第 25 卷第 1 期 河南商业高等专科学校学报 Vol． 25 No． 1
2012 年 2 月 Journal of Henan Business College Feb． 2012
收稿日期:2011 － 12 － 08
作者简介:刘坤(1985 －) ，女，山东济宁人，杭州师范大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法。
公司型基金法律问题透析
刘 坤
〔杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 310036
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〕
摘 要:公司型基金在制度设计上类似于股份有限公司，内部法律关系上也具有一定的特殊性，这使其具有其
他形式基金不可比拟的优点。公司型基金治理结构的先进设计，不仅解决了契约型基金所存在的所有者代表缺位
的问题，而且可以更好地保护投资人的利益，防止基金管理人的权利滥用。日后我国《证券投资基金法》的修改应
以此为突破口。
关键词:公司型基金;契约型基金;治理结构
doi:10． 3969 / j． issn． 1008 － 3928． 2012． 01． 022
中图分类号:D922． 287 文献标识码:A 文章编号:1008 － 3928(2012)
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01 － 0090 － 05
一、公司型投资基金:一般原理之探讨
公司型基金是国际上比较普遍的基金形式，它
是指由基金管理机构发起设立，借用公司董事会形
式决定基金重大事项和投资风格，并由基金管理人
负责基金的投资运作，基金托管人负责基金资产保
管的基金组织形式。［1］公司型投资基金在组织形态
上类似于股份有限公司，设有股东大会(持有人大
会)和董事会，并有自己的章程，基金持有人、基金
董事会的权利、义务依法由基金章程规定。基金董
事会代表基金持有人委任基金管理人和托管人。基
金公司资产为投资者所有，由股东(投资者)通过股
东大会选举董事会，由董事会选聘基金管理机构，基
金管理机构负责基金公司的日常运营。基金的资产
按投资者的出资额划为等额股份，投资者按其持有
的股份份额在股东大会上行使职权。但是它又与一
般的股份有限公司不同，它并不进行具体的实业经
营，没有生产设备和厂房。
1．公司型基金法律关系
研究公司型基金法律关系，首先要对其本质有
所了解。对此问题，学界存在两种不同的观点。一
种认为公司型基金本身就是公司法意义上的公司，
另一种认为公司型基金的落脚点是基金，公司型基
金是采取公司形式的一种基金组织，其本质不是公
司而是基金，其设立不需要到工商局进行注册
登记。［2］
笔者认为，公司型基金不过是理论上对证券投
资基金从组织形式上进行分类的结果，是基金的一
个类别。认为公司型基金是“公司”，实际上只看到
了公司型基金制度设计中的法律当事人之一基金公
司，这是对公司型基金的片面认识。［2］基金公司虽
然依公司法原理组建，并具有法律主体资格等一般
公司的特征，但是基金公司只是公司型基金运行中
的一个环节，不过是投资基金法律关系下投资者身
份的集合而已。而且，基金公司的公司性质无法完
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全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金
运作的完整链条上分析，公司型基金法律关系的本
质应归结为基金。［3］在实际运作中，基金公司与基
金管理人、托管人的权利、义务和契约型基金法律关
系的构架是一样的，都需按信托法原理构造当事人
的权利义务。具体而言:
(1)公司型基金法律关系属于民事法律关系。
民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民
事权利和民事义务为核心内容的社会关系。［4］从基
