TU-PM Forum 00 Intematiooal Project Maoagemeot 国际工程管理中的国际习惯与国际惯例吕立学郝丽华内容提要本文旨在回答国际工程承包活动中关于国际习惯、国际惯例、当地惯例的疑问。国际习惯具有法律拘束力，而国际惯例则视合同当事方的约定而定。如采在合同中约定共同遵守或不遵守某项国际惯例或当地惯例，则法庭或仲裁厅会依据合同约定内容处理当事方的冲突。如采双方没有做出约定，则国际惯例会作为合同内容的补充，以解决当事方的冲突。关键词国际习惯国际惯例国际工程当地惯例在国际工程承包领域，当合常按照国际惯例或当地惯例处理"Custom"译为"习惯是一种产同方做出合同安排或处理当事方一些事务。为了使国际工程管理生于该重复行为的法律或一般规间的冲突或争议时，经常提到国领域的从业人员能够更全面地理则，而将"Usage"译为"惯例认际惯例，但究竟什么是国际惯例?解国际惯例，本文将从以下几个为惯例是一种重复的行为。各国国际习惯与国际惯例存在怎样的方面对工程管理中的国际惯例进国际法学者通常认为，Interna-关系?国际咨询工程师联合会行论述。tional Custom有两个构成要素:(FIDIC)编制的标准合同条件是一是物质要素，即客观要件，各国一、国际习惯与国际惯否可以认为是国际惯例?国际惯的反复实践形成"通例二是心例的异同例又有什么效力?哪些做法可以理要素，即主观心理要件，各国的看作是国际惯例?对此，业界同仁研究国际惯例、国际习惯的法律确信(OpinioJuris) ，有关"通有不同的看法。不同领域的学者相关学者对"Custom"和"Usage"例"被接受为法律。对国际惯例做出了定义，但也是的涵义存在一定的争议。在联合国际贸易法学的主要创始百家争鸣。学术界的这种争议也国《国际法院规约}(Statute of the 人、英国当代著名法学家施米托为实践中的一些具体操作带来了Intemational Court of Justice)的夫教授认为，国际习惯由商业习困难。在工程管理中，尤其是国际正式中文版本中，将Article38中惯做法、惯例或标准(practices，工程管理，涉及来自不同国家的第1条b项的规定，"Intemation-usages or standards)构成，这些习项目参与方，在管理中我们也经al custom, as evidence of a gener-惯做法、惯例或标准得到广泛使al practice accepted as law" ，翻译用，以至于从事国际贸易的商人为"国际习惯，作为通例之证明而期待他们的合同当事人都能遵经接受为法律者即"Custom"守，并且由国际机构(如国际商PAmsj 是指"习惯"。具有权威性的美国会、联合国欧洲经济委员会或国晶诫梅森律师事务所法学词典《布莱克法律词典》也将际贸易协会)确切地阐述出来。. 66 IEC, NO. 6,2015 .
