（房地产管理）房地产法
案例
案例 2：关于“广州维修基金第一案”的探讨
[案情]1998年 8月 8日，广东某业主李女士与东悦居小区开发商签订《商品房买卖合同》，购买
位于该小区的住房一套。
1998年 10月 1日，《广东省物业管理条例》（以下称《条例》）开始施行。该条例由广东省人大
常委会颁布。其中第 32条规定：物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二，
在向业主委员会移交物业管理权时，一次性划拨给业主委员会，其所有权属全体业主共同所有。
1999年 1月 1日，《住宅共用部位共同设施设备维修基金管理办法》（以下称《办法》）开始施行。
该办法由国家建设部、财政部颁布。其中第 5条规定商品住房在销售时，购房者与售房单位应当
签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款 2～3%的比例向售房单位缴交维修基金。
2003年 9月 1日，《物业管理条例》开始施行。该条例由国务院颁布。其中第 7条规定，业主应
按照国家有关规定交纳专项维修资金。
[裁判]2003年 9月，李女士将开发商诉至广州市中山区法院，要求其依照《条例》的规定，为
该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李女士诉讼主体资格不符合法律规定为由，驳回原告的
起诉。李女士不服，向广州中院提出上诉，二审法院裁定“撤销原审裁定，本案由东山区法院
进行审理”。
2005年 1月，东山区法院重新开庭审理该案，判决开发商补缴物业维修基金 3724元。
2005年 4月，广州市中院二审开庭。2006年 1月 12日，法院终审裁定：以现行法律法规对维修
基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定，维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处
理的条件为由，撤销一审判决，驳回业主李女士的起诉。
[评析]本案审理过程中最突出的问题是：当民事案件需要以国务院各部门和地方立法机关发布的
行政法规、部门规章、地方性法规为依据，而不同的法律文件中就同一事项做出了不一致的规定，
法院应当如何处理？
一、关于本案：事实上，上述问题在行政诉讼中极为普遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针
对行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多数情况下，行政机关做出具体行政行为的依据通常
是法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或行政机关发布的
其他形式的规范性文件。一旦提起行政诉讼，就启动了对被诉具体行政行为合法性的司法审查。
审查中的一个重要环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》和《行政诉讼法》的规定，
人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。
在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。依据
《立法法》的规定，国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规和地方规章，而地方性法规与
部门规章的效力相当。为解决行政诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题，最高人民法院在
2004年 6月发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就此专门做出了明
确的规定。
《办法》颁布的时间为 1998年。依照当时的《行政法规制定程序暂行条例》（已废止），如果《办
法》系经国务院常务会议审议通过或经国务院总理审定，由国务院或国务院批准、国务院主管部
门发布，该办法就应属于行政法规。但该《办法》的颁布单位为建设部和财政部，而不是国务院。
因此，该办法应属于部门规章。
本案中，广东省人大常委会颁布的《条例》属于地方性法规，其效力应与部门规章相当。1999
年 8月，广州市国土局、房地产管理局颁布了《关于加强我市物业管理的通知》，意图对专项维
修资金的缴纳问题做出调和性的规定，但该规定属于地方政府规章，其效力低于部门规章和地方
性法规，不足以解决二者之间的效力冲突。2003年 9月，国务院颁布了效力高于部门规章和地
方性法规的《物业管理条例》，其中明确规定业主应“按照国家有关规定缴纳专项维修资金”。到
此为止，“在广东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问题终于有了定论。
但是，在国务院《物业管理条例》出台前已经购买的商品房，其物业维修基金应如何处理呢？这
仍然是一个悬而未决的问题。据媒体报道，具有相似情况的业主多达数十万户、涉及维修基金以
数十亿计。
二、本案是否属于民事诉讼受案范围？
《民事诉讼法》第 3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之
间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
法院认为本案不属于民事诉讼受案范围。但本案中并无犯罪事实发生，也明显不属于刑事诉讼，
那么其是否属于行政诉讼受案范围呢？行政诉讼最显著的特点之一就是需要有行政机关的参与，
其目的是解决就某一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉及行政机关的任何具体行政行为，
