第 l9卷第 2期
2001年 3月
贵州太学学报(社会科学版)
JOURNAL OF GUIZHOU UNI~rERSITY(,Social Science)
Ⅷ l9 No 2
Mar 20 】I
占 有 制 度 之 探 究
喻 文 莉
(绍 文理g-院。淅 _正 绍 312000)
摘 要：近现代民法上的占有制度乃是罗马法占有制度与 日耳曼法占有制度交互作用、共
同孕育的产物。占有制度的价值功能在于维护财产占有秩序和交易安全。中国物权法应确立由
所有权、他物权扣 占有构筑起来的物权法体系。而没有必要宪破这一侍统的物权法格局。
关键词 ：占有；占有制度；物权法
中国分 类号：DF521 文献标识码 ：A 文章编号 ：1000—5099 (2001】02—0027—06
一
、 罗马法上的占有
占有的概念最早起源于罗马法，其在罗马法上有三十 用词：一是 R醛ess；。，pO~ssio一词 乃是 ~edere和
po瞄两词 的组合 ，意思是指坐在土地上 ，或者密切接近土地 。此一概念形成于早期罗马法 ，仅仅 涉及地产 ，
二是 Possmsio civits，这是市民法上的占有。这种占有是获得罗马市民法的承认和保护的。它要求占有人具
有将物据为已有的意思 ，并具有 正当的原因基础 。这种 占有可以导致 占有时 效的产生。三是 Pomex~io nH{U—
m Lis，即 自然 占有 自然 占有的基本性质是实际握有 ，它仅仅是指持 有状 态 ，亦即 只需事实上 已经握有 某
物即可，并不要求持有人对持有物具有 “据为己有”的意思，如承租人 、借用^ 、保管人等对物的占有。
这 种 占有不能因时效取得而成长为所有权 ，不能受到占有令状 的保护 ，优士丁尼曾将此称 为镀 乏正 当原 因
的占有 ，实际上这是一种缺乏 权利前提 的占有。由此可见 ，占有人 在实际掌握物时是 否具有 “据为 己有
的意思 ，乃是罗马法上占有与持有的界限所在 罗马法学家保罗斯 认为： 我们通过握有和意 旨取 得 占有 ，
而不是单凭意旨或握有取得占有。”_】 显然，实际握有的事实与占有人据为己有的意思 。构成了罗马法占有
概念 的基本 含义。
罗马法学家拉别沃和保罗斯在考察占有问题时，把占有同氏族开拓新疆界、开垦荒地的活动联系起来 ．
认为 占有就是移居在土地上”，是对土地享有 “直接权力关系的自然表现”。从这里可以看出罗马人对于
物的私有财产权是从对土地的自然占有开始的。但权利本身不是 自然占有的原园，相反倒是法律保护自然
权利的结果 当土地私人 占有 被置于法律 保护之下并且 同其他财产一样 可以买卖和 交换时 ．私人 所有权 正
式确立了。但罗马法学家对于占有究竟是如何演变为私有权的，就无法解释清楚了 “私有财产的真正基
础 ，即 占有 ，是一十事实 ，一个不可解释的事实 ，而不是权利 。只是 由于社会赋予实际占有 以法律的规定 ，
实际占有才具有告法占有的性质，才具有私有财产的性质。‘’[33这是马克思在研究罗马法时 ．根据罗马人私
有财产的权利而对占有所作的一针见血的本质的揭露．也是对占有 的事实和占有财产的权利的内在联系所
收稿 日期 ：2000—10—13
作者简 介：喻文莉 ，(1966一)．女 ，浙江嵊州市^ ，绍兴文理学院副教授 ，主要研 竞民商注学。
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作的本质概括和科学论断。占有的出现及 占有制度的形成展示 了所有权制度的形成和发展过程 ：先有 占有 ．
后有所有 ，从 占有到所有 。
罗马社会根据 占有事实首创 了所有权 制度 ，建立 了私人财产所有权 ，然而占有制度却并 未因此而衰微 ，
反而与所有权相分离，构建起 以占有诉权 为中心的占有制度。那 么罗马法在创设 了私有财产 权之后 ，缘何
还要建立占有制度对占有这一事实状态加以保护呢?这一制度的机能何在?后世法学家在解释占有令状的
起源和存在理由时曾经爆发过一场争论。德国学者萨维尼认为，古罗马大法官为了平息农民因为耕种国家
土地时 ，因疆界和饮水等问题而发生的暴力争端 ，刨设 了占有令 状 ，因此 占有令状的 目的 在于维 系社 会之