天津大学一晶诚梅森·国际工程管理论坛中国一曲学者认为，在中国"Usage"在内。具体协议中将会得到遵守的期的语言文字和日常生活中惯基于《国际习惯法}(lntema-望是正当的:贸易惯例可包括经例"一词的语义、语气和力度似乎tional Customary Law)是国际法常遵守的规则体系，尽管某些特均强于"习惯""惯例"可以诠释的渊源，本文采用将"Intemation-别规则随时在变;②贸易惯例的为"由习惯而形成的规例所以al Custom"译为"国际习惯具存在和范围是一个事实问题，如《国际法院规约》中的"Intema-有法律拘束力，是法律范畴的国果一个惯例具体体现为书面的tional Custom"应翻译为"国际惯际惯例;而将"IntemationalUs-贸易规范或类似的书面文件，法例这样更切合中国社会生活和age"译为国际惯例，是非法律市庭对这些书面文件的解释将成日常习惯用语的实际，也有利于畴，不具有法律拘束力。为法律问题;③除非另有约定，与中国现行的一曲基本法律中所当事方贸易涉及的在→个地方二、国际惯例与国际工规定的"国际惯例"的涵义相统或贸易中的贸易惯例，或他们知程承包一。"惯例"(custom)是由"习惯"道或有理由知道的贸易惯例，赋(usage)而形成的规例，应使用美国的《统一商法典》在予他们之间协议的意义，或对该"国际惯例"来称呼已取得法律拘1-205(2)中将贸易惯例(Ausage 协议形成补充，或对该协议做出束力的习惯或惯常做法。赵秀文oftrade)定义为交易的任何一种限制。从美国《合同法重通》的内教授也认为，国际商业惯例往往习惯做法或方法，在一定地区、行容看，贸易惯例是否具有强制性始于一些有影响的企业的商事经业或贸易中遵守这些习惯做法或要看当事方的约定。如果没有特营活动，而后发展为贸易习惯性方法形成了规律性，从而有理由别约定，这些惯例将作为当事方做法(usage)，并最终取得具有稳期望它在将要进行的交易中也会协议内容的补充。定性的惯例的地位。得到遵守。同样地，中国《合同法》第二还有一些中国学者则认为，车巫照教授认为，国际经贸章合同的效力，第60条规定当国际惯例与作为法律渊源的国际惯例是经过国际经济交往的当事事人应当按照约定全面履行自己习惯不同，并非所有惯例都具有人的反复实践，形成的一些通行的义务。当事人应当遵循诚实信法律效力，只有狭义的惯例即国的规则，这些惯例往往经过某些用原则，根据合同的性质、目的和际习惯才是当然的国际法渊源。专业行会的编篡而表现为书面的交易习惯履行通知、协助、保密等因此法律范畴的国际惯例"和规范。国际经贸惯例是适用于国义务。"第61条规定"合同生效"国际公法上的惯例"指的是国际际货物买卖、国际技术转让、国际后，当事人就质量、价款或者报公法上具有法律效力的国际习投资等国际商业活动的惯例。除酬、履行地点等内容没有约定或惯，而"任意性的国际惯例"和"国接受为法律的国际惯例外(即国者约定不明确的，可以协议补充;际经贸惯例"则并不一定具有法际习惯)，国际惯例只有经当事人不能达成补充协议的，按照合同律效力。习惯有别于惯例，狭义的选择才具有拘束力，即任意性国有关条款或者交易习惯确定。"这惯例专指习惯，广义的惯例既包际惯例，这种任意性国际惯例包两条都提到了交易习惯，虽然没括习惯，也包括尚未有法律拘束括国际商事惯例。有直接使用国际习惯或国际惯力的惯例。美国的《合同法重述第二部例，但其中的含意已经明确。如果上述两种观点的区别在于对分}[Restatement (ηlird) of Law 是跨国交易，如在中国境内的国"Custom"和"Usage"的翻译的差ofCon位acts，1981]中第222节对际工程，则交易习惯应是指国际异。实际上，学者的认识是一致贸易惯例(Usageof Trade)做出习惯和国际惯例。如果是国内企的，即"Custom"是具有法律拘束的阐述是:①贸易惯例系指在一业间的交易，则适用国内习惯做力的，而"Usage"则不一定具有法个地方、行业或贸易中已经形成法。根据第61条的规定，在合同律拘束力。广义的"Custom"包含此类遵守的规律性，从而证明在中没有约定的，或无法达成补充国际经济合作2015年第6期. 67 .