本特征上看，民事法律关系具有主体的平等性，不仅
当事人在法律地位上是平等的，而且在许多法律关
系中当事人的权利义务具有对等性与相应性。民事
法律关系还具有一定程度的任意性，多数情况下可由
当事人在合法的前提下自由选择、自主决定。民事法
律关系的内容具有财产性，是平等主体在商品生产和
交换过程中形成的社会关系在法律上的表现。
公司型基金法律关系符合民事法律关系的上述
特征。首先，公司型基金法律关系是发生在投资者、
基金公司、基金管理人与基金托管人等平等主体之
间的权利义务关系。在公司型基金法律关系中，各
方当事人之间的法律地位是平等的，不存在隶属关
系。其次，公司型基金法律关系体现了当事人的意
志。公司型基金法律关系的当事人可以依其意志自
由选择、自主决定法律关系的发生、变更与消灭。第
三，公司型基金法律关系是一种财产关系。公司型
基金法律关系围绕基金展开，各方当事人的义务都
是以物质利益为内容的。因此，公司型基金法律关
系在性质上属于民事法律关系。
(2)公司型基金法律关系是一种相对独立的民
事法律关系。公司型基金法律关系是以基金财产为
中心，涉及投资者、基金公司、基金管理人和基金托
管人四方当事人，并以四方当事人的权利义务为内
容的一种法律关系，它有别于传统的信托法律关系，
兼具物权关系与债权关系的内容，因此，它是一种相
对独立形态的权利义务关系，而确立该种关系，有必
要在信托法之外另立特别法对其加以调整。
2．公司型基金盛行原因
任何制度的兴起都不是偶然的，必然有其原因。
如今，美国是公司型基金最为发达的国家。1924 年
3 月 21 日，在美国波士顿成立了“马萨诸塞投资信
托基金”。这只基金由哈佛大学的 200 名教授出资
5 万美金组成，由“马萨诸塞金融服务公司”负责管
理，其宗旨是为投资者提供专业化投资管理，这是美
国第一个公司型开放式基金。之后，美国的基金业
迎来了一个辉煌的发展时期。1940 年，公司型开放
式基金的资产已经增长到近 5 亿美元，占整个基金
资产总额的 40%左右。但是，20 世纪二三十年代爆
发的世界经济危机给新兴的美国基金业带来了沉重
的打击。于是美国政府在其后几年里陆续颁布了一
系列法律:1933 年《证券法》、1934 年《证券交易
法》、1940 年《投资公司法》和《投资顾问法》，这些
法律成为美国基金业快速发展的良好基础。二战
后，美国证券投资基金业重拾往日辉煌，共同基金
(开放式的公司型基金)规模逐年上升，在 1940 年
到 1970 年的 30 年间，其资产的年平均增长率为
17%;投资者的数量从 1940 年的 30 万增长到 1970
年的 1070 万，年均增长率为 13%;基金的数量也从
1940 年的 68 只增加到 1970 年的 361 只，年均增长
率为 6% 。［5］现在在美国的基金业中，共同基金占
据了 92%的市场份额:美国 2007 年证券投资基金
业总资产为 12997 亿美元，其中共同基金(mutual
fund)占 12021 亿，其他的封闭式基金、ETF、UIT 仅
有 976 亿美元。［2］公司型基金在美国的成功，吸引
了世界的目光，不少国家纷纷效仿。如今，公司型基
金已成为社会基金的主流形式。
从公司型基金的发展历程来看，公司型基金的
兴盛在于其治理结构上的比较优势。所谓公司治理
结构是指与公司剩余控制权和剩余分配权相关的一
整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的
目的，如谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险
和收益在不同企业成员之间如何分配等问题，其核
心的逻辑在于控制权与剩余索取权相匹配。［6］投资
基金法律关系中，基金管理人拥有对基金资产的剩
余控制权，基金持有人拥有基金剩余收入的索取权，
并承担基金运作过程中所有的风险。基金管理人独
掌大权的情形必然会导致基金管理人的道德风险问
题。因此，加强对基金管理人的监督成为维护基金
