然, 他所考虑的不是社会的利益, 而是他们自身的利益, 但他对自身利益的研究，自然或者毋宁说是必然会引导他选定最有利于社会的用途。”13“受着一只看不见的手的指导, 去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意, 就对社会有害。他追求自己的利益, 往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”14“一切都听其自由, 各个人都能自由选择自己认为适应的职业, 并能随时改业, ”15放任“每一个人, 在他不违反正义的法律时, 都应听其完全自由, 让他采用自己的方法, 追求自己的利益, 以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”16。政府只是保证游戏规则运行的“守夜人”:“保护社会, 使不受其他独立社会的侵犯”;“尽可能保护社会上各个人, 使不受社会上任何其他人的侵害或压迫, 这就是说, 要设立严正的司法机关”;“建设并维持某些公共事业及某些公共设施。”17 同时，受霍布斯道德理性原则的影响，斯密认为，利己和互利的道德理性共同组成人的本性，受到历史、社会、道德等因素的影响；有必要对竞争环境中的自利性及与他人的协作性这两方面加以区分。可见，斯密意义上的“经济人”内涵没有“完全理性”假设，绝非新古典经济学意义上的工具理性。18 11 亚当·斯密 同前注9，第13－14页。 12 亚当·斯密 同前注9，第344页。 13 [英] 亚当·斯密：《国富论》（下），郭大力等译，北京：商务印书馆，1974年版，第25－28页。 14 同上注，第27页。 15 亚当·斯密 同前注9，第91页。 16 亚当·斯密 同前注13，第252页。 17 亚当·斯密 同前注13，第253页。 18 刘燕：“经济学人性假设的演进与超越”，《南方经济》，2005年第6期，第24页。 5
（二）新古典经济学“理性人”含义分析 经济人假设经由新古典经济学发展，到了20世纪50年代获得了纯粹工具主义的属性，意思是说经济主体能够选择最有效的手段达到自己的目标。表现为： 第一，目标的一致性。理性人能够清晰地把握自己的偏好，实现自始至终的利益最大化。行为主体从行动时的目标和信念来看，当且仅当其预期效用最大化时，他是理性的。经济主体的完全理性体现在关于偏好关系的两个最基本的假设,即完备性和传递性中。这意味着在任何两个备选方案之间具有明确的偏好。其实,要想对远离一般经验的备选方案进行评价是很困难的。经济主体需要经过思考、搜集信息、试验来建立自己的偏好。目标一致性原理则忽略了这一过程,假定这一任务已经完成了，经济主体只做出已经思考过了的选择。并且，没有考虑信念的正确与错误,行为主体的错误的信念也有可能被当成理性的。 第二，手段的一致性。理性人能够准确获取必要的信息，具有完备的知识和完美的计算能力，能够判断和计算经济利益。而此原理存在的问题是：如果行为人在行动前看不到行动的结果,在没有意识到或者没有觉察到该行动能否导致预定的目标，而实施了这一行动，此时行为人的行动就是偶然的，不包含理性的推理和意图。工具理性是有效的手段和给定的目标之间的直接关系，是用有效的、恰当的手段达到既定的目标。工具理性和目标的性质无关。目标有可能是不道德的、自我毁灭的或者有其它不好的特征。不过，工具理性通常和人的特定目标联系在一起，目标存在于经济的主体的愿望中，对达到该目标所实施的手段的看法存在于经济主体的主观信念中。新古典经济学(现代主流经济学) 通过对信念和愿望的进一步的限制来解释经济主体的理性行为。这样，(工具) 理性就通过理性主体的理性选择行为表现了出来。手段一致性行为的理性有四个层次：首先，行动是工具理性的。接着，行动的诱因是经济主体的信念和偏好。再继续，偏好需要有经济学家共同接受的特征。最终，最优化，经济主体不仅仅有效率地行动来达到他们的既定偏好，而且是最优地达到目标；经济主体使用最有效率的手段，效用是最大化的。 第三，收益最大化。理性人能够精确计算出预期效用，实现一定约束 6
下的最大化效用。19效用理论用以描述经济主体的完全理性行为。效用指的是经济主体从消费的商品和劳务中所得到的满足。完全理性的经济主体通过消费的各种商品得到的边际效用相等来最大化其整体效用。而经济主体的目标被归纳为一列偏好关系。效用解释偏好,偏好解释经济主体的选择行为。效用是一个指标,也可以说是一个指数，效用的高低取决于主体主观偏好的满足程度。效用最大化仅仅是经济主体做最偏好的事情的结果。这要求经济主体在实施行动之前就已经知道行动的结果。这一点遭到很多的批评。人们认为,经济主体的知识和计算能力是有限的,不可能知道他的行动是否能够最大限度地满足他的偏好；即使经济主体有很好的理由相信有一些手段能够达到他想要的结果,他也容易混淆这些手段。 （三）行为经济学对“理性人”含义的分析批判 新古典经济学完全理性的个人行为假设给经济学家提供了便利，但在真实而复杂的环境中所暴露的矛盾也引起了许多学者的关注，行为经济学在这方面的研究成果令人瞩目。 行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）对经济学中的“理性经济人”做出了系统的批评并提出了“有限理性”概念，并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念，认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限。20“有限理性”概念的提出，引发了经济学家和心理学家联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程对最终决策的影响。20世纪70年代，美国心理学家丹尼尔·卡尔曼（Daniel Kahneman）和他的合作者阿莫斯·特维尔斯基（Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学领域的最新研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）的理性选择模型。21美国法经济学家孙斯顿（Sunstein）与萨勒（Thaler）的《法律经济学的方向》发表，标志着行为法经济学的兴起。 同新古典经济学的“理性”研究相比，行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中，强调真实的人类行为与新古典经济学基本假设的不一致，在质疑理性选择理论的理性预期、效用最大化、稳定 19 同上注,第24页。 20 周林彬、黄健梅：“行为法经济学与法律经济学：聚焦经济理性”，《学术研究》，2004年第12期，第64页。 21 同上注，第64页。 7
偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利等情形，这些因素会使人们做出与“理性选择”理论相悖的决策，具体如下： 1.有限理性 当代西方主流经济学关于“经济人”的完全理性假设包括下面三个含义：第一，对认知对象有完全解读的能力；第二，具有稳定一致的偏好；第三，在不确定条件下，根据期望效用评价选择对象。 赫伯特·西蒙第一次对主流经济学理性假设进行系统的评判，他认为在复杂的社会经济形势中，人不是全知全能的上帝，只有有限的计算和分析能力，无法充分利用所掌握的信息来计算并得到最优选择。经济学的重要研究任务就是描述人们的行为模式，刻画他们如何形成决策，从而决定自己行动的过程。 行为经济学从研究人的行为出发验证了西蒙的“有限理性”理论，对应于完全理性，有限理性也包括如下三个含义：第一，人们在认知过程中会存在大量的启发式偏差；第二，人们的偏好也并不总是稳定一致的；第三，在不确定情况下，人们用预期理论（Prospect theory）揭示的过程来评价效用。 启发式偏差是认知心理学的成果发现：人们在认知对象时往往走思维捷径，而走思维捷径在简化认知过程、提高认知效率的同时却极易造成认知的偏差，这些偏差并不是偶然的、可以忽略的，而是会导致明显的经济后果。前者不难理解，后者则包括事后聪明式偏差（the hindsight bias）、乐观性偏差（optimistic bias）与厌恶极端性（extremeness aversion）等等。认知心理学历来十分重视人的各种偏见对行为的影响。 事后聪明式偏差是指个人往往在事后认为该事件必然发生。22乐观性偏差是指人们普遍的乐观预期。普遍存在的乐观性偏差使得法律难以产生被期待的结果，难以很好地发挥引导个人行为的预期作用，其实际效力难免大打折扣。比如，驾驶员往往对自己的技术充满信心，相信自己不会交通肇事。在有乐观性偏差的情况下，政府就有必要提供并有效地传递信息，提示风险，消除偏差，有效防范和化解风险。而厌恶极端性突出表现在人 22 Cass R. Sunstein, “Review Essay: Law, Economics, and Skeleton of Value Fallacy” in Cass R. Sunstein eds. Behavioral Law and Economics, Calif. L. Rev., 2001, . 8