TU-PM Forum on Intemational Project Management 协议的，将按照交易习惯确定，说可以从不同的方面进行分类，例由国际组织及有关贸易协会制定由明了交易习惯是协议内容的补如，在地理上，可以指一个具体的的商事交易规则、标准合同通用充。这也与国际上通行的做法一城镇的惯例，也可以是一个区域条件等，如国际咨询工程师联合致。的惯例。因此一个地区应用非常会制定的国际合同条件。1980年国际工程承包应属于国际商广泛的，凡从事工程管理的组织的《联合国国际货物销售合同公业活动，所以国际工程管理中经都期待着他们的合同当事人能遵约》第9条规定双方当事人业常遵循的一些国际惯例应属于国守的习惯性做法和标准会形成当已同意的任何惯例和他们之间确际贸易惯例或国际商事惯例。国地惯例。在海外工程承包中，我们立的任何习惯做法，对双方当事际工程承包活动中，各相关方签除了需要遵循一些国际惯例外，人均有拘束力。除非另有协议，双订的合同是履约的主要依据。合还需要注意工程项目所在地的一方当事人应视为己默示地同意对同约定了签约双方的权利与义些当地惯例。他们的合同或合同的订立适用双务，涉及双方利益的分配，所以合当地惯例并不是国际惯例，方当事人已知道或理应知道的惯同的设计对签订合同的双方非常但国际工程承包具有地域性，当例，而这种惯例，在国际贸易上，重要。随着工程承包行业的不断地的一睡工程管理的设计、采购已为有关特定贸易所涉同类合同发展，逐渐形成了一些习惯性的与施工习惯做法，同样会反映到的当事人所广泛知道，并为他们做法，这些做法在工程管理中得国际工程承包活动中。此外，这些经常遵守"。根据这条规定，国际到了普遍认可，并通过国际组织习惯做法会在合同条款中做出约惯例应该包括两方面的内容:首的编篡形成一系列标准的合同条定，如当地的工作时间、工作习惯先，这一惯例应该是签订合同当件，如国际咨询工程师联合会编等。事人普遍知晓的，即这一惯例对制的合同条件、英国土木工程师该领域的从业人员来说是尽人皆四、国际惯例、合同与伸学会(ICE)编写的《新工程合同知的;其次，这一惯例在该领域中裁规则条件HNEC)、美国建筑师学会得到普遍遵守。一个惯例即使被(AIA)编制的合同条件。这些合2010年最新修订的《联合国广泛知道但却没有被该行业的从同条件是国际工程管理中的国际国际贸易法委员会仲裁规则》第业人员所遵守，也是无法约束合惯例的典型代表。因此，工程管理35条规定所有案件中，仲裁庭同当事人的。陶凯元教授也提出中的国际惯例应该是一些应用非均应按照所订立的合同条款做了类似的看法，认为一项国际惯常广泛的，凡从事工程管理的组出裁决，并应考虑到适用于有关例必须具备以下两个条件:第一，织都期待着他们的合同当事人能交易的任何商业惯例..0 1985年该惯例必须是在世界范围内广泛遵守的习惯性做法和标准，这些的《国际商事仲裁示范法》第28适用的规则或通例，即具备行为习惯性做法或标准往往经过工程条也规定在任何情况下，仲裁规范的一般性与普遍性;第二，该管理领域相关协会的编篡而表现庭均应按照、合同条款并考虑到惯例应具备权威性，即为各国或为书面的通用合同条件和规范。适用于该项交易的贸易惯例做当事人所采用和遵守，以确定他出决定"。那么，究竟什么样的习们之间的权利义务，或者被当事三、国际工程中的当地惯性做法或者标准才算是国际人认为具有相当于法律的效力。惯例惯例呢?国际惯例包括哪些内五、国际惯例的效力惯例可以是一般的、普遍适容?用的，也可以是当地的，即使是两国际惯例是不同国家的平等如何识别一项国际惯例是否家公司之间的实践做法也足够形当事人之间进行跨国经济交往的具有法律拘束力?可以从不同层成一个当地的惯例来约束彼此的惯例，赵秀文教授认为，这样的惯次来理解，一是在双边或多边协行为。国际经贸惯例的影响范围例包括世界范围内广为适用的，定中对惯例的效力做出规定，二 NO. 6, 2015 . 68 IEC,.