平和与安 宁 而耶林则与萨维尼不同 ，他认为 占有令状的产生原因是所 有权诉 讼中的 占有裁定。因为在所
有权争议中，双方常常都主张自己是占有人．以避免举证责任。于是大法官在解决所有权归属之前先作出
占有裁定 ，用以确定原告和被告 ，占有令状由此而衍生。占有诉讼的原告一般是所有人 ，而被告是对争议
的标的物没有权利资格的人。原告一般乐于提起 占有诉权，因为他将被免除 自己的证明责任。因此耶林认
为占有诉讼并非基于社会公众和平的思想，事实上占有诉权只不过使占有具有真实性，从而保护了所有权 ，
也闻接保护了公众和平 他宣称 ．占有是 “前方防御工事”，是 “所有权的壁垒”。保护占有．在大多数情
况下即保护了所有权．在这种情况下．占有极为有用 ，且是可以证明的；缺乏占有．所有权的证明将是不
可能的 (因为所有权是可以转让的。如果不保护占有 ，那就不得不无休止地追溯所有权转移的链条，所有
权将永不稳定 ，这将是一个 “恶魔的难题”)。[43
耶林的上述分析可以合乎情理地演绎出以下结论 ：对各种有权利的 占有 自然应当加以保护，对无权利
甚至非法的占有也应当予以保护。如果不保护就会使该物被他人追夺、强占，以致物之最终流失。只有对
这种 占有加以保护时，物之权利人最终恢复合法占有才成为可能。可见，对占有的事实状态进行保护有利
于保护真正权 人的利益
古罗马两 大法儒关于 占有令状起源及 占有制度机能的独到见解对后世产 生了很大 的影响 ，并发展 成为
两大流行的学说——法律秩序保护说及所有权保护说。
二 、日耳曼法上的占有
古代日耳曼人在西罗马帝国的废墟上建立了封建国家 在西方漫长的中世纪，日耳曼人实行以庄园为
中心的自给自足的农业经跻。作为人类生存和发展的基础——土地，被认为是最重要的财产。在土地之上
存在多重的财产权结构形式，即在每一块土地上可以有数个占有同时并存，每个 占有都具有物权性质，占
有和所有井无严格的区别 “如果领主直接占有那块土地，说他的封君也占有那块土地 ，而封君的封君电占
有那块土地。世袭佃户是占有者，终身佃户是 占有者 ．甚至短期佃户也是 占有者．而在诉讼中，所争的也
不是谁所有那块土地，而是准占有那块土地。 可见．在目耳曼法体系下，始终不存在离开对物的现实支
配或占有而成立的本权 占有与本权是不可分离的结合物．由占有之视角观之自然为占有 ，但就另一面观
察则为奉权。此反映于动产物权的变动上，须以移转标的物的占有为必要。占有乃是物权法的核心概念 ，
占有不再是一种单纯的事实 ，而是一种物权。
由于日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰本权 ，通过占有来推定权利的存在。因此，占
有具 有公示性 ，权利被 包裹 于占有之 内，并藉 占有 的外形得 以体现 ，故 日耳曼法上的 占有被描述 为 “权 利
的外衣”，各种物上权利以及权利上权利则是这种占有的本质和基础，与其说它是占有 ，更不如说它是物上
权利甚至是权利上权利的共 同外形。
由上观之，罗马法上的以占有诉权为中心构筑起来的占有制度与 日耳曼法上的占有制度大异其趣。罗
马法上占有被认为是一种事实，而不是权利。占有诉讼仅限于对事实的保护．而不涉及真实的权利，即使
占有状态与法律应然状态相去甚远，法律也不允许私力擅加侵害。而 日耳曼法上的占有，不仅须解决 占有
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本身的问题 ，而 且也解决 占有物实 际权利 的归属间题
罗马法上 占有制度与 日耳曼法上 占有制度对后世不 同时代 的各国民法产生了不同的影响．．近代 以前之
德国 ，受德 国固有法—— 日耳曼法 的深刻影响 ，有关物之 归属与利用的关 系委之以占有 ((；e⋯ be)法体 系
予以调整 ，物权观念与物权制度不甚发达 ，甚至近现代意义上的所有权概念也尚未确立。对物予以现实支
配的占有法体系于私法领域一直处于独居鳌头的地位。其后，在欧洲大陆兴起了罗马珐复兴运动，至 l9世
纪形成以所有权为中心、加 用益物权和担保物权以及作为事实状态之 占有 ，共同榴建起来的抽象物权珐
体系 ．，于是 ，罗马法上的 占有制度所蕴含的精深 的皓学理念 ，以及制度设计所独 具的功 能属性敲德 国等 备