也并无任何行政机关参与其中，很显然不属于行政诉讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财
产问题产生的纠纷，当事人向法院提起诉讼是其行使诉权的正当要求。因此，可以肯定地说，本
案应当属于民事诉讼受案范围。二审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条
件”为由驳回起诉是不恰当的。
三、本案是否需经“行政主管部门前置处理程序”？
二审法院驳回起诉的另一理由是：《条例》和国务院颁布的《物业管理条例》均就物业管理维修
基金的收取、使用和管理等事项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应由行政主管部门前置处
理为宜，原审以民事案件受理并做出实体判决不当。
那么，这些条例中对“行政主管部门前置处理程序”有没有规定呢？
先来看一下《条例》：第 32条“物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门
设立专款账户代为管理，不得挪作他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门管理物业管理
维修基金的职责，与二审法院“行政主管部门先行处理”的提法相去甚远。
《物业管理条例》：第 54条：“专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管
部门会同国务院财政部门制定。”这一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理制定相关规定
的权限。但也并未规定建设单位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时的“行政主管部门先
行处理”程序。而且，《物业管理条例》也明确规定由购房人（业主）缴纳维修基金，并没有为
当事人的约定留出余地。
另外，二审法院的这一理由，并不符合《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第 111条对
人民法院受理后的案件的处理做出了列举性规定，其中包括“告知原告提起行政诉讼”、“不予
受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依照法律规
定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种做法的前提是“法
律规定”，《条例》和《物业管理条例》分别属于地方性法规和行政法规，并不属于“法律”的
范畴。即使这些条例中就“行政主管部门先行处理”有所规定，也不应成为法院驳回起诉的理
由；退一步说，即使有某个“法律”对此有所规定，法院也应告知当事人向有关机关申请解决，
而不是“驳回起诉”。
四、二审法院的两个裁定自相矛盾
从媒体报道中我们得知，业主在一审中被驳回起诉并上诉后，广州中级法院做出的裁定认为当事
人双方具有商品房屋买卖关系，小区业主就物业管理维修基金纠纷向法院提起诉讼，没有违反《民
诉法》之规定，裁定“撤销原审裁定，本案由东山区法院进行审理”。而经发回重审并由开发商
上诉后，该法院又认为“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件”，裁定撤销原判决，
驳回原告的起诉。
上述两个裁定是互相矛盾的。首先，第一个裁定推翻了一审裁定、确认了该争议的民事可诉性，
即认为一审法院驳回业主的起诉是错误的，因此才将案件发回重审。而第二个裁定则推翻了第一
个裁定，认为该争议不具备民事可诉性，甚至不应当作为民事案件来受理，继而驳回原告的起诉。
所以，这种矛盾是根本性的矛盾，结论完全相反。作为中级法院，先后做出完全相反的裁定，不
仅令当事人无所适从，也使得法院裁判失去了应有的严肃性。
五、本案应裁定中止审理
依据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，在行政诉讼中遇到行
政规章与地方性法规就同一事项规定不一致时，一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行
政法规授权部门规章做出实施性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，
部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的
市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项做出的规定，应当优先适用；（3）地方政府规章根
据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况做出的具体规定，应当优先适用；
（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项做出的规定，应当优先适用；（5）能
够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法
院送请国务院裁决。
上述规定仅适用于行政诉讼，对于是否适用于民事诉讼程序还没有相应的解释出台。但是，我们
可以从《民事诉讼法》找到应当中止诉讼程序的依据。《民事诉讼法》第 136条：“有下列情形
之一的，中止诉讼：……（六）其他应当中止诉讼的情形。”
《条例》和《办法》的效力冲突问题，是本案的关键问题。这个问题不解决，就无法就案件实体
问题做出正确的判断，无法做出恰当的判决。但是，这个问题需要通过法律规定的途径去解决，