天津大学一品诚梅森·国际工程管理论坛是在签订的合同中对惯例做出约出提醒，它所制定的这些惯例仅工程公司应充分掌握国际工程管定。仅是私人机构所制定的，只有在理的国际惯例、国际习惯以及当中国与许多国家政府签订双当事人直接或间接采用时，才对地习惯与惯例，以规避损失，维护边贸易协定、多边贸易协定或自他们具有拘束力，不可轻率地肯自身权益。贸区协议等，也加入了多个国际定其制定的这些惯例具有法源地(作者单位:天津大学管理与化组织，如世界贸易组织位或法律拘束力。1980年《联合经济学部)(WTO)、世界银行等，签署了相国国际货物销售合同公约》第9主要参考文献:关的协定或协议。这些协定或协条中规定双方当事人业已同意施米托夫著，赵秀文选译:<国际议中所涉及的习惯做法或惯例都的任何惯例和他们之间确立的任贸易法文选}，北京:中国大百科全书具有强制性，中国的国际工程公何习惯做法，对双方当事人均有出版社。司都必须遵守。拘束力。除非当事人另有约定，双陈安:论适用国际惯例与有法必国际工程管理中的国际惯例方当事人应视为己默示地同意对依的统一，<中国社会科学}，1994年第通常属于一种"任意性的国际惯他们的合同或合同的订立适用双4期。例其本身并不一定具有法律效方当事人已知道或理应知道的惯赵秀义:论国际惯例一一兼论我力。法律是一个国家制定的，因此例"。国经济立法与国际惯例接轨，<法学一项国际惯例要取得法律上的效从学者的观点和相关条约的家}，1996年第2期。力，必须经过国家的认可，一般有规定可以看出，国际工程管理中袁发强:关于国际惯例的立法忍直接和间接两种途径。直接途径国际惯例的效力主要取决于订立考，<武汉大学学报:哲学社会科学是指通过国内立法或国际条约赋合同双方的当事人对合同适用哪版}，2004年第57期。予国际商事惯例以法律拘束力;些国际惯例的明示或默示的选王铁崖主编:<国际法)，北京:法间接途径是指国际商事惯例通过择。对于签订各类工程合同的双律出版社。当事人的协议选择而间接取得法方当事人而言，对国际惯例的选车圣照:国际惯例辨析，<商法研律拘束力，也是国际商事惯例取择往往是依据趋利避害的原则，究}，1996年第5期。得法律效力的最主要途径。任何一方当事人都没有义务一定肖永平:论国际商事惯例在我国赵秀文教授认为，国际惯例要接受另一方所选择的国际惯的适用，<河南省政法干部学院学报}，的效力通常可分为规范性惯例的例，双方可以通过合同谈判对某2003年第I期。效力和合同性惯例的效力，合同一惯例的适用性达成一致意见。陶凯元、郑创豪:关于与国际惯例性惯例是国际商事交易领域的主但是为了避免今后在诉讼或仲裁接轨的法律忠考，<暨南学报:哲学社要惯例，其效力取决于合同当事中适用双方未选择的国际惯例，会科学版)，2002年第24期。人是否明示或暗示双方的权利与给一方的利益带来影响，可以通Polanski P P, Johnston R B. Inter-义务关系适用某一惯例。一旦当过对合同条款的规定来抵消这些national custom as a source of law in 事人承认适用，该惯例即对他们惯例对其产生的影响，因为合同global electronic commerce [C]//System 具有法律上的拘束力。车圣照教条款的效力是高于国际惯例的。Sciences, 2002. HICSS. Proceedings of 授也认为，国际经贸惯例在效力国际习惯是接受为法律的国the 35th Annual Hawaii lntemational 上有别于国际公法上的惯例，如际惯例，具有拘束力，而国际惯例Conference on. IEEE, 2002: 2139-2148. 果一个国家不是经常地反对一项往往取决于双方在合同中的约Goode R. Usage and its reception in 国际公法上的惯例，那么该惯例定。在没有做出任何约定的情况transnational commercial1aw[J]. Intema-就是有效的;而国际经贸惯例对下，国际惯例可能构成对合同条tional and Comparative Law Quarterly, 当事人的效力则通常基于当事人款的补充，用于处理合同中未约1997,46: 1-36. 的明示的同意。国际商会也曾做定或约定模糊的事项。因此，国际国际经济合作2015年第6期 69