们不愿意选择过分的方案，宁愿选择低风险的中间方案。23这一点对律师筹划赔偿与和解方案不无启发之处。构架效应（Framing Effects ），即针对同一事实，出自不同语境的表达可以使人产生不同的心理反应，从而对同一事实产生不同的认识。24例如对普通人而言，分别告知民事诉讼的原告胜诉率为60％或者被告胜诉率为40％，对于其寻求司法救济还是非诉解决方式确实存在着微妙的影响。代表性偏差，指人们在判断甲、乙两事件的从属（或因果）关系时单纯从两事件的相似程度出发，这会导致人们对先验概率不敏感，对统计样本不敏感，在进行判断时忽略掉不熟悉或看不懂的信息。可得性偏差，指人们往往依靠最容易得到的信息进行判断，这样的话，可追溯性强的、明显的、容易得到反应的信息更容易影响人们对事实的判断，而那些相对隐晦、不熟悉的信息则常常被忽略掉。锚定效应，指人们在调整估值时无法摆脱初始估值的影响，从而造成最终估值不准确，人们倾向于高估连续事件发生的概率而低估独立事件发生的概率，估值的心理置信区间往往过于狭窄，从而导致在估计不确定事件的概率分布时产生较大的系统误差。 行为经济学发现，在不确定情况下，人们用预期理论（prospect theory）揭示的过程来评价效用。决策者在不确定条件下的效用评价有下列特征：第一，决策者真正关心的并不是收益的绝对值，而是相对于某一参照水平的相对值。第二，人们面对收益和损失时对待风险的态度是不一样的：大部分人在面对收益时是风险规避的，而在面对损失时却是风险喜好的。另外，对于效用函数来说，同等数量的损失和收益，前者带来的痛苦要大于后者带来的满足。 至此，行为经济学证明了人们不具有新古典经济学所假设的完全理性，人们认知能力、偏好和效用评价都与完全理性模型有偏差，因此人们不存在理性预期。但这并不说明人类的认知活动就无规律可循，如上文所述，行为经济学已经发现了人类认知活动的许多规律，这些规律是行为经济学建立以现实为基础的理论模型的依据。 23 Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman, and David Schkade, “Assessing Punitive Damages (with Notes on Cognition and Valuation in Law)”, Yale Law Journal, vol. 107(1998), . 24 Christine Jolls, Cass R. Sunstein and Richard Thaler, “Theories and Tropes: a Reply to Posner and Kelmen ”, Stanford Law Review, (1998), pp1593-1596. 9
2.有限自利 传统法经济学的自利假设也不是绝对的，比如贝克尔等学者的研究表明，个体决策也是受社会规范、道德规范的影响，并没有完全追求自我利益。比如，人们出于对于公平的强烈追求，甚至会为此不惜牺牲个人利益以惩罚侵权者，并由此产生了侵权法领域的惩罚性赔偿原则。社会规范对违反诚信者也发挥着社会制裁的功能。例如，人们对借自然灾害之机囤积居奇的行为十分厌恶，往往在灾后予以联合抵制。而传统法经济学鼓吹的有效违约（Efficient Breach）一说——如果违约给违约方带来的收益大于被违约方的损失的话，违约方违约是最优的，因为即使违约方补偿了被违约方的损失，还有净的收益。这种理论由于忽视了在现实中客观存在的商业信誉和关系性契约，有效违约是一种典型的错误论述，不能得到道德上的证成。25 此外，市场经济也不仅仅是法制经济，更是信用经济、道德经济，纠正过度自私的道德准则在人们的经济生活中发挥着重要作用。社会道德的重要动机和基础就是利他主义。传统经济学在不能回避利他的讨论，常常是将利他主义置入效用最大化的分析框架，这在一定程度上摆脱了纯粹经济人的狭隘，但是效用概念表达的是个人主体与客体之间的关系，而利他主义体现的是获得效用的主体之间的关系，所以效用最大化的解释无法捕捉到利他主义的真正本质。26行为经济学认为利他主义是由社会文化、历史、政治等因素造成的、不计较个人效用的计算，排斥对自己和他人的成本收益的权衡，因此就不能进入个人效用函数，不能用效用最大化的模型分析。不能简单地用把他人的效用满足置入个人效用函数的办法代替有限利己产生的多重目标，除了追求自身利益之外，作者认为，在经济活动中利他主义产生的目标是公平。公平、公正作为社会目标并不陌生。根据行为经济学的发现，我们可以把个体行为中的公平目标概述如下： 当人们追求的自身利益是以他人利益损失为代价时，即使在合理合法的限度内，也不会无视他人的感受，因此经济的均衡状态包含了一定的利益让渡。人们不仅愿意公平待人，并且希望得到公平的对待。当然，人们追求的公平并不是一个虚幻的目标，而是有具体的含义，人们具有一套评 25 Daniel Friedmann, “The Efficient Breach, Fallacy”,. Legal Study, (1989), . 26 杨春学: “利他主义经济学的追求”,《经济研究》，2001年第4期，第82－90页。 10
价公平的指标体系。在市场交易中，消费者是根据参考交易来评价公平的。27参考交易是过去发生的某次交易，这次交易中的价格、公司利润就分别是参考价格、参考公司利润。调查发现，如果当前交易中的价格高于参考交易价格或公司利润高于参考交易利润，消费者就认为这次交易是不公平的，并会采取措施，如拒绝购买惩罚交易者。 行为经济学的说明不仅止于此，它还探讨了人们追求公平目标时所表现出来的规律，并分析这些规律的经济后果。人们根据参考交易而不是交易的绝对值把结果解读成收益或损失。卡尼曼等人的进一步研究还发现，人们对实际成本比对机会成本更敏感，对损失比对收益更敏感，所以削减工资被解读为损失而被视为不公平，而不能抵消通货膨胀的名义工资上升则被视作收益，从而被接受。另外，消费者认为厂商因货物供不应求而提高价格是不公平的，因为这时厂商获得了超过参考利润水平的利润，然而在厂商因为成本提高而利润将跌到参考利润水平之下时提高价格却是可以被接受的。当厂商成本下降时，价格下降的程度即使远小于厂商成本下降的程度，消费者也是非常乐意接受的，因为任何低于参考价格水平的价格下降在消费者那里都被解读为收益。这就出现了一个有趣的结果：消费者愿意与厂商共担损失，却不在乎是否与厂商共享收益。那么，在给消费者提供商品的一方，公平是被自觉遵守的吗？答案是肯定的。 传统经济学习惯用强制力量（包括市场与政府）来解释某些公平原则被遵守，而行为经济学表明，即使没有强制力量，公平也是存在的。 3.有限意志 现代西方主流经济学中经济人的完全意志力假设是隐含的，在完全理性前提下，人的行为是和最优化条件相一致的，人们具有完全的自我控制能力，以至于能够严格地、无偏差地按照最优化的条件行动。 而行为经济学强调，有限意志是指，人们往往不能坚持选择与最大化自身效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到：（1）习惯、传统、嗜好；（2）生理欲望（cravings）；（3）多重自我（multiple selves）。多重自我分析是说明行为人在任何给定环境下都有可能不具有传统法经济学所主张的单一、有序、稳定、内在一致的偏好集。人同时具有多重偏 27 Daniel Kahnman, Jack Knetsch, Richard Thaler: “Fairness as a Constraint on Profit Seeking: Entitlement in the Market”,The American Economic Review,,(1986),-741 11
好集，利益、公平、荣誉等等都是人们的偏好集。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终可能令决策偏离效用最大化。28 二、法经济学“理性选择”的分析工具 法经济学最初，是建立在经济学，尤其是微观经济学的基础之上的。而整个经济学的基础，来自亚当·斯密的“经济人”假定。行为人总是选择最优或最佳的行动方案。法律不仅仅是一种规则的体系，而且也是社会的一种理性选择活动。并且法经济学者将这种活动以经济方法量化比较分析行为的结果。 法律的经济分析其意义在于，它揭示了一般法律规则与经济因素之间内在的逻辑联系，丰富了法学研究的基本范式，并在实践领域获得了相当的成功。尽管受到行为法经济学和其他非主流法经济学者的挑战，其基本的分析工具是相对固定的，由于吸收了先进理论而不断改进，其中最主要的工具就是法律的成本—收益分析、均衡—效率分析。 （一）“成本—收益”分析方法 成本－收益分析工具以价格理论的三大假设——理性人、稳定偏好和静态均衡为基础，以市场主义来看待法律问题，认为法律规则形成的只是不同的“隐性价格”，人们之间的法律关系只不过是另一种形式的交易，法律的作用，即在于使人们进行合作的成本最小化。波斯纳（Posner）的研究就是在这样一种意义上运用经济学分析的，贝克尔（Becker）也是将微观经济学的价格理论运用于非市场行为研究的。个人决策机制是在谈判理论的假设下由法经济学家构造的，一方面是“市场至上”的，另一方面价格信息就是完全信息。后来，这种观点被证明是不合实际的。 成本—收益（cost—benefit）分析是法律经济分析的主要工具。进入法律经济分析之门，必须对成本、收益有个比较清晰的概念。 1．法律成本的概念 法律成本是法律运作整个动态过程所支付的代价，包括从静态的制度 28 周林彬、黄健梅：“行为法经济学与法律经济学：聚焦经济理性”，《学术研究》，2004年第12期，，第64页。 12