持有人利益的必要措施。不可否认的是，由于地位
的相对弱势以及信息的不对称等原因，基金持有人
对基金管理人的监管往往不到位，最终起不到预期
效用。而公司型基金正是因为突破了这一难题，一
举成为业界新秀，在基金市场中发挥了后发优势。
在公司型基金中，由基金公司选任基金管理人和基
金托管人，基金托管人不再受制于基金管理人，改变
了基金管理人一人独大的情况。而且，在这样一种
治理结构中，基金管理人被置于严密的监管体系之
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中，一方面由基金公司代表基金份额持有人对其进
行监管，另一方面，基金托管人也可以独立对其进行
监管。此外，为了更有利地保护基金份额持有人的
利益，公司型基金在治理结构中引入了独立董事制
度，独立董事可以直接对基金管理人加以干预，及时
防止基金管理人有损于基金资产的行为。“证券投
资基金的精髓是以信托为核心，以保护中小基金参
与者的利益为重心”［7］，公司型基金的诸多设计有
效地维护了这一理念，保证其在基金市场中立足。
二、我国投资基金立法之不足:公司型基金的
缺失
《证券投资基金法》是我国规范投资基金业的
立法，从名称上不难看出，其调整范围仅限于证券投
资领域。《证券投资基金法》全文共 12 章 103 条，
分为总则、附则与其他一些具体规定。从总则和附
则的规定中可知，该法所规范的基金在组织形式上
有且仅有契约型一种，且基金资产只可通过公募方
式募集。因此，该法的调整范围仅限于以公募方式
募集的证券投资基金中的契约型基金，即公开发行
的契约型证券投资基金。
关于契约型证券投资基金，《证券投资基金法》
对其主体，即基金管理人、基金托管人、基金份额持
有人的权利义务分章进行了规定;并对基金的运行，
即基金的募集，基金份额的交易，基金份额的申购与
赎回，基金的运作与信息披露，基金合同的变更、终
止与基金财产清算、监督管理进行了规定;为切实保
护投资者利益，还规定了基金管理人和基金托管人
的法律责任。
自《证券投资基金法》颁布以来，中国的基金业
突飞猛进，现已发展为证券市场的重要组成部分。
虽然契约型基金在我国发展势头良好，但在实际运
作中暴露出来的问题越来越多，《证券投资基金法》
的规定还不足以应对金融市场上的棘手问题，类似
于基金黑幕的丑闻还在频频上演，基金治理结构亟
待解决。我国《证券投资基金法》存在的不足主要
表现在以下四个方面:
1．基金内部治理结构存在缺陷
内部人控制现象是一个与公司治理相伴而生的
问题。在我国，依目前的法律规定，基金的主要发起
人应为商业银行、证券公司、信托投资公司及基金管
理公司等，根据中国证监会的有关规定，基金管理公
司的主要发起人也是商业银行、证券公司或信托投
资公司等，其他市场信誉较好、运作规范的机构虽可
作为发起人参与基金管理公司的设立，但尚不能承
担主要发起人的职责。［5］这就使得大多数基金发起
人同时也是基金管理公司，从而形成一种自己设立
基金公司再由自己管理的奇怪现象。这也为基金管
理人自谋利益营造了空间。此外，基金管理公司的
董事会、监事会、经理等各组成部分皆由内部人组
成，因此，不可避免地出现这样一种情形:上述机构
只负责公司股东的利益，在股东利益与基金持有人
利益出现冲突时，往往受损害的是基金持有人一方。
虽然在目前的体制下，立法赋予了基金管理公司的
高管保护投资者利益的责任，但在利益上并不代表
基金持有人，因而始终无法遏止基金管理人道德风
险的出现。
2．基金持有人主体缺位
在契约型证券投资基金中，基金持有人在将其
资产委托给基金管理人后，并不直接参与基金管理
人对基金资产的管理和运作，其监督制约权只能通
过出席基金持有人大会来行使。为保证基金持有人
大会的正常召开，《证券投资基金法》为基金持有人
大会召开的人数设置了较低的标准。《证券投资基
金法》第 72 条规定:“代表基金份额百分之十的基
金份额持有人可召集基金持有人大会”。但是，大
多数基金持有人投资基金只是为了搏取短期的利
差，他们只关心基金净值，并不关心基金持有人大会
的召开，在基金治理上他们往往希望借助其他股东