所需时间长短尚无法预计。因此，在这种情况下中止案件审理是恰当的做法。
根据《立法法》的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适
用时，应由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性
法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。就本案，
法院应裁定中止审理后，将问题层层提交最高人民法院，由最高人民法院依据《立法法》的规定
提交国务院处理。
六、悬而未决的问题
《办法》于 1999年 1月 1日开始实施，其与《条例》的矛盾在其问世之日起就已经存在。而这
一时间距离“广东物业维修基金第一案”的最终判决已经有 7年多的时间。7年时间对于一个国
家、一个地区的法制进程来讲，不可谓不长。在此期间，经济发展居全国前列的广东省境内建成
了成千上万的商品房，也有数十万计的人们兴高采烈地搬入了新居，但这两个条文之间的矛盾却
始终未能解决。这一矛盾继而导致数十亿元的物业维修基金处于不稳定状态，而承载着人们希望
的“广东物业维修基金第一案”竟是以这样的结果而告终。这种情况下，人们的惊愕和失望不
难理解。
作为法律工作者，笔者可以理解有关法院的工作人员在审理案件过程中的辛苦工作，法官们也许
已经采取了种种不懈努力、考虑了各种因素、协调了各种关系，但最终的结局并不尽如人意。这
一悬而未决的问题依然困扰着广大人们。广东众多的业主恐怕只能期待着“第二案”、“第三
案”、甚至“第 N案”去解决这个问题。
案例 3：买卖不破租赁原则
[案情]曾先生在选购了一套二手房时，被前业主告知该房产已经有人承租，租期尚有九个多月才
到期，曾先生以为购买了房屋后就有权随时要求承租人搬离，于是于前业主签订了合同并办理了
过户手续，但是，在与承租人交涉限期搬离的过程中，承租人提出“买卖不破租赁”的概念要
求继续承租，并指责前业主和曾先生没有尊重其“优先购买权”，其有权主张曾先生的房屋买卖
行为无效。
这是在转让已经租赁的房产过程中普遍存在遍的问题，承租人所提出的“买卖不破租赁”是一
项专业法律术语，具体解释为租赁房屋发生转移的场合，承租人对于该房屋的使用权，不会因为
该房屋的买卖而受影响，买受人仍应当继续履行原租赁合同的规定，此时租赁权的效力大于买卖
双方的转让效力，只有当租赁期限到期时，买受人方才可以行使完整所有权。
对此，我国法律有明确的规定：《合同法》第 229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变
动的，不影响租赁合同的效力”，《城市房屋租赁管理办法》第 11条规定：“租赁期限内，房屋
出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”；《最高人民法院关于
贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 119条第二款规定：“私有
房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继
续有效”。
而承租人提出的“优先购买权”则是指出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优
先购买的权利。《合同法》第 230条规定：“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期
间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”；《城市私有房屋管理条例》第 11
条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提起三个月通知承租人，在同等条件下承租人享有优
先购买权。”；最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第 118条规定：“出
租人出卖房屋，应提前 3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按
此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”。
[评析]由此可见，在该案例中，承租人提出要求继续租赁的要求是合法的，承租人的利益应该受
到法律的保护，曾先生无权要求承租人限期搬离，但是有权要求承租人支付租金，因为，曾先生
在取得该房产的所有权的同时也取得了收益权。另外，如果前业主确实没有通知过承租人该房屋
要出售或者承租人表示在同等条件下愿意购买该房屋的话，承租人确实有权主张该买卖关系无效。
建议二手房买受人应当在购房前充分了解要购买的房屋是否已经出租，如果出租，租赁期限是否
快到期，避免影响自己的购房用途或自己的投资计划。
案例 4：转租中的若干问题
[案情]甲与乙签订租房合同，甲将一店面房租给乙经营茶庄，租赁期自 1996年 1月 15日至 2001
年 1月 14日，第一年租金 2万元，以后每年递增 10％，等等。签约后双方各自履行了义务，乙
添置设备，领取营业执照后进行经营，至 1998年 9月 8日，乙将茶庄以财产租赁的形式转租给
丙，时间一年，至 1999年 9月 8日。茶庄设施租赁金额人民币 45000元，支付给乙方。其中对
房屋租金乙、丙约定，房租 25813元于 1998年 9月 8日和 1999年 3月 7日分二次交清，丙直接
上交给甲，等等。甲对乙、丙转租赁协议认可，并为乙、丙到公证处公证该协议出具了书面函。
后因丙未重新办理工商登记以及未按时向甲支付房租，甲向乙请求支付未果。
[裁判]甲向法院起诉乙，要求乙支付租金。一审判决认为乙、丙转租协议因得到甲的同意，乙、