到动态的运作，从表层的设施到深层的心理。法律运作和使用所耗费的资源，抽象的说都占用一室的时间和空间，具体的说都是各种人力物力和财力。比如诉讼，时间上要经历起诉、立案、调查、庭审、判决、履行以及执行阶段，有一审、二审，有的还会发回重审，申诉的话还有可能再审，短则数月，长则经年。从钱财角度看，案件受理费、其他诉讼费用，证人，鉴定人等出庭费用也要由当事人负担。当事人常常“赢了官司输了钱”或者用钱换来一文不值的判决书（无法执行）。实在执行不了，有的法院就发给申请执行人一张债权凭证。29所以，有人说，穷人打不起官司。现实生活中，许多人不愿甚至惧怕打官司。据一项有价值的社会调查显示：尽管农民普遍认为诉讼解决纠纷获得的结果最为公正，但考虑到成本，90％的人还是倾向于公正性不尽如人意却成本低廉的干部解决和私了等调解手段。30 法律运行中全社会的总支出，称为法律的社会成本（Social Cost），它由私人成本（Private Cost）和外在成本（External Cost）两部分组成。私人成本是指直接由私人支付，容易为私人所计算和考虑的费用，外在成本是由社会或其他非受益者直接负担，不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用。当生产或消费对其他人产生附带的成本或收益时，外部经济效果便发生了，也就是说，施加这种影响的人的却没有为此付出代价或收到报酬。市场中的外部经济效果，分为正效果与负效果。外部负效果是指某种产出的社会成本大于私人成本，或者社会整体收益小于个人局部收益。31如污染的制造者所受到污染损失显然小于全社会所受到的损失；垄断组织自身的收益大于社会的总收益，资源的浪费性开采，开采者成本小于社会总成本等是外部经济负效果（外在成本）的典型例子。外在成本的存在使得个人与小团体在对策行为中，仅仅从私人成本出发而不考虑社会的整体利益，往往产生“集体非理性行为”。 各种法律成本在外延上也不确定，归根结底，是因为法律成本有着变动性和主观性的特点。法经济学家马洛伊认为“交往的网络和模式”至关重要，因为人们对法律成本的认识“依赖于社会交往动态网络和模式中的参 29 钱弘道：“执行改革的经济分析”，《中国司法评论》，2002年第3卷。转引自钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第202页。 30 郑永流：“中国农民法律意识的现实变迁”，《中国法学》，1992年第1期。转引自钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第202页。 31 钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第203页。 13
与者的经验”。“通过解释的透镜或屏幕进行观察，从而塑造我们对交换过程的理解”。而且，这种“透镜”或“屏幕”建立于价值系统之上，通过经验而非纯粹客观理性的选择被感知。32 法律成本不确定，使得人们难以在法律制度中选择，发现成本最低收益最大、最符合效益原则的法律行为。同时由于法律适用有一室的伸缩空间，在社会生活中，“钻法律的空子”成为运用法律的伸缩性获得最大边际收益的手段，也可以换种说法，权利的非均衡配置会诱使法律主体能动地变通适用法律。而这种权利的收缩或过界使用都会对原来法律规范的内容产生影响，比如过分严厉的制裁或过分宽松的权利配置都会使法律本身在执法中发生扭曲和变形，进而使得交易成本增加。这种能动地变通适用法律而对法律规范产生的影响也可以视为一种制度的创新。 法律成本虽然不完全确定也一般也有规律可循。比如，以一致同意原则为基础且能够较好地反映社会的需求的法律，相关立法成本、实施成本，机会成本都比较低，国家（特别是政府）强制供给的法规，成本比较高；与个人理性、个人利益偏好相一致的法律（如民商法）成本较低，而强调集体理性、社会整体利益的法律成本较高；与民族文化传统和法律意识相容，有非正式规范作为补充的法律成本较低，反之则法律成本高；普通法较之特别法成本低等。法律结构不合理，内容不科学会造成法律供给相对过剩，进而导致法律成本的全面上升。33又比如，中国采取的是由立法机关根据既定的立法规划意愿供给法律的供给主导式立法模式，一旦意愿与实际需求不一致，难免出现法律供给的失衡。现代新制度经济学的一个基本原理便是，运行于社会大背景之中的法律（正式规范），必须与意识形态，传统习惯等（非正式规范）相容，尤其离不开道德的支撑，并且积极的法律意识能够促进法律运行和节约法律成本，可见，中国在日后的立法、司法、执法中，应当注意运用这个原理，降低法律成本。 2．法律收益的概念 广义的法律收益是指立法、司法、执法和守法过程中创造的全部净增收入。法律通过对资源的优化配置，促使人们不断改进和完善对生产资料的配置使用。法律通过明晰的产权界定，促使人们有效地开发和使用现有 32 [美] 罗宾·马洛伊：《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道等译，北京：法律出版社，2005年版，第4页。 33 钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第208页。 14
各种资源，保护稀缺资源。法律调控资本市场、产品市场，维持快捷而有序的市场秩序，给企业提供充分而完全的信息，从而使企业生产预测准确、决策科学，这一切都会带来法律收益。34法律的收益是通过权利的合理配置来实现的，德沃金说：“不认真对待权利，就不会认真对待法律。”权利是法律的基础，而权利配置总是以相应的义务配置为代价，滥用权利就会带来外部成本。法律收益与人的需求密切相关，人的需求具有多样性。马斯诺的需求层次理论告诉我们, 人作为一种社会存在, 除了物质经济利益之外, 人还追求安全、自尊、情感、社会地位等等的需要; 人所做出的选择, 必须建立在他个人的社会经验、不断地学习过程以及构成其日常生活组成部分的个人之间相互作用的基础之上, 因此, 人的行为是直接依赖于他生活在其中的社会文化环境的, 所以要从每个人的现实存在和他与环境的关系上去理解人, 去解释人的经济行为。 法律收益不仅包括经济收益，还包括政治收益、社会收益、伦理收益。法律的经济收益可通过物质的经济指标来考核；而法律的社会收益、政治收益等可通过社会秩序，民主制度、法律意识，精神文明等社会诸方面来考核。法律的经济收益较易量化，一般可采用定量分析方法。而法律的社会收益、政治收益的分析则只能用定性的基本方法辅以一定程度的定量分析。 3．成本——收益分析的难题在于行为人个体的判断 法律成本——收益分析，是为了建立一种相对量化的法律收益观。法律的收益观是法律的基本价值取向，通过法律对权利、义务、责任的确认分配、救济、促进实现社会资源的最佳配置，满足法律主体的最大需要和利益，并促进社会公共生活更富于效率，这种法律观念和法律原则的总和。35 法律的收益观以“法是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”为理论基础，36承认社会生产方式和经济基础对法律上层建筑的决定作用。 量化法律收益的方法是提出法律收益指标和法律绩效标准，这无疑是一个巨大的难题，具有代表性的度量法律效率的标准是“帕累托改进”即最优资源配置原理。“帕累托改进”原理意指最好的状态是不损害任何人的利益又改善了某些人的利益。这种情况在现实中十分罕见，因为社会生活中 34 同上注，第211页。 35 [美]理查德·波斯纳：《正义/司法经济学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第71页。 36《马克思恩格斯全集》，第6卷，北京：人民出版社1961年版，第292页。 15
的大多数权利和利益交换都会影响第三方。于是有了修正的“帕累托原理”——卡尔多—希克斯标准，即法律对不同的人产生不同得失，但只要第三方的总损失不超过交易的总收入，法律的配置就是有收益的。波斯纳在《法律的经济分析》中使用的就是不大苛刻的卡尔多—希克斯效率概念。37 然而，在此基础上分析法律的成本收益依然是困难重重，原因在于，有时法律成本和收益在当时就可以精确计算，有时则不可能预先考虑周详；法律的成本可能由一代人承担，而收益却由后几代人分享；或者说，一代人可能更多地获取法律收益，而将巨大的法律成本留给后代；法律收益往往滞后取得，某一法律调整措施实施后，不会立即产生预期效果，而是根据法律调整的性质和强度的不同，渐渐产生法律收益。更重要的是，任何法律收益并没有也不可能均匀分配给全体成员，法律对不同的人的边际效用不同。 （二）“均衡——效益”分析方法 经济学中的均衡概念最初引自于物理学，其本意是相反力量的平衡，均衡概念也是经济学含义最丰富，最难以掌握的概念之一。均衡可以理解为每一方的能量都同时达到最大而趋于稳定的相互作用形式。经济学家常常习惯于将各种社会现象描述为个人或组织在追求最大化目标的相互作用中达到的均衡。 “成本－收益”分析工具仅仅是在完全信息、静态均衡的条件下适用，与实际相差太远，“均衡－效益”分析工具则以均衡的思路来分析行为人的理性选择，其均衡不是建立在价格上而是行为上。这种均衡使得参与人多方最大化得以实现，而多方最大化下的均衡是动态的均衡，并且这种博弈是在不完全信息状态下和非充分竞争市场下人们的对策行为而导致的，因而具有更强的稳定性和真实性。 均衡－效益分析（博弈分析）是运用不完全信息动态博弈的模型研究法律规则下行为人互动决策的工具，既坚持了方法论的个人主义，认为均衡状态下参与人个人实现了最大化决策；同时又包含了整体主义的因素，因为均衡状态的达成和维持是全体参与人最大化决策的实现；还将正式制度（政治、经济、契约等）与非正式制度（价值观、道德规范、风俗习惯、 37 钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第214页。 16
意识形态等等）归入博弈的背景框架，以约束个体追求最大化的行为；更重要的是，博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断。因此，均衡－效益分析更加真实，更有解释力。 1．从整体上考虑的思路是均衡状态分析法 现代微观经济学认为，追求效用最大化的消费者和追求利润最大化的供给者在交换自由，决策自由的市场上会自发地产生均衡。这种均衡就是一般均衡。一般均衡出现的条件使所有市场都是完全竞争市场并且不存在市场失灵。一般均衡只能在相互竞争的各种力量已导致一种市场上的边际成本和边际利润都相等时才能实现。显然，这是一种不太现实的设定。一般均衡是一种理想化的状态。实际上，一般均衡理论是建立在局部均衡理论基础之上的，而一般均衡又包含了局部均衡的内容；局部均衡理论研究的是一种市场价格本身如何决定，而一般均衡则是研究各个市场，各个价格之间的普遍的相互依存、相互影响和相互决定。在现实中，市场经济体系是一个内部有机统一的整体，其中每一个变量的变动，都会以某种方式影响其他变量的变动，都以某种方式影响其他变量的决定。一般均衡理论的特点在于它放弃了局部均衡理论中的“假定其他一切不变”这一抽象分析前提，从这个角度出发，一般均衡理论比局部均衡理论更加接近现实。 在理论上，只有在一系列严格的假定下才能论证市场一般均衡的存在。这本身就在一定程度上表明了它是一种理想而非现实的状态。更主要的问题还在于，理论上假定不变的那些市场体系的“外定条件”，每时每地都在变化；人们的偏好，生产技术，信息交流，制度政策等，都或快、或慢地在变化，一旦“外定条件”改变，理论上的均衡点也要相应随之变化。因此，现实中总存在打破均衡的势力，现实总常态是非均衡；市场内在地存在向均衡发展的倾向。一般均衡理论的意义，就在于论证了市场经济所具有的这种趋势。在市场经济的非均衡的现实中，存在着某种实现均衡的趋势和打破均衡的趋势。现实的经济运动，正是这两种趋势相互对立，共同发生作用的结果。 均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方法。单个的决策者如果能够按照自我利益最大化的标准选择出最佳行动方案，仅是实现了个体在目标和手段之间的均衡。而如果社会要实现均衡则必须是每一个社会成员都实现了利益的最大化，是否存在这样的社会均衡状态以及如何 17