的力量管理基金运作。此外，基金持有人较为分散，
基金持有人大会的表决又一直采取“默示赞同，明
示反对”的形式，难以保证基金持有人大会的有效
召集和合理表决，这种“搭便车”的心理与表决上的
理性冷漠，往往导致基金持有人大会流于形式，对基
金管理人的监督名存实亡。［8］甚至还有许多基金管
理公司的某些基金自成立以来未曾召开过一次持有
人大会。［9］
3．基金托管人的监督有名无实
《证券投资基金法》第 30 条规定:“基金托管人
发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和
其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝
执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监
督管理机构报告……”具体运作中，托管人虽然保
管基金资产，但对资产的具体投资行为无权干涉，
只能听从管理人的指示并进行辅助性管理。我国基
金托管人只有法定的几家商业银行可以担任，商业
银行的主要职责是保证基金资产的安全、执行基金
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管理人的投资指令、监督基金管理人的投资运作并
负责银行账户管理及证券交易清算等，其对基金管
理人投资运作的监督作用体现不够。［8］在竞争激烈
的今天，基金托管业务已是商业银行一项重要的中
间业务和利润增长点，谁也不愿失去这块肥肉。因
此托管人往往侧重于托管基金资产带来的收益，而
忽视了保护投资者的合法权益。
4．行业自律机制的缺失
行业自律组织是保证基金业健康发展的最后一
道防线，因此在基金业比较发达的国家，少不了基金
业自律组织。我国《证券投资基金法》第 10 条规定
:“基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，
可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，
提供行业服务，促进行业发展。”由于该条使用的
“可以”一词不具有强制性，行业自律组织的设立便
成为一种可有可无的行为。因此，目前我国并没有
成立基金业自律组织。
综上，在现行《证券投资基金法》的框架下，基
金治理结构上的缺陷无法确保基金持有人的利益始
终居于第一的位置，尽管《证券投资基金法》、《证券
投资基金管理公司内部控制指导意见》及《关于完
善基金管理公司董事会人选制度的通知》等规范性
文件已描绘出了基金持有人大会、基金管理人及基
金托管人之间相互牵制的治理框架，但从效能考察，
这种结构并没有有效地缩短或消除基金持有人的剩
余分配权与基金管理人的剩余控制权之间的剪刀差
问题。［10］因此，基金管理人的道德风险与逆向选择
始终成为《证券投资基金法》无法克服的难题。
三、立法建议:引入公司型基金促基金业发展
当一个法律制度无法反映社会现实需要，无法
应对亟待解决的社会诉求时，它的存在对于社会成
员生活质量的提高以及国家经济的繁荣无疑是意义
不大或是没有意义的，因为它不仅在中国这片法治
意识薄弱的本就积贫积弱的土地上消融了善良的人
们对法律可能的信仰，也导致法律规则应有的效能
出现一种边际递减效应。［10］因此完善相对落后的法
律，使其适应经济与社会的发展，是当下立法者的重
任。本文的目的并不是对我国《证券投资基金法》
的全盘否定，而是在对基金立法不足的分析与实践
批判的基础上，作出一些对策性的回应。
鉴于契约型证券投资基金的不足，我国应及早
修改现行《证券投资基金法》。学界呼声越来越高，
同时提出了不少立法建议，主要有:成立基金持有人
常务委员会，引入独立董事制度以及行业协会自律
机制，强化托管人的法律地位，发挥中介组织评级体
系的影响，引入公司型基金等。综合考量之后，笔者
则更倾向于引入公司型基金这一途径。主要原因在
于:相对契约型基金而言，公司型基金由于其治理结
构上的不同，具有不可比拟的优势。