丙协议中约定丙直接将租金交付给甲，应认定丙对甲负有交付租金的义务，从而免除乙向甲交付
租金的义务，故甲向乙请求支付房屋租金没有法律依据，判决驳回诉讼请求。二审认为，乙与丙
在乙租赁期内订立转租协议，该转租行为得到出租方甲的同意，故应认定出租人（甲）与转租人（乙）
双方对转租期内的租金支付等重新作了约定，故甲无权再向乙主张转租期间的租金，维持一审判
决。
该案涉及以下几个问题：
1.转租与租赁权的让与之区别；
2.出租人请求权的行使；
3.乙是否已退出租赁关系，对丙未支付租金的义务承担什么责任。
[评析]法理探析：我们先从转租和租赁权让与说起，大多数国家将其与转租一同加以规定，我国
《合同法》没有规定。因此有人主张适用转租的规定，也有人认为可以适用《民法通则》第 91
条的规定和《合同法》第五章关于“合同的变更和转让”第 79条、88条、89条之具体规定。
我认为这是不妥的。如果对租赁权让与的认识及性质定位不准，在司法实践中很容易引起混乱。
因为租赁权的让与并非仅是合同债权的让与，而是包括支付租金义务等多项合同义务在内的一种
法律地位的转让。故租赁权的转让不应根据债权让与的法律规定来判断，而应根据合同债务转让
的规定来确认，即债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债务人同意。
转租与租赁权的让与区别主要有：其一，从法律性质来分析，转租系承租人与次承租人之间成立
新的租赁合同，租赁权让与为承租人法律地位的转让，往往表现为租赁债权的转让，实践中往往
与营业财产一并转止，往往成立资产及经营权的转让合同关系。故合同性质不同。其二，从当事
人之间法律关系分析，转租后转租人仍享有租赁权，并未退出原租赁关系，同时转租人与次承租
人之间又产生新的租赁关系，转租人在租赁物上为次承租人设定新的租赁权。而租赁权的让与则
不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权之后，退出租赁关系，第三人代其位，成为
租赁合同的当事人。其三，从法律关系的内容分析，转租中，次承租人对于（转租人）支付的是
租金，一般分期进行；租赁权让与，受让人对于作为转让人的承租人，一般须一次性给付对价；
转租中，两个租赁合同的条件可以不同，租赁权的让与中，受让人承受出让人的地位。
从上述案例分析，乙与丙约定在丙转租的一年中租金由丙直接支付给甲，且乙又将自己承租期间
添附的营业财产一并转让，似乎是一种租赁权的让与，但甲与乙之间的租赁合同并未终止，租赁
期间并未终结，乙并未从与甲之间的租赁关系中退出，因而，丙没有取代己的地位，丙与乙之间
只是转租关系，而不是租赁权让与。但该案的争议问团是，乙、丙之间关于租金支付方式的约定，
由于甲的事前认可，是否意味着乙已免除其义务或如二审所认定，是三方的重新约定，故乙可以
免除支付租金的义务。笔者认为，一审、二审的认定，是典型的形而上学，是舍本求末，没有从
甲、乙、丙之间形成的法律关系去探求适用法律的门径，因而是值得研究商讨的。显然，关于丙
将转租房屋的租金支付给甲的约定，只是乙、丙之间转租协议的一个重要条款，这一条款并没有
改变该转租协议的性质，作为承租人（转租人）己仍然承担着因丙而应负责的事由所产生的损害
向甲（即出租人）负赔偿责任或连带责任，这是一种无过错责任。当丙没有按照转租协议履行向
甲支付租金的义务时，乙对此毫无疑问地对甲承担赔偿责任，甲向已行使请求权，自无不当，法
院驳回甲的诉讼请求于法无据。
甲是否可径向丙行使租金请求权呢？第一观点认为不能，按照合同相对性原则，甲、丙之间不存
在直接的法律关系，丙可以拒绝履行。第二种观点认为，从保护出租人利益出发，加之转租合同
对租金有特别约定，故甲可直接向丙行使诉权，这时丙可以成为被告而不是第三人。笔者倾向于
第二种观点，因为租金乃租赁合同的核心条款，乙、丙之间的特别约定，使丙负有向甲支付租金
的义务，基于这一特别约定，甲自然可以直接向丙行使诉权，此时，丙因这一特别约定而丧失对
抗权。
甲是否可以同时向乙、丙行使请求权呢？对此也是有争论的问题，对于普通的转租合同，出租人
对次承租人当然不存在租金请求权。但该案中，有人认为甲可以起诉丙的同时，主张己为连带清
偿，故丙、乙可同为被告，对丙的请求是基于乙丙之间的特别约定，对乙的请求是基于乙是转租
人的地位，故丙、乙可为共同被告。笔者倾向于这一观点。但甲起诉乙的同时能否起诉丙呢？对
此笔者持否定态度，当甲选择己起诉之后，他便丧失了同时选择丙的权利，丙在诉讼中的地位便
不复产生。因为丙既不可能因为己不履行合同义务而成为被告，更不会因此成为第三人。
争议主张：
转租中是否存在不当得利，实践中颇有争议，理论上也莫衷一是，我国《民法通则》第 92条规
定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。”
作为债的发生根据之一，不当得利系一项法律事实而非民事法律行为，不当得利之债完全是基于
法律的直接规定而非当事人的意思而产生。
转租中是否存在不当得利，传统民法理论毫无疑问持肯定态度，我国《民法通则》第 91条“合
同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得
牟利……”，该规定一般被视为对转租不得牟利的法律适用原则，曾经产生了无数个转租合同无
效的判例。显然，这一明显带有计划经济铬印的祛律规定，今天看来已十分不合时宜。因此，不
少省高院以“审判纪要”或座谈会纪要的形式对此作出了修正。这一法律原则，从保护社会经
济流转稳定性和计划性出发，保护物的静止安全状态，但显然不符合租赁合同本身内在价值取向，
违背了市场经济的基本法则，随着市场经济的发展，这一法律规定在司法实践中必将逐渐地被扬
弃。
但转租是否存在不当得利，我们仍然要分别合法转租和不合法转租两种状态下进行考察，先研讨
合法转租的情况。