实现是理性选择理论必须回答的问题。因为不在同一社会目标追求下的社会成员难以达到均衡，所以要实现社会均衡首先要使社会成员具有同一目标。尽管自我利益最大化是每一个成员的直接追求目标，但是对利益的不同理解使得人们在追求产生分歧。调节社会成员的价值观分歧，塑造社会整体意识形态将有利于协调社会成员的价值观冲突，促进均衡状态的达成。一个典型的事例就是中国的普法运动。由于中国的法律改革在法律供给模式上，主要表现为“法律移植”模式。为了提高法律效率和秩序治理效率，中国政府将法律作为一种意识形态，对领导干部和广大公众进行意识形态投资，以提高公众的法律意识，降低法律运行中的费用，使法律从“字面上条文”变成现实生活中的“活法”。为此，中国从1985年开始至今已开展了4次“全民普法教育活动”（“四五普法”）政府对法律的意识形态投资在中国公民普遍欠缺法律意识的转轨条件下，的确起到了传播法律知识，改善公众间的公共法律知识分布的均匀程度，降低交易费用的作用。38 “普法运动”中包含的经济逻辑表明，法律也是一种偏好，通过对其宣传，将不仅仅能改变公众的选择集，而且能够影响公众的偏好本身，发挥类似于“移风易俗”的作用。 意识形态层面上的混乱和冲突常常造成政治谈判和价值选择无法出现均衡结果，而宣传，投资主流的意识形态是节省交易费用的关键。对于政治秩序的治理来说，一个主流的意识形态常常能构成众多人的共同知识，这是价值判断和理性选择的均衡状态达成的基础。 2．从个体角度分析的思路是博弈的方法 博弈论（Game Theory）是研究互动环境下的理性选择理论。博弈首先承认最基本的均衡观念。人们的大部分决策之间是相互依赖的，A的最优决策（理性选择）依赖于A之外的相关人的决策，而A的决策又对A之外的相关人产生影响，这就是博弈中的互动。 博弈论原理有助于人们理解法律规则的经济学含义。“博弈大师看经济社会问题犹如棋局，常常寓深刻的道理于游戏之中。39” 博弈论所研究的对策行为与法律规则作用下行为人的行为模式有极大的相似。对策行为的突出特点就是行为的决策不仅受自身的约束条件的影响，同时也受博弈 38 张建伟：“变法模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含义”，冯玉军主编：《中国经济学应用研究》，北京：法制出版社，2006年版，第23页。 39 钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版，第168页。 18
他方行为的影响。而在既定的法律关系中，任何一方当事人的行为选择，也是既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响。并且这一行为也将影响所有的当事人的今后的决策。由此可见，将法律规则下行为人之间的互动归结为对策行为有理论依据。 同时，博弈论继承了新古典经济学的哲学基础，坚持了个人理性最大化的假设，但是将其他参与人的决策考虑在内，解释了个人理性与集体理性之间的冲突，不再认为这是一种不正常的状态，反而认为是均衡达成需要一系列条件，而参与人之间的互相制约是人们选择不利制度和不利制度长期存在的重要原因。40博弈论以均衡的思路来分析理性选择理论，可见其均衡不是建立在价格均衡而是行为均衡，这种行为的均衡而非结果的均衡使得博弈分析是参与人多方最大化下的均衡，而不是参与人单方最大化下的均衡。而多方最大化下的均衡是动态的均衡，因而具有更强的稳定性。因此，可以说博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，又包含了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论也一直是主流经济学（新自由主义经济学）和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分歧之一。制度学派认为主流经济学的分析是形而上学、不切合实际。他们强调影响经济行为决策的因素是多元的，应当用整体主义的分析方法来研究人类的行为模式。制度学派的批评和主流经济学在非市场制度分析上遇到的困难证明了整体分析的合理性，但如何协调两者始终是难点。博弈分析所强调的均衡状态是所有参与人最大化行为的均衡、共同博弈的结果，为解决这一难题提供了思路。制度学派所强调的制度和习惯等整体性制约可以作为博弈框架的背景来约束个体的行为选择，这样，制度和价值的因素被引入了法律的形成和效用判断中，极大地缓解了对法经济学仅强调效率价值的批评。 此外，博弈分析突破了新古典经济学无外部性，信息完全和竞争充分的假设，运用了不同于新古典经济学的分析方法，具有更强的解释力和预测力，其突破集中体现在： 第一，博弈分析突破了市场本位。科斯（Coase）等人尽管强调交易成本是决定性的制度选择标准，但是基本观念上，他们依然坚持“市场至上”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径。波斯纳的经济分析更是突出了“市场至上”。他认为“效益最大化”是法律及其活动的主要价值追求，是 40 魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号，第78页。 19
评判法律规则的核心标准。博弈论却更注重强调手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。可见，在博弈分析中，可以没有先验的价值判断，但是博弈均衡的达成则必须有赖于参与人的价值判断，尤其是在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。斯切菱（Schelling）的“聚点”均衡就说明，当在无法确定均衡状态的博弈模型中加入外来信息，如，社会文化习惯，参与人过去共同的经历等等，就可以达到均衡。41因此，制度是否有效的判断标准不一定限于效率，也可能是公平、正义等其他价值追求，只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用（或预期效用）最大化，该制度就使有效的。 第二,博弈分析是在不完全信息状态下和非充分竞争市场下分析人们的对策行为。博弈分析发展经历了四个阶段，即完全信息静态博弈（Static Games of Complete Information）,完全信息动态博弈（Dynamic Games of Complete Information），不完全信息静态博弈（Static Games of Incomplete Information），不完全信息动态博弈（Dynamic Games of Incomplete Information）。20世纪70年代后，博弈论形成了一个完整的体系，逐渐形成主流经济学的一部分。博弈经济分析的一系列均衡概念都是在完全信息静态均衡的基础上发展而来，其思路是逐步剔除不合理均衡概念,而得到更为精确和合理的均衡概念。事实上，不完全信息和不确定性在社会经济生活中是常态，而完全确定的事件却是罕见的，博弈分析将重点放在信息成本和对策成本上，使法的经济分析更是有针对性与严密性。 第三，博弈分析在个人主义方法论的基础上，包涵了整体主义的因素，虽然博弈分析是从个人主义出发的，个人效用的最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合，但是，博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果。并且制度的规则和风俗习惯可以作为博弈的框架，约束个体最大化行为。在此，对“制度”的理解，本文倾向于制度学派广义的理解。 制度主义者认为，制度是人为设定的人们相互关系的制约性规则。一方面，制度是多个遵循同一规则的交易的集合；另一方面，制度是经过多次交易形成的。因此，制度是在多人、多次重复的情境中人与人之间的行 41 Schelling,T., The Strategy of Conflict, Harvard University Press,1960.转引自魏建： “法经济学范式的演变及方法瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号，第78页。 20