首先，公司型基金治理结构最独特之处在于基
金公司的存在，这也正是其相较于契约型基金的优
势所在。基金持有人除了具有投资者的身份外，还
是基金公司的股东，他们依法享受权益、履行义务。
公司型基金的最高权力机构是基金持有人大会，由
此产生基金董事会。基金持有人通过基金持有人大
会就重大事项行使发言权和表决权，公司型基金运
作中的重大事项由基金董事会决定。公司型基金治
理结构的这种设计，从投资者的角度出发，解决了契
约型基金所存在的所有者代表缺位的问题，可以更
好地保护投资人的利益，防止基金管理人的权利
滥用。
第二，在公司型基金中，基金管理人和委托人是
作为被选择的对象而存在的。只有具备高的投资管
理水平、强的风险控制能力、多的基金产品创新、好
的客户服务意识，才能成为合格的人选。客观上迫
使基金管理人的运作机制更加科学、规范，托管人更
加尽职尽责。在国外还有专门的中介机构对基金经
理人的业绩进行公开评估，市场对基金管理人的成
绩与过失一览无余。［11］基金管理人选任，是通过招
投标的方式完成的。参加竞投标的金融机构首先根
据有关法律法规和《基金章程》的规定提出基金资
产管理运作方案，中标的基金管理人和基金托管人
要与基金公司签署《基金合同书》和《基金托管协议
书》。在上任后，管理人需定期向基金公司提交基
金资产报告、运作建议报告及其他资料。基金公司
通过定期召开董事会会议，监督管理人的工作。在
必要的时候，基金公司直接委托注册会计师事务所
对基金管理人、基金托管人的基金账户进行审计。
因此，在公司型基金运行中，基金公司居于主导地
位，基金管理人或基金托管人若违反《基金合同
书》、《基金托管协议书》的有关规定，基金公司可随
时予以更换。因此，基金管理人独大的局面在公司
型基金中不复存在。
第三，公司型基金中，独立董事的制度设计，也
在很大程度上起到了保护投资者利益的作用。独立
董事的主要责任是“监督基金的运作，并负责处理
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基金与管理人及其他服务机构之间的利益冲突”。
独立董事和其他董事一起共同参与、监督和表决有
关投资基金的重大决策，通过独立董事的独立性及
其表决权的优势来影响董事会的决策，保障投资者
免受基金经理及其关联单位违规行为的损害。［12］为
保障独立董事职权得以实现，立法一般对独立董事
制度的任职要求、任命方式、职能定位、比例、配套机
制等方面做详细的规定。
公司型基金是世界基金业的发展趋势。在世界
证券投资基金业领域，公司型基金净资产的规模处
于主导地位，而且具有极大的市场发展空间。作为
基金发源地的英国，基于契约型基金不断暴露出的
不足，不断调整自己的基金制度，对契约型基金进行
突破，建立了公司型基金。美国是公司型基金最为
发达的国家。资料显示，美国的公司型基金数量虽
然仅占全球基金总数的 25%，但其资产规模却占到
全球基金资产规模的 80%以上。契约型基金发展
最为成功、最为发达的日本，也于 1998 年年末开始
通过《金融体系改革法》引入欧美广泛采用的证券
投资法人———公司型投资信托。我国《证券投资基
金法》为公司型基金的发展留下了空间，因此在我
国经济发展势头良好，金融业不断拓展的时候，应当
顺应市场需求，引入公司型基金，与契约型基金一
道，作为基金界的两架马车，推动我国经济发展。
四、余论
现代社会的经济发展和政治发展都主要由法律
来设定其有序的规则框架。就与市场经济的关系而
言，法治的目的在于规范商业行为以维护市场秩
序。［13］克服当前基金业立法的缺陷，使其更好地发
挥为基金持有人利益服务的作用，当成为职业法律
人的立法者思考问题的焦点所在。纵观我国当代每
一次法律修改，无不以更好地服务于市场经济的发
展和人民的利益为宗旨。因此，笔者相信，我国以引
入公司型基金为引子实现基金业立法的完善也一定
会不负众望，其结果无疑是使广大投资者充分享受
基金投资带来的“果实”。
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