让我们通过具体案例进行剖析。某甲与某已签订一房屋租赁合同，某甲将二室一厅的一套公寓房
以年租金 4000元的价格租赁给某乙，租赁期 5年。2年后，某乙欲转租其中一室，某申同意后，
某乙将其中一室转租给某丙，期限三年，年租金 4000元。当某甲得知该租金价格后，与某乙商
量变更原租赁合同，欲收回一室，租金不变，某乙拒绝。某甲遂向法院起诉，要求已返回国转租
而获利部分。对该案处理有二种绝然不同的观点。第一种观点认为，当承租人征得出租人同意将
租赁物一部或全部转租于他人时承租人（转租人）取得了对租赁物的处分权，因此，其转租行为
对出租人既不构成无权处分，也不造成损害，其转租“渔利”，自然合法合理。第二种观点认为，
承租人（转租人）通过转租获取的超过其原租金的一部分利益，应属于不当得利。其理由主要有
二，一是出租人是租赁物的原始处分权人，二是转租人可以转租获利，为什么出租人不可以直接
通过出租而获利呢？
我认为，第二种观点在理论上是站不住脚的，在实践上是十分有害的。就上述案例，我们可以作
出以下分析判断：显。甲、乙之间租赁合同合法有效，对双方有拘束力。2.乙基于该租赁权，对
抗甲之变更合同的请求。3.乙在五年的租赁期内因支付租金这一对价，从而获得了甲之二室一厅
这一租赁物的占有、使用收益权。4.乙的转租征得了甲的同意。5.乙转租后在获取较高租金的同
时。自己也要忍受生活上之不便（因空间缩小了，居住人口增加了）。如果认为甲是租赁物之原
始处分权人，就可以不顾合同关系的存在，单方面地去追求利益的话，那么《合同法》规定的人
们经济交往中的诚实信用原则、合同严守原则以及禁止权利滥用原则又将如何发挥规范市场主体
的作用呢。显然，甲的请求明显违反了上述之原则，特别是违反了禁止权利滥用原则，合同当事
人在享受合同约定的权利的同时，也必须履行合同约定的义务，当甲按约收取租金后，他便同时
丧失了出租房的占有、使用、收益权，这一权利义务的设定，对甲、乙均有拘束力，不得随意变
更，假如法律认可甲的随意变更、势将造成经济生活中利益主体活动的无序性。
乙转租获利的合法性在于，首先他因征得出租方的同意而取得了对租赁物的处分权；其次，该转
租行为是基于自身的租债权设定的一个新的租赁权；再次，乙在支付租金的同时获得了对租赁物
占有、使用权，基于这二项权利，可为收益权，自无不当之处。假如乙、丙转租造成房屋结构破
坏等情况，也自有租赁合同的具体规定加以规范，完全不适用不当得利原则，不构成不当得利之
债。我国《合同法》第 225条明确规定“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租
人所有……。”
不合法转租之获利部分是否构成不当得利。在理论上也还是有争议的，最典型的莫过于王利明先
生对这一观点的先后不同认识。王先生目前比较倾向和认同的是对此持肯定观点。他认为“因
承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人的获得扣除了租金部分的剩下的收益部分，可
作为不当得利而向出租人返还。”但在 80年代末 90年代初，王先生的观点正好相反，在其“论
返还不当得利责任与侵权责任的竞合”一文中（见《民商法研究》第一辑法律出版社版 P552）
却主张“值得注意的是，在租赁关系存在期间内，承租人非法转租所获得的收益是否构成不当
得利？我们认为并不构成不当得利。既然出租人与承租人之间具有合法的租赁关系，则依据合同
规定，承租人支付租金有权对租赁物进行使用收益，出租人对租赁物已不能行使使用收益权能。
所以，承租人因违约转租而获取收益，并未致出租人重大损害……不得要求承租人返还不当得
利。”该观点与台湾学者王泽鉴先生所持观点有着惊人的一致。王泽鉴先生认为承租人违法转
租，非属无权处分行为，且出租人与承租人有租赁契约关系存在，承租人支付对价而为使用收益，
出租人对租赁物已无使用收益之权能，故承租人违法转租并未致出租人受损害，从而违法转租原
则上应有租赁契约上求其解决，出租人可终止契约或请求债务不履行之损害赔偿。无须藉助于不
当得利请求权。
产生上述观点分歧的原因在于对承租人违法转租的行为是否侵犯出租人之所有权的认识不同。根
据我国《民法通则》第 72条将财产所有权的变动作为合同的直接效力，和《保同法》第 51条规
定的无权处分制度，结合《合同法》第 224条关于“承租人经出租人同意的，可以将租赁物转
租给第三人。”之规定，可以明显地看出我国债权法对无权处分制度的规定比较严格，根据上
述我国法律的规定，承租人违法转租在司法实践中往往被认定为无权处分行为，且该处分行为侵
犯了所有权人的所有权排他性权利权能、增加租赁物的占有锁链，扩大有层次，致物的价值损耗
的可能性加大，增加所有权人行使物上请求权之难度。基于以上规定和认识，在理论上和实践上
就有人认为违法转租获利部分符合不当得利构成要件，应属不当得利，出租人即享有处分权的人
可以行使不当得利请求权。
但笔者认为。违法转租是否属于无权处分行为，应该理性地看待这一问题，是否合法转租，落脚
点均在一“转”字上，转租是否合法，关键在是否征得出租人同意，既然承租人支付租金后取
得租赁物之占有、使用权，那么承租人在租赁期内对租赁物的转租，是基于租赁权对租赁物的处
分，不应认为是无权处分行为。有人认为，是否经出租人同意，是判别转租人是否经出租人授权
而取得处分权的依据，这一观点很勉强，显然意思表示不是发生处分权变化的依据。此其一。其
二，从不当得利构成要件看，违法转租行为的获利，是否必然致出租人利益之损害，也值得研究，
出租人因与承租人之间订有租赁合同。其获取租金的同时，便丧失了对租赁物的占有、收益权，
承租人转租获利并不必然导致其遭受损失也显而易见，两者之间并无因果关系。其三，从我国《民
法通则》第 91条的“不得牟利”，到《合同法》第 224条“出租人可以解除合同”的立法变化，