为规范；或者按照博弈论的观点，制度是所有参与者的均衡解。新制度经济学代表人物诺斯（North）说：“制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束”，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为。42”“制度构成了一个社会的激励结构, 因而, 经济和政治制度是经济绩效的根本性决定因素。”43制度的基本功能是形成人们行为及人与人之间的基本结构, 降低行为的不确定性, 使人们对自己和他人的行为能够形成稳定的预期。有效的制度安排能够降低经济活动中的交易费用, 通过形成人们之间稳定的行为结构来降低不确定性, 减少人们行为选择的信息成本和风险成本, 同时, 通过对人们的行为形成有效的约束, 降低人们机会主义行为倾向, 减少监督成本和违约成本等, 使人们的个人收益(成本) 和社会收益(成本)达到一致, 没有外部性或将外部性减少到最小, 从而促进经济的发展。 诺斯在《制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出，制度是由一系列正式约束，社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。正式约束又称正式制度，包括政治规则，经济规则和契约等。它由公共权威机构制定或由有关各方共同制定，具有强制执行力。非正式约束又称非正式制度，主要包括价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。正式制度与非正式制度相互联系，相互制约。从某种意义上说，非正式制度的重要性不亚于正式制度。。” 诺斯认为,在人类行为的约束体系中, 非正式制度具有十分重要的地位“即使在最发达的经济体系中, 正式制度也只是决定行为选择的总体约束的一小部分, 人们行为选择的大部分行为空间是由非正式制度来约束的。”44因此借用弗洛伊德的比喻, 如果将制度视为一座冰山的话, 正式制度只是漂浮在海面上的一角, 而非正式制度则是深藏在海面下的庞大的部分。 当然, 作为同属人类社会规则体系的正式制度和非正式制度有着各自不同的特点和相互的联系。首先, 从形成和演变过程看, 前者所需时间短, 而后者要经历很长的时间, 而且稳定性强; 其次,从表现形式看, 前者 42 [美] 道格拉斯·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海：上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第225—226页。 43 [美] 道格拉斯·诺斯：“时间进程中的经济成效”， 《比较经济体制》，1995年第5期，第46页。 44 [美] 道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译. 上海: 上海三联书店, 1994.第49页。 21
以文字形式表达而后者多口口相传; 再次, 从实施机制看, 前者靠外部强制性的组织或机构监督完成,而后者靠行动者内心柔性的心理约束完成; 最后, 从实施的费用看, 前者需要建立监督、执行和惩罚等相应机构和人员, 需要大量的费用, 而后者靠行动者内心的自省和约束完成,费用极低。虽然二者有着很多的不同点, 但是还是有着非常密切的联系。首先,二者是相互生成的。就制度的起源看, 是先有非正式制度后有正式制度, 而正式制度一旦形成, 也会约束人们的行为, 并逐步形成新的道德伦理、文化习俗和意识形态。其次, 二者是相互补充的。正式制度以非正式制度为存在基础,没有非正式制度的支持, 正式制度很难被实施。有关这点,诺思指出:“对于进行非人情交换的经济体系而言, 达成契约的第三者执行是一个重大难题”。也就是说, 交易主体所达成的契约能否被执行, 还要看执行者对该契约的认同与否和认同程度。可见, 前者对后者有依赖性。另一方面, 非正式制度要的是真正的贯彻和有效的实施, 必须有正式制度提供保障。正式制度与非正式制度相互补充、相互支持, 可以大大降低制度运行成本, 激励出制度和行为主体的潜能, 提高制度的运行效率,减少制度差异, 弥合制度缺口, 提高制度绩效, 促成制度动态稳定性, 最终达到降低交易费用, 提高经济绩效的结果。 简而言之，制度终究来自于特定历史条件下社会群体流行的生活方式，这个社会团体交往、交易的博弈过程的积累。更加重要的是，博弈过程中个体选择行为的价值判断不能脱离既定的整体的社会历史环境。这种社会历史环境对个体行为、信念、价值观赋予意义。法学研究应当关注法律制度运行的背景环境，这也是新制度经济学和法经济学强调的重点。 三、“理性选择”理论的困惑与发展 短短几十年来，法经济学取得的成就令人瞩目，但理论本身也存在着矛盾，酝酿着新的突破，表现在两个方面，其一是个体决策机制对行为人“理性选择”的影响研究，其二是价值判断对行为人衡量“成本”“收益”的影响研究。本文通过总结发展这两方面，精炼“理性选择”理论，坚定坚持运用法经济分析法律，社会问题，提高法律经济分析的预测力。 22
（一）个体决策机制对行为人“理性选择”的影响 前文已提到科斯、波斯纳等人用谈判分析范式于具体法律制度分析中，这种法经济学分析框架以传统价格理论的三大假设——理性人、稳定偏好和静态均衡分析为基础，加入了产权、信息及交易成本等因素分析。并且谈判理论是以市场主义来看法律问题的，认为法律规则形成的只是不同行为的“隐性价格”，人们之间的法律关系只不过是另一种形式的交易。45个人决策机制是在谈判理论的假设下由法经济学家构造的，一方面是“市场至上”的，另一方面价格信息就是完全信息。这种理论被认为是不符合实际。 博弈论优化了个人决策机制对“理性选择”的影响，并推动其向更加现实的方向发展。博弈论提供了分析信息不完全状态的工具。信息不完全是我们社会生活中最普遍的信息状态。从广义上理解，信息不完全可以分为（严格的）不完全信息和零信息。信息经济学的主要内容就是借助博弈论的方法分析非对称信息下参与人的对策行为。在不完全信息情况下，参与人可以凭借客观的概率主观性地预测不确定性。而在零信息情况下，参与人则完全不可能预测不确定性。两者都会在不同程度上抑止理性计算的能力，可见行为人的预期是建立在信息基础之上的。在信息不完全但部分可预测的随机事件面前，人们的计算推理能力仍很大程度发挥作用，随着信息稀缺程度增大和未来事件的可预测性降低超出了计算推理能力的限度，行为人情绪反应在选择性行为中的作用则逐渐增强。46在不完全信息动态博弈之中，每个参与人都通过与其他参与人的互动，实施着对该系统的反馈，而这种互动，是受社会的行为规则引导的（仅限于其所知者）；同时，每个参与者又通过互动作用反馈着自己的信息，影响着这些行为规则及相应的社会期望，行动规则下参与人的策略空间。参与人在选择行动时，通过分析信息而决定。这些信息，有些只是原始的事实，其他则是需要进行价值判断，结合参与人的偏好做出相应的评价。 行为法经济学根据心理学，实证观察以及行为实验中得到的经验材料，全面检验了个体决策机制，发现了许多与理性选择理论不相一致的“反常”。比如行为法经济学质疑“理性选择”理论中的理性预期，效用最大化，稳定偏好，拥有充分信息处理能力，而强调个人理性有限性，个人偏好建 45 魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号，第77页。 46 郭旭新：“制度变迁的行为经济学分析”，《天津社会科学》，2005年第3期，第61页。 23
构性，生活中广泛存在的风险回避与判断偏差现象。47行为经济学的核心观点在于：经济现象源自当事人的行为；当事人的理性决策是有限度的；限度不仅体现在目的上，并且体现在过程中；决策过程当中的程序、情景都可以与当事人的心理产生互动，从而影响到决策的结果；个体决策结果的变化导致总量结果的变化，而对经济总量的理解又来自对个体行为的理解；有限理性和学习过程会导致决策的偏差以及结果演变路径的随机性，从而产生异常行为，这种异常行为增添了经济现象的复杂性，同时加剧了有限理性的约束。48 比如，卡尼曼(Kahneman) 构建了思维的双系统模式, 以此来解释行为人理性有限的原因。49双系统思维模型由直觉系统和推理系统组成, 直觉系统具有以下与感知系统类似的属性: 迅速、平行、自动、无需费力、联想和缓慢学习; 推理系统具有以下属性: 缓慢、连续、被审慎控制、费力、有规可循和灵活。推理系统具有对直觉系统进行监督和控制的功能, 行为人的决定或选择可以是由直觉系统或推理系统共同决定的也可以是各自决定的。而行为人做出错误的判断则是由直觉系统的快速、自动反应和推理系统对直觉系统的干预失败而导致的。可以得出的结论是: 直觉(感性) 与推理(理性) 系统的结合是人类选择行为的本来面目, 理性与感性系统孰占有相对的控制地位决定了选择的理性程度问题。事实上, 行为人的选择都是有限理性的, 因为理性系统和感性系统共同起作用, 而认为行为人的选择是理性的,只是意味着理性系统占主要的控制地位; 同理, 认为行为人的选择是不理性的, 只意味着感性系统的控制地位超过了理性系统而已。如此而言, 理性与感性系统相对控制地位的程度问题也就是有限理性的程度问题: 两者之间的差距越大, 比如理性系统的控制地位远远超过感性系统, 则说明有限理性的程度越高, 越接近完全理性; 当理性系统占有绝对控制地位时, 感性系统不发挥作用, 则说明行为人的选择是完全理性的。反之, 则相反。但是,在笔者看来, 虽然卡尼曼采用完全理性这个术语来表示选择的最大理性程度, 但是可以看出这个完全理性针对的是选择过程而非结果, 因此, 等同于过程理性(本文所指的有限理性),而 47 俞飞：“当法律邂逅行为经济学”，冯玉军编：《中国法经济学应用研究》，北京：法律出版社，2006年版，第197页。 48 同上注，第198页。 49 Kalneman. D: “Maps of Bounded Rationality: a Perspective on Intuitive Judgment and Choice”, Prize Lecture, December8.,-451. 24