可以从中窥视我国法律对这一问题的认识也在深化和扬弃。其四，出租人对承租人违法转租获利，
可以通过租赁合同本身来解决，可以解除合同终止租赁关系后，经行出租获取更高的租金，来实
现自己的利益业可追究承租人的违约责任，总之，出租人不能也不必通过返还不当得利这一救济
手段。
二、房地产法案例（B）
1、本案是土地承包合同经营权还是土地使用权纠纷
[案情]原告黄裕昌诉称，2005年 6月 7日，作为农村集体土地发包方的被告启东市惠萍镇长兴
村村民委员会，对原告承包土地进行调整，以原告女儿已出嫁，其户口不在本村为由，将原告承
包土地中属于原告女儿的部分由被告调整给其他农户经营。被告的行为违反了《中华人民共和国
土地承包法》的有关规定，为此起诉要求被告返还其 亩承包土地。
被告启东市惠萍镇长兴村村民委员会辩称，其与原告之间的纠纷属于土地使用权纠纷，而不是农
业承包合同纠纷，故应当由政府予以处理，请求驳回原告的起诉。
[裁判]
江苏省启东市人民法院认为，原、被告之间的纠纷是土地使用权纠纷，应当由政府予以处理，而
不是农业承包合同纠纷。因此，原告的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。据此，依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第四项规定，裁定：驳回原告黄裕昌的起诉。
宣判后，原告黄裕昌不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉称，本案是因农村集体土地承
包合同的当事人因土地承包经营而发生的纠纷，并非土地使用权纠纷，根据《中华人民共和国农
村土地承包法》的有关规定，人民法院应当依法受理。
江苏省南通市中级人民法院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第二款的
规定，农村土地承、发包方的当事人因土地承包经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠纷，
不属于政府处理范围。因此，对土地承包经营权侵权发生的纠纷，人民法院应当受理。据此，依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十三条第一款第二项、第一百零八
条之规定，于 2005年 8月 25日裁定：一、撤销启东市人民法院（2005）启民二初字第 0448号
民事裁定；二、指令启东市人民法院对本案进行审理。
[评析]
事实上，本案是因农村集体土地承包合同的当事人因土地承包经营权而发生的纠纷，但在法院审
理过程中，又涉及两个主要的争议焦点：1.本案是土地承包合同纠纷还是土地使用权纠纷；2.本
案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。
一、本案是土地承包合同经营权还是土地使用权纠纷
从民法角度讲，土地承包经营权具有物权性质，并有一定的社会保障性，是农户的生存依靠。根
据本案案情，原告对 亩土地拥有合法承包经营权。对此由其向法院提供的《农村集体土地
承包经营权证书》予以证明。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，在一般情
况下，该承包经营权应当保持 30年不变。因此，在承包人依法承包土地的期限内，如因特殊情
况确需流转土地承包经营权的，那么必须征得承包人的同意并由承包人在流转手续上签字认可。
当然，法律也允许承包方自主流转承包经营权。但是，由于以转让方式流转必将改变发包方与承
包方之间原有的土地承包关系，承包方因此将丧失在承包期内的相应的土地承包经营权，因此，
以转让方式流转土地承包经营权的，必须履行相关的审批手续。而且，以转让方式流转土地承包
经营权的，应当由双方当事人协商一致，报村、乡审批并办理有关承包合同和土地承包经营权证
的变更等手续。而本案被告显然没有履行相关的手续，且原告持有的土地承包经营权证书上也没
有任何变更的记载。因此，原告至今仍是讼争 亩土地的合法承包经营权人。
综上所述，本案被告村委会未经过原告同意，擅自以其女儿出嫁，户口已不在本村为由，将属于
原告承包经营的 亩土地变更至其他农户名下，这一行为侵犯了原告合法的土地承包经营权。
此外，原告起诉要求被告返还已调整的承包土地，从形式上看，是因承、发包的合同当事人之间
因该合同而发生的纠纷。而从权利属性上讲，这一纠纷又属于因土地承包经营合同和侵犯承包经
营权竞合而发生的纠纷，并非土地使用权纠纷。
理由在于：《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的争议是指因土地所有权和使用权的权
属不明发生的争议。即在无法确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使用权的情况下，那么对
于这种争议，则应当首先由当地人民政府作出处理决定。争议双方的当事人如果对人民政府的处
理决定不服，才可以向人民法院起诉。这种诉讼在性质上属于行政诉讼，而且是一种将行政复议
作为前置的诉讼程序，而非民事诉讼。本案中的土地承包经营权权属明确，因而不属于土地使用
权纠纷。
二、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围
如上所述，如果本案当事人之间有关的土地纠纷属于土地使用权争议，那么，根据《中华人民共
和国土地管理法》及其实施条例的相关规定，首先应当由当地人民政府先行处理。亦即人民法院
不能直接受理本案。假如人民法院已经受理，则应裁定驳回原告的起诉。
综观本案，原告对讼争土地享有承包经营权是一个不争的事实，故对原告的土地承包经营权依法
应予保护。而且，本案中并不存在原告对土地承包经营权进行转让的事实。因此，原告起诉要求
返还原属其承包经营的土地，属于维护其自身合法权益的行为。
更需要指出的是，原告以村委会将其承包土地中属于其女儿的部分调整给其他农户经营，违反法
律规定和承包合同的约定，被告的行为侵犯了承包经营权为由，向人民法院提起诉讼，已经向人
民法院提供了主要证据《农村集体土地承包经营权证书》。因此，这种纠纷实质上是农村土地承、
发包方的当事人，因土地承包经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠纷。本案原告持有土地
承包经营权证书，对承包土地享有合法使用权，权属非常明确。原告现因其承包的土地被村委会
发包给其他村民承包而起诉村委会，要求其返还承包经营的土地，系因土地承包经营权发生的纠
纷，原告黄裕昌和被告村委会是该土地承包合同的平等民事主体。因此，原告起诉认为其土地承
包经营权被侵犯，应属民事诉讼受案范围的理由是成立的。当事人在此情况下直接向人民法院起
诉，人民法院应当受理。对此，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问
题的解释》（法释[2005]6号）第一条第一款第（一）项就已作出了明确规定。
综上分析，本案是农业承包合同纠纷，而非土地使用权纠纷，因此，应当属于人民法院受理民事
诉讼的范围。二审法院的处理符合法律规定。至于本案在受理后如何在实体上进行处理，则是另
外一个概念，故笔者在此不予讨论。
2、房地产公司延期办理产权证是否构成违约
[要点提示]
房屋预售合同纠纷常常涉及到所有权属登记义务的实际履行问题，办案中一方面必须正确理解合
同约定内容，另一方面应当全面掌握一时性债权与继续性债权的运用规则，以便准确判断当事人
是否存在违约及是否超过诉讼时效。
[案情]
原告（被上诉人）：张艳霞
被告（上诉人）：湖北大都置业有限公司
2003年 1月 23日，原告张艳霞与被告大都置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其主要内
容为：原告购买被告开发的位于宜昌市东山开发区深圳二路 18—8号 A幢三单元 3501号房屋一
套，房屋价款为 152962元。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后 60日内，将
办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规
定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房价款的日万分之三向买受人支付违约金。被
告于 2003年 9月 30日向原告交付了房屋，交付房屋时原告已依约给被告支付了购房款
元。房屋交付一年内，原告给被告支付了购房总价款 3%的质保金共计 元。2004
年 9月 2日，宜昌市房地产权监理处向被告出具了该幢房屋的产权证明单。2004年 11月 4日，
宜昌市房地产管理部门受理了原告房屋产权登记申请。
原告于 2006年 2月 28日向法院起诉，认为被告迟延于 2004年 11月 4日履行义务，导致其比规
定的期限超过 374天才取得房地产权属证书，请求判令由被告给其支付违约金 元。
被告答辩认为：第一、被告在商品房交易中已经办理了整栋商品楼房的大产权证，有了大产权证
就具备了办理各商品套房小产权证的条件，而办理小产权证是买受方原告个人的事情，被告作为
开发商只是协助办理，能提供法定代表人身份证明及法人委托书即行，故被告不存在违约。第二、
合同约定被告递交相关资料报有关部门备案的时间为交房后 60天，据此原告应当于房屋交付后
90天之内取得房产证，即 2003年 12月 29日之前，故原告向法院请求保护的诉讼时效已过。
[审判]
宜昌市三峡坝区人民法院经公开审理认为：原告张艳霞与被告大都置业公司于 2003年 1月 23日
签订的商品房买卖合同有效。被告应在交付房屋后 60日内即在 2003年 11月 30日前将由被告提
供的资料报产权登记机关备案。被告在 2004年 11月 4日才将应由其提供的资料交房地产管理部
门备案，被告履行义务逾期 338天，应承担相应的违约责任。原告主张的被告违约逾期 374天有
误，应据实计算。因本案原告主张的是因被告迟延履行义务所承担的违约责任，被告履行其合同
义务的时间是 2004年 11月 4日，相应违约责任的时效应从次日即 2004年 11月 5日开始起算，
故原告于 2006年 2月 28日向法院起诉并没有超过诉讼时效。因此，被告辩称原告诉请已过诉讼
时效的理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、
第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，作出判决：被告
大都置业公司于判决生效后五日内给原告张艳霞支付违约金 元。
一审宣判后，被告不服，提出上诉。
宜昌市中级人民法院经审理认为：上诉人大都置业公司与被上诉人张艳霞签订的《商品房买卖合
同》合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，被上诉人按约支付了购房款，上诉人却未按约
于交付房屋后 60日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致被上诉人未
能及时取得房屋权属证，侵害了被上诉人的合法权益，应按约承担违约责任。上诉人最终提供完
备房屋交易资料的时间应以房屋产权登记机关出具《房地产业务受理单》的时间为依据，原审据
此判决本案未过诉讼时效并无不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，实
用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案当事人原告张艳霞与被告大都置业公司所签订的《商品房买卖（预售）合同》，因双方当事