直觉和推理的相对控制性地位则是划分有限理性程度高低的标准。 行为人在理性受到限制的情况下, 往往采取一些启发式决策来代替最优选择的方案,比如易得性启发决策、代表性启发决策、小数原则和调整与锚定效应等, 当然这些决策的结果可能导致目标偏差, 但这些都是经得起实践检验的。 易得性启发决策是指人们倾向于根据客体或事件在知觉或记忆中的易得性程度来评估其相对概率, 容易知觉到的或回想起的客体或事物被判断为概率更高。例如, 对于下面一个问题,“字母K 常出现在第一个字母还是第三个字母位置?”绝大多数人认为字母K 常出现在英文字母的开头。事实上, 在英文中, 第三个字母是K 的单词数是以K 字母开头的单词数的3 倍。人们之所以认为字母K常出现于英文字母开头, 显然是由于人们更容易回忆起以某个特定字母开头的单词, 而不容易回忆出有特定的第三个字母的单词。 代表性启发决策是指人们凭经验已经掌握了一些事物的“代表性特征”, 当人们判断某一事物是否出现时, 只需要看这一事物的“代表性特征”是否出现, 而忽略了先验概率的影响。比如卡尼曼列举的选择工程师概率的实验。 小数原则是指人们认为一个小样本将具有与大样本近似相同的概率分布, 这是心理学中的一种原则, 即人们认为一个小样本的均值也是以平均值为中心分布的, 而实际上只有大样本的情况才是如此。这种决策就容易导致了所谓的从少量独立观测中做出的“过度推断”, 比如对大医院和小医院出生男婴天数的实验。 而调整与锚定效应是指在判断过程中, 人们最初得到的信息会产生“锚定效应”, 人们会以最初的信息为参照点来调整对事件的估计。锚定与调整启发式表明, 人们在进行判断时常常根据一些典型特征或过去的经验对这些事件的发生产生某个锚定值, 虽然会根据情况做一些调整, 但是调整的范围仍然在该锚定值的临近领域。这就导致在判断中常常过分夸大或缩小事件的发生概率, 出现非理性倾向。50 施密德也是从行为经济学角度出发, 指出大脑信息处理能力有限且不同组成部分具有某种独立的影响人类行为的能力, 这两个特点决定了人们行为和决策只能是有限理性的; 有限理性的行为人在社会经济活动 50 ibid,.pp451-453. 25
中所表现出的偏好是个内生的学习过程, 偏好和人格是在面对困扰和不断选择的过程中发展起来的。换言之, 有限理性的行为人不仅在认知和计算能力上是不充分的, 而且在偏好的表达上也是不完全的。在不确定性盛行、信息分散且不完备和知识分立的情形下, 有限理性的个体必须借助于信念、意识形态和制度来弱化不确定性、稳定预期、协调社会行为和提高人类认识环境的能力。具体而言, 行为人在有限理性的限制下将简化所面临的选择, 具体措施有开设智力账户、有序地组织各种选择、进行选择性感知、形成习惯和标准操作程序使之为感知到的环境模型提供线索, 并确定次要目标。51 制度经济学家戴炽(Denzay) 和诺斯(North) 则认为, 经济主体决策情境的不确定性、复杂性和信息的不完备性使得完全理性不可能实现, 并且处于劳动分工中的行为人所收集、加工、存储和处理的信息是有限的, 对环境的计算能力和认识能力也是有限的, 因此, 真实决策中的行为人是依靠某种心智模型进行决策的, 通过预期和意识采取行动, 环境的变化通过信息反馈影响行为人的认知, 行为人通过其心智模型对这些变化进行评价和判断, 从而形成新的预期, 如此循环构成行为人认知和环境的一个互动过程。鉴于心智是稀缺性资源, 于是行为人以近似代替精确, 是有限理性而非完全理性, 是寻求满意而非寻求最优。52另外一位制度经济学家青木昌彦认为, 有限理性的行为人能够有效地收集和利用制度中的浓缩信息, 尽管制度传递信息的能力是不完备的, 但是对于这些行为人来说, 浓缩的信息也就足够了。53另外, 卡尼曼和特维尔斯基也提出具有有限理性的消费者采用“前景理论”来代替主观期望效用理论。54。前景理论比预期效用理论更为全面, 不仅包括了完全理性的选择模式也包括了有限理性选择的模式。可以看出, 虽然西蒙、卡尼曼和特韦尔斯基、施密德等都各自提出一套有限理性行为人的选择模式——西蒙和施密德更为侧重考察行为人如何在理性受到限制的条件下进行选择, 注重的是过程, 而卡尼曼和特韦尔斯基则更为侧重研究行为人的选择偏离最大化目标的原因; 但是他们的观点基本上是互相关联的, 重要的原因可能在于西蒙的研究 51 [美]施密德：《制度与行为经济学》， 刘璨译，北京: 中国人民大学出版社, 2004，第33页。 52 Denzay, A., North, D. “Shared Mental Models: Ideologies and Institutions”. Economics Working Paper, (1993), -13. 53 [日]青木昌彦：《 比较制度分析》， 周黎安译. 上海: 上海远东出版社, 2001，第15页。 54 Kahneman, D., Tversky, A., “A Prospect Theory: an Analysis of Decisions under Risk”, Economic Rica, . (1979) -280. 26
成果是其他人的“巨人之肩”。 由此可见，在行为经济学当中，决策心理特征、行为模式和决策结果之间是互动的和有关联的，存在着很多反馈机制。一旦考虑到这点，新古典经济学关于偏好稳定的基本假设就被推翻了，在这些互动过程中，偏好是在一定条件下建构出来，并和环境变化互动之中演化，这就构成了当事人围绕偏好演化的过程。 由谈判分析范式，到博弈分析范式，再演进到行为法经济学分析范式，可见不完全信息、个人偏好、以及各种约束条件的互动对个体决策产生着至关重要的影响。已有的行为法研究成果显示，在面对复杂且意义不明的现实选择时，个人往往受启示、偏见、过去经验以及社会规范的影响。 综上所述，法经济学之“理性选择”在个人决策角度的研究，定位于更好地解释法律所追求的目标及实现这些目标的手段，提高法经济学的解释力与预测力，使其摆脱远离现实的困难。在内容方面：一是构造一个良好的制度环境，最大地降低行为人理性所受到的限制和影响。各种因素的限制使行为人的计算能力、意志力不能够符合最优决策的要求。理性选择理论尽管不那么现实，但它所描绘的理想状态，说明了实现最优决策所需要的条件。因此，行为法经济学一个主要的研究内容，就是说明如何限制那些使行为人的理性受限的因素发挥作用，使行为人的计算能力和得到的信息符合最优决策的要求。法律的重要作用就是建立这样一个环境。二是应用行为学的结论，预测、判断法律规则下行为人的反应，说明法律规则的效果，进而为法律规范的选择提供依据。“我们的目标是将来自其他社会科学的大量的实验结论融合进法经济学中，以使人类行为判断和法律体系目标实现之间的关系得到精炼。55” （二）价值判断对行为人“理性选择”的影响 不论是以科斯（Coase）、波斯纳（Posner）为代表的谈判分析范式，还是博弈分析范式，乃至于行为法经济学分析范式，有一个问题始终无法回避，就是行为人决策时的价值选择。 价值选择是价值实现的前提条件，随着时代的发展，影响个人和社会的价值选择的不确定性和复杂因素日益增多，因此思考价值选择的合理性 55 Korbkin, Russell B. and Ulen, Thomas S. “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics”, California Law Review (2000), .转引自魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号，第79页。 27
十分重要。 价值选择的最终目的是要实现选择主体的需要，实现其价值，但其需要能否满足，价值能否实现以及实现的程度如何最终则取决于选择主体对价值目的、价值手段、以及环境（当时当地的制度约束等）选择的正当与否及其合理化程度。 1．价值选择的合理性及合理化 价值选择的合理性是指价值选择主体的选择不仅仅要符合客观世界的外在逻辑，而且要符合人世的内在逻辑，即理性和公义等人的各种内在价值尺度，也就是说价值选择要具有人的理智和公理与世界的规律双重符合的一种性质，而价值选择的合理化就是价值选择合理性逐步实现的过程。56 价值选择合理化至少需要三个方面的条件：主体条件、技术条件、过程条件。 第一，主体条件是指价格选择主体所同时具备的理性因素与情感、意志等非理性因素。情感、意志、自觉等往往能直接而有力地影响价值选择。而理性因素如逻辑思维能力、辩证思维能力、创新思维能力、实践经验、知识状态等也在价值选择中发挥作用。第二，技术条件是指价值选择过程遵循一定的程序和规则，这在选择集体性价值尤其是公共选择中显得尤为关键。第三，过程条件，包括价值选择的信息搜集过程、备选方案形成过程以及决策过程。信息搜集过程中要根据选择主体的价值目标获取信息并不断地向形成中的备选方案提供新的信息或信息反馈。备选方案的形成过程也是信息加工、处理以形成价值选择的过程，既要符合选择主体意图，又要在所有信息中筛选、识别和剔除虚假信息，以免干扰和影响价值选择的决策。决策过程是价值选择合理的最后一步，要求保持信息与备选方案及决策结果之间的沟通与反馈。价值选择合理性的三个条件，也是影响价值选择合理化程度的三个重要因素，能否实现这三个条件及这三个条件的实现程度决定着价值选择的正误以及价值选择的合理化程度。 2．价值选择的最优化及其限度 选择主体在有多种选择可能的条件下，一般来说都倾向于选择他所认为的最有价值的对象，倾向于自己做出的选择是最佳选择。57而最佳选择， 56 王君琦：“价值选择的合理性及其检验”，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2001年第2期，第24页。 57 马俊峰：《评价活动》，北京：中国人民大学出版社，1994年版，第342页。 28