人都具有完全的民事行为能力；签约经平等协商，合同内容具体明确，充分考虑了各种情况，如
约定支付购房质保金等，这些预见充分说明双方是基于各自真实的意思表示；合同内容不违背国
家法律、行政法规的强制性规定；且不违反社会公共利益，故认定有效无可争议。笔者仅就本案
中原、被告当事人诉辩的违约是否构成和原告的诉请是否超过诉讼时效的争议作如下评析。
（一）认定报送登记资料为合同内容是判断被告违约的关键。
原告张艳霞与被告大都置业公司签订的《商品房买卖（预售）合同》中第十五条约定“大都置
业公司应在商品房交付给张艳霞使用后 60日内将办理权属登记资料报产权登记机关备案”，而事
实上是：2003年 9月 30日双方交房付款，2004年 9月 2日房地产权监理部门出具产权证明，2004
年 11月 4日房地产管理机构受理（张艳霞）房屋产权登记申请。原告诉称被告迟延了 374天，
于 2004年 11月 4日才履行将办理房产权属登记资料交登记机关的义务，被告辩称因已办理了整
栋商品楼房的大产权证，有了该大产权证就已经完全具备办理各商品套房小产权证的条件，而办
理各个商品套房的小产权证是原告等买受方个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能够为
其提供法人代表身份证明及法人委托书即行。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款规定精神，我国现行商品房开发买
卖必须持有房屋所有权证书，即被告大都置业公司所称的大产权证。开发商取得该大产权证后在
销售过程中再分户办理买受人各自的房地产权属证，即被告大都置业公司所称的小产权证。由此
可知，开发商办理大产权证是买受人取得小产权证的前提。笔者认为大产权证办理结束后开发商
的义务谈不上结束，而仅仅是售房行为的开始。本案中，被告大都置业公司作为开发商必须将小
产权证提供给买受人原告张艳霞后其义务才视为结束。其间，被告不仅要承担配合、协助职责，
而且还应当积极承担报送需由其提供备案资料的义务，而不应当拖延至房屋交付使用 60日以后。
况且被告在签订合同后已经接受了原告的书面委托，承诺为其办理小产权证（笔者认为此举多余）。
所以，被告大都置业公司未在房屋交付给原告张艳霞使用后的 60日内向产权部门报送办理房产
权属登记资料，而是迟延于 2004年 11月 4日才履行，其行为违背了与原告张艳霞签订的《商品
房买卖（预售）合同》约定，构成了违约。
（二）把握继续性债权，是认定案件是否超过诉讼时效的核心内容。
被告大都置业公司应当于交付房屋后60日内即在2003年11月30日前将由其提供的办理房产权
属登记资料报产权登记机关备案，而事实上是在其违约后的2004年11月4日才履行该合同义务。
那么，原告张艳霞于 2006年 2月 28日向法院起诉有没有超过诉讼时效？审理中，原、被告诉辩
主张完全对立。一、二审法院肯定诉讼时效期间的起算点为 2004年 11月 4日，支持张艳霞主张，
批驳大都置业公司关于 2003年 11月 30日为诉讼时效期间的起算点的抗辩，是正确的（违约期
和违约金额值得商榷），这是因为：
从被告大都置业公司与原告张艳霞在合同中约定的按日计算违约金来看，该违约金是继续性债权，
而非一时性债权。一时性债权和继续性债权在适用诉讼时效上存在着区别。一时性债权的内容在
合同订立时就已经确定，其内容和范围不因时间改变而发生变化，诉讼时效的起算点为债权的清
偿期限届满的次日。
而继续性债权适用时效相对复杂一些：一方面我们可以把继续性债权作为一个整体来理解，如本
案中原告张艳霞交付了购房款，已经占有并使用被告大都置业公司预售的商品房，按照合同约定
履行预售商品房所有权登记为原、被告双方共同的义务。被告大都置业公司延期向产权部门报送
办理房产权属登记资料构成违约。在违约期间（2003年 11月 29日—2004年 11月 4日），被告
大都置业公司的违约行为是持续发生的，原告张艳霞获得违约金额是不断增加的。所以，原告张
艳霞要求被告大都置业公司支付违约金的请求权是一个不可分割的整体。故从被告大都置业公司
提交资料到产权部门登记的次日即 2004年 11月 5日起计算，本案原告张艳霞于 2006年 2月 28
日向法院起诉没有超过法律规定的两年诉讼时效。另一方面，在诉讼时效的适用上我们可以根据
继续性债权的结构特点将其区分为若干个小债权，每个小债权具有某种程度的经济上和法律上的
独立性。如本案中按日计算违约金，只要逾期 1日，那么就存在 1日的违约金之债。如果按周计
算则逾期 1周即产生 1周的违约金之债；如果按月计算则逾期 1月即产生 1月的违约金之债。故
随着时间的推移，债权人享有的一个个的小债权就连续不断地到达清偿期，相应地，债务人负担
的一个个的小债务接踵而至进入应当实际履行的状态。当债务人适当地清偿某个小债务时，债权
人相应的小债权就得以实现。当债务人履行最后一项小债务之时，债权人的整个债权就完全得到
了实现。所以，我们对继续性债权的每一个小债权可以分别适用诉讼时效，这样能够兼顾债权人
和债务人的利益平衡。本案中，原告张艳霞享有的从 2003年 11月 29日至 2004年 2月 27日期
间的违约金诉权，已经罹于两年期间的诉讼时效，被告大都置业公司有权抗辩原告张艳霞的履行
请求权，也有权拒绝支付此间的违约金。原告张艳霞享有的从 2004年 2月 28日至 2004年 11
月 4日期间的违约金诉权，到原告张艳霞于 2006年 2月 28日主张时尚未超过两年的时效期间，
被告大都置业公司对此必须承担违约责任，依照《商品房买卖（预售）合同》的约定给原告张艳
霞支付违约金。
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