必然依赖于选择主体所作的评价，这样的评价要求的条件有：首先，对价值客体的认识、对选择信息的掌握是真实而全面的；第二、选择主体对各种需要的把握是可靠的，比如对高层次需要与低层次需要，社会需要与个人需要，当前需要与远期需要的把握，能够整合提升各种需要；第三，对主体的能力和当时的环境（时间、空间、人际关系、评价情势等）的把握是合理、可靠的；第四、对价值的客体之间与主体，当时环境约束之间的关系把握合理，由此可见，最佳价值评价也是一种理想的境界。 最佳选择其实都是相比较而言：首先，在对象上看，若干个供选择的价值，存在着更好、更重要的；第二，就主体而言，“最佳”是相对于某个主体来说，对于其他主体来说并不一定如此；第三，选择的“最佳”是相对于某主体当下所具备的能力与条件而言的，一旦这个主体的能力与条件发生了变化，选择的价值也就可能变化；第四，选择的“最佳”是在此时、此地、此文化背景，此制度约束下的“最佳”，随着时间、空间和文化背景及制度约束的推移，“最佳”选择也会改变。总之，最佳选择是以价值主体为转移的相对的比较级概念。 尽管“最佳”选择遥不可及，但人们还是“力求最优”，即在各种环境条件和人类有限理性的约束下寻求以“满意”的选择取代“最优”的选择。西蒙认为，价值选择主体对于寻到何种程度的选择方案，已形成了“某一欲望水平”，“他一旦发现了符合其欲望水平的备选方案，便结束搜索，选定该方案。我们把这样一种选择模式叫做寻求满意。58”满意的尺度应该是“欲望水平”即“合理预期”。 价值选择的最优原则和满意原则虽然前提不同，前者是完全理性，后者是有限理性，但在实际选择中，两者是一枚硬币的两面。选择主体在追求最优的过程中受到主体条件和客体条件的约束，只能具体化为寻求满意。“从长期均势上看，如将搜索费用考虑在内，动态调整欲望水平而做出的抉择，甚至可以等价于最佳选择。59”西蒙反对盲目寻求绝对最优，而不是反对在客观条件约束下的有限范围内的寻求最佳，相反，他倒主张充分利益各种优化法以寻求尽可能满意的选择。这样，满意原则与选择理性并不矛盾，他们互为解释和说明，分别在两个层面成为我们判断价值选 58 [美] 赫伯特·西蒙：《现代决策理论的基石——有限理性说》，杨砾等译，北京：北京经济学院出版社，1989年版，第79页。 59 同上注，第79—83页。 29
择正误的基准。 3．实践对价值选择的检验 价值选择是人的实践活动，一方面要求选择主体按照客观条件、外在制度约束等“外在尺度”去选择；同时又要求从选择主体自身需要、目的等“内在尺度”去选择，可见人的价值选择活动，就是协调统一这两个尺度，也是一种创造性的活动。 美国法经济学家马洛伊高度重视这个创造性活动，认为价值选择过程是价值意义的形成和价值冲突的调解过程，并且这个过程具有动态性与连续性，与选择主体所处的社会交往环境密切相关。 选择主体在决策时搜索倒信息，首先解释和筛选一遍。解释与筛选的“透镜”或“屏幕”作为符号学的索引参考，建立于价值系统之上，通过经验而非纯粹客观理性的选择备感知。60也就是说，同样的信息在不同主体中将产生不同的“信息内涵”。并且涉及价值判断的信息都无法精确地定量描述，因为解释的过程通常呈现出一定程度的独立性、不精确性和变化性，因为没有两个人具有绝对相同的经验或参照点。 价值选择植根于价值主体对信息的解读过程，这个过程是持续的、互动的，并且价值选择的结果也“不是对成本效率分析的理性的、客观的、科学的结果，而是对选择价值的鼓励或抑制的结果61”价值选择又不是完全独立的、个人的，因为各个社团被习惯性地束缚在一起，这种“束缚”标志着权威解释变化的限度。各种竞争性的价值观、意识形态在相互影响、竞争中达成价值妥协。可见，涉及价值分歧、价值选择方面，法经济学不能简单地构造预测模型，“法律论述是冲突观点的解释和价值框架的构造之间的一种说服和调解。62”换句话说，法律意图影响社团的规范、影响社会互动之间的信念、价值观，这种影响通过左右价值主体的信息解读而实现。 为了实现这种影响，说服和调解竞争的意识形态，法律必须塑造和影响行为。因此，法律关注经济假设和预测意义，而关注总是涉及解释的过程，例如在价值A与价值B之间做出选择，关注他们的不同联系。这种选择就要求协调现实中拥有不同经验、不同价值观，以及不同参考框架的 60 [美] 罗宾·马洛伊：《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道等译，北京：法律出版社，2005年版，第4页。 61 同上注，第4页。 62 同上注，第10页。 30
人们之间的冲突。只有法律规范进入价值主体形成价值意义的过程中时，这种协调才是有效的。 而法律建构意图的实现也不一定符合立法者的预期，因为游戏规则始终处于解释的背景中，选择主体的决策过程是依据他们自己的解读。这种解释过程受文化和团体经验的影响。选择主体置身的文化和团体中对社会事物的理解决定着价值判断和成本—收益刺激计算，尽管法律建构设计了激励措施，也为人所理解，却不一定能实现立法者的预期。行为法经济学认为文化、风俗等非正式制度（非正式约束）是人的一种偏好，偏好有建构性，通过在社会交往、社会宣传、意识形态投资，可以逐步改变偏好，建立社会共识，以促进立法预期效果的实现，比如中国的“全民普法宣传教育活动”（“四五普法”）。 意识形态是人们对社会、对他所接触的整个世界的看法和观念。林毅夫指出: “意识形态可以定义为关于世界的一套信念, 它们倾向于从道德上判定劳动分工、收入分配和现行制度结构。”63意识形态对交易费用的影响可以从诺斯对意识形态功能的论述中找到答案。 诺斯概括了意识形态的功能和作用: 首先，它是个人与其环境达成协议的一种节约费用的工具, 它以世界观的形式出现从而简化决策过程, 换言之,“好”的意识形态能降低社会运行的费用; 第二，与公平、公正相关的道德和伦理评价标准, 明显地有助于缩减人们在相互对立的理性中间进行非此即彼的选择时所耗费的时间和成本; 最后，当人们的经验与其思想不一致时, 他们会改变其意识观点。他们会试图发展一套更“适合”于其经验的合理解释, 即新的意识形态来节约认识世界和处理相互关系的费用。通过诺斯对意识形态功能的分析我们可以知道意识形态是一种节约信息费用的工具, 能减少执行和实施其他制度的费用, 这也是意识形态最突出的经济功能。 同时, 诺斯还总结了成功的意识形态的特征:首先，意识形态“由相互关联的、包罗万象的世界观构成”, 是个人与其环境达成协议的一种节约费用的工具; 第二，意识形态能够克服“搭便车问题”; 最后，意识形态“必须是灵活的, 以便能得到新的团体的忠诚拥护, 或者作为外在条件变化的结果而得到旧的团体的忠诚拥护”。当人们的经验与其思想不符时, 63 [美] 道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》， 刘守英译，上海:：上海三联书店，1994.年版，第59页。 31
他们会改变其意识观点。诺斯看到了成功的意识形态应该具备的特点并指出可以服务于经济的发展和效率的提高, 通过向人们灌输符合社会发展要求的意识形态可以防止和削弱反规范行为的发生。 总之, 意识形态作为非正式制度的重要组成部分对价值选择起着极为重要的作用, 它通过协调法律关系主体内部、法律关系主体之间以及法律关系主体与行为环境的关系达到一种稳定均衡的状态, 从而减少摩擦和损耗, 降低法律成本。 四、结论：“理性选择”理论的实证化趋势 “经济学帝国主义”影响下脱颖而出的法经济学展示了过去未被法学理论所充分探讨的经济因素，表明了法律制度、法律运作具有的经济结构，取得了令人瞩目的学术成绩，其发展大致经历了三个阶段：科斯、波斯纳等主要以谈判分析范式、成本－收益分析工具几乎研究了所有的部门法领域；博弈论又再度从对策行为、动态均衡角度将上述法律领域重新分析了一遍；随后，行为法经济学又从有限理性、有限自利、有限意志、价值判断等方面再度审视这些领域。随着法经济学基本范式的发展，理性选择理论在不断受到的挑战中酝酿着突破。 新古典经济学意义上的“理性选择”是经济学的基本假设，包含以下含义：1.方法论个人至上，个体选择决定了社会关系的内容和形式；2.经济行为人具有完全意志，充分的计算能力和完全的记忆力，从而使得偏好稳定并且能够对其进行排序和计算；3.历史和制度因素对选择决策无影响，且选择是孤立的，行为人根据自己的效用函数及制度约束单独决策；4.众多行为人同时实现利益最大化的均衡状态，实现了最佳资源配置效率，是经济运行追求的目标。此时，所有参与者都力图保持均衡。64 可见，新古典经济学意义上的“理性选择”假设，存在诸多非现实性，法经济学分析范式发展中，不断突破非现实性，往实证方向发展。成本－收益分析范式着力于降低法律的运作成本，综合平衡法律的收益（包括经济收益、政治收益、社会收益等等）。博弈分析范式则突破了决策独立、信息完全的假设，分析了在特定制度（包括正式制度与非正式制度）约束下，行为人互动状态下的对策行为。制度主义学派还分析了正式制度与非 64 魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号，第80页。 32
正式制度的区别、联系与互补。行为法经济学更是通过实验、心理学和认知心理学等实证研究，提出了更加丰富的决策模型和更多的决策影响变量，进而使法的经济分析更加现实。马洛伊从社会意识形态、社会交往方式对行为人获取信息、取舍价值、建构偏好等方面的影响入手，阐释法经济学的价值判断和价值排序问题，尤其是强调个人偏好与价值观受到社会环境的深远影响和塑造。从这个趋势上看，法经济学未来的方向依然是对“理性选择”假设基础的再认识和实证研究。 行为法经济学从“理性选择”个体决策机制上实证性地再认识了“理性”，其“有限理性、有限自利、有限意志”并非完全否决人的理性，而是放松了完全理性、稳定偏好、效用、信息处理能力的假设，用过程理性来揭示决策形成的基础和过程，提高了理性选择理论的预测力和解释力，同时，行为法经济学通过分析“非理性”或“反常”行为，促使法律制度设计最大限度地减少或消除偏差，引导理性决策。 马洛伊则关注理性选择主体所置身的制度背景（正式制度与非正式制度）与社会交往模式对价值判断和排序的影响，他认为价值实现的第一步是价值选择，选择的结果是“被鼓励”和“被抑制”的结果。行为人所置身的社会背景应当作为决策时考虑的内在变量，对行为人搜索的信息起到了过滤和解释的作用，并且这个解释的过程是持续的，与选择主体个人的经验之间有联系和互动。 综上所述，法经济学未来发展依然要坚持理性选择理论往更加实证的方向发展，其理论意义在于： 第一，从个体决策的角度，运用理性选择理论更好地解释法律所追求的价值目标以及实现这些目标的手段，提高法经济学的解释力与预测力，使其摆脱远离现实的困难。 第二，应用理性选择分析工具，预测、判断法律规则下行为人的反应，说明法律规则的效果，进而为法律规则的选择提供依据。 第三，用理性选择理论的过程理性、价值理性指导构造良好的法律制度环境，促进法律制度设计最大限度地减少或消除偏差，使行为人的计算能力和得到的信息符合最优决策的要求，引导选择主体理性决策。 33
参 考 文 献 一、中文著作（含译著） 1. [美] E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，北京：华夏出版社，1988年版。 2. [美] 罗伯特·萨谬尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（上、下），萧琛译，中国发展出版社，1992年版。 3. [美] 理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版。 4. [美] 理查德·波斯纳：《正义/司法经济学》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版。 5. [美] 理查德·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。 6. [美] 加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业余等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1995年版。 7. [英] 亚当·斯密：《国富论》（上），郭大力等译，北京：商务印书馆，1972年版。 8. [英] 亚当·斯密：《国富论》（下），郭大力等译，北京：商务印书馆，1974年版。 9. [英] 亚当·斯密：《道德情操论》，韩巍译，北京：西苑出版社，2005年版。 10. [美] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年版 11.钱弘道：《经济分析法学》，北京：法律出版社，2005年版。 12.钱弘道：《跨越法律和经济》，北京：法律出版社，2003年版。 13.《马克思恩格斯全集》第4卷，北京：人民出版社1958年版。 14.《马克思恩格斯全集》，第6卷，北京：人民出版社1961年版。 15.[美] 罗宾·马洛伊：《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道等译，北京：法律出版社，2005年版。 16.[美] 罗宾·马洛伊：《法与经济学》，孙潮译，浙江人民出版社，1999年版。 34
17.[美] 赫伯特·西蒙：《现代决策理论的基石——有限理性说》，杨砾等译 ，北京：北京经济学院出版社，1989年版。 18.[美] 赫伯特·西蒙：《管理行为》，詹正茂译 ，北京：机械工业出版社，2007年版。 19.[美] 赫伯特·西蒙：《西蒙选集》，黄涛译 ，北京：首都经济贸易大学出版社，2002年版。 20.冯玉军编：《中国经济学应用研究》，北京：法制出版社，2006年版。 21.[美] 施密德：《制度与行为经济学》，刘璨译，北京: 中国人民大学出版社, 2004年版。 22.[美] 道格拉斯·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海：上海三联书店，上海人民出版社1994年版。 23.[日] 青木昌彦：《 比较制度分析》，周黎安译，上海:上海远东出版社, 2001年版。 24.马俊峰：《评价活动》，北京：中国人民大学出版社，1994年版。 25.张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1996年版。 26.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版。 二、中文文章 1. 刘燕：“经济学人性假设的演进与超越”，《南方经济》，2005年第6期。 2. 周林彬、黄健梅：“行为法经济学与法律经济学：聚焦经济理性”，《学术研究》，2004年第12期。 3. 钱弘道：“执行改革的经济分析”，《中国司法评论》，2002年第3卷。 4. 郑永流：“中国农民法律意识的现实变迁”，《中国法学》，1992年第1期。 5. 魏建：“法经济学分析范式的演变及其方向瞻望”，《经济学前沿》，2006年7月号。 6. 郭旭新：“制度变迁的行为经济学分析”，《天津社会科学》，2005 35
年第3期。 7. 王君琦：“价值选择的合理性及其检验”，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2001年第2期。 8. 柴盈、何自力：“论完全理性与有限理性——对现代经济学理性假设的反思”，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》，2006年9月号。 9. 李培林：“理性选择理论面临的挑战及其出路”，《社会学研究》，2001年6月。 10.刘少杰：“理性选择理论的形式缺失与感性追问”，《学术论坛》，2005年第3期。 11.陈彬：“关于理性选择理论的思考”，《东南学术》，2006年第1期。 12.张建伟：“法律经济学理论的最新发展：范式竞争与反思性评论”，《中州学刊》，2003年第6期。 13.丘海雄、张应祥：“理性选择理论评述”，《中山大学学报（社会科学版）》，1998年第1期。 14.吕保军：“行为经济人的三个基本特征”，《经济学家》，2006年5月号。 15.杨春学: “利他主义经济学的追求”,《经济研究》，2001年第4期。 三、外文著作 1. Paul Burrows, Cento G, Veljanovski, The Economic Approach to Law, Butterworth . 2. Jolls, Christine Sunstein, Cass R. and Thaler, Richard “A behavioral Approach of Law and Economics”, Stanford Law Review1998. 3. Cass R. Sunstein, “Review Essay: Law, Economics, and Skeleton of Value Fallacy” in Cass R. Sunstein Ed. Behavioral Law and Economics, Calif. L. Rev., 2001. 4. Cass R. Sunstein, Daniel Kahneman, and David Schkade, “Assessing Punitive Damages (with Notes on Cognition and Valuation in Law)”, Yale Law Journal, vol. 107(1998). 5. Christine Jolls, Cass R. Sunstein and Richard Thaler, “Theories and Tropes: a Reply to Posner and Kelmen ”, Stanford Law Review, (1998). 6. Daniel Friedmann, “The Efficient Breach, Fallacy”, Legal Study, , 36
(1989). 7. Daniel Kahnman, Jack Knetsch, Richard Thaler: “Fairness as a Constraint on Profit Seeking: Entitlement in the Market”, The American Economic Review, , (1986). 8. Schelling,T., The Strategy of Conflict, Harvard University Press,1960. 9. Korbkin, Russell B. and Ulen, Thomas S. “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics”, California Law Review (2000). 10. Friedman, M. &Hechter, M. “The Contribution of Rational Choice Theory to Macro sociological Research. ”, Sociological Theory, ，1988. 11. Daniel Kahneman, and Tverskey, “Prospect Theory: A Analysis of Decision Under Risk”, Econometrician, . (1979). 12. Daniel Kahnman,: “Maps of Bounded Rationality: a Perspective on Intuitive Judgment and Choice”, Prize Lecture, December8, (2002). 13. Bohman, J. “The Limits of Rational Choice” in &T. Fararo (eds). , Rational Choice Theory: Advance and Critique, Newbury: Sage, 1992. 14. Denzay, A., North, D. “Shared Mental Models: Ideologies and Institutions”. Economics Working Paper, (1993). 37