国民法所继受 ，所有权概 念最终获得确立 占有法体 系的作用范围因此受到止扬
从上述分析可知 ，大陆法 系民法 占有制度乃是罗马法 占有制度与 日耳曼法 占有制度 交互作用 、共 同孕
育的直接产物，德国民法典即为例证，其影响及于瑞士、日本等国。
英美法完全最袭了古 日耳曼法多重财产权结构的立法传统，形成了财产法这一独立的法律部门 占有
作为英美财 产法 的一个独立分支 长期 来得以存在和 发展 英美法对 占有的确认姒实 现对土地 的充 ，卉利
用为 宗旨，占有 的意义和价 值甚至于所有权之上 ，正如英 国学者所言 ： 在 当今普通法 中，已不再有诉 讼类
别之分 ，但 每一项 旨在索 回动产的诉讼都是 困占有或 占有权 而引起的”ll ， 原告无 须强哺所有权 ，尽管 他
通常必须提供证明所有权的事实以支持其请求 怛任何一项占有本身就足 对抗非法侵c 者 。¨
三 、占有制度的社会机能
占有制度的社会机能何 在?笔者认为 ，近现代 占有制度既然是罗马法与 日耳曼法 交互 作用的产 物 ．川
关于 占有制度的社会性机能很难作单一的说明 ，须 分别考察罗马法及 日耳曼 法占有 制度 的机能。罗马法足
以占有诉权为中心而构建起来的占有制度、关于罗马法占有诉权的社会机能，许多学者都曾进行过积极的
探索 ．并由此形成见仁见智的学说。考察这些学说的基本内容．是我们研究占有制度社会机能的一项重要
工作。唯有如此，才能使我们对占有制度的研究从一开始就站在历史的出发点上 、
l、保护本权说 其前提是占有与本极同属一人，占有被保护是为了保护本权 如所有权等。如果占有
得不到保护，那么法律对本权的保护将是不完全的 因为本权的存在证明常属困难 ，法谚称：权利的证叫
是恶魔的证明。而证明对标的物有占有关系，远较证明对标的物之权利容易得多：可见，占有诉权制度实
具保护本投 机能。¨
2、法律秩序维护说 。此说为晟流行的学说 ，此说认 为 占有诉讼制度的机能在于维护业 已成立的事实状
态，纵令与法相抵触，亦不应固私力而搅乱，惟应依合法途径予以排腙，此为一般公共利益之要求 ， J
占有得不到保护 ，则社会经济秩序和财产秩序将遭 到破坏 ．法律秩序将荡然无存 故 占有 制度的存 在机 能
被理解为维 护社会 的法律秩 序。
3 债权保护说。此说认为占有诉权的存在意义为对物的债权人进行保护 i9]现代社会中，随着物尽其
用社会思潮的勃兴 ．财物脱离其所有人而为他人利用已成为普遍现象、占有权的独立性 日益明显。对于他
人所有的财物的利用大多都以租赁方式或使用借贷方式为之 ，而租赁使用借贷关系，虽受到债法保护 ．但
债权属于相对权 ，通常不具有对抗第三人的效力 、因而往往得不到更周全的保护 =故为 了保护 债权 人．法
律特设定了占有之诉 以上各说，从不同的角度论述了占有诉权的社会功能，亦即占有诉极不独是为了维
护社会法律秩序而存在 ．同时也是为 了保护本权与债权而存在
以上是对传统物权法 占有诉权制度社会机能的解释与探讨。但 晚近以来由于法律的 自身发展和社会‘晴
势的变更 ．引发 了学者对 占有制度 的再思考 ．认为传统 民法 占有诉权 的社会功能 已受到 现实的挑 战，莲渐
失去 了昔 日的光环 ．
首先 就 占有诉权 的保护本权功能而言 ，如果立足于罗 马法 的角 度来诠释 占有制度 的存在理 由并尤 不
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妥，固罗马法时代占有与现实支配权终相分离 然而近代 降的民法制度深受 日耳曼法的影响，认为占有
具有本权的推定力 ，故只要证明占有事实，本权证明也非难事。川可见 ，在现代法制下，占有诉权对于维
护本权已无多大实益 其次，占有诉权具有维护法律秩序之说 自然言之成理。然而在现代社会，这一制度
是否依然有此价值 尚有疑义。占有诉权是对私力 的规范 ，而对私力 的禁止 ，乃是公法 的任务 ．而不 应属于
私法的领域，于是这～规范便有侵夺公法范国之嫌。再次 ，占有诉权纵然有保护债权之功效 ，但随着社会
经济的发展，晚近以来物上请求权呈现出扩张之趋势，债权人占有标的物时，对第三人的侵害亦有排除妨
害请求权。
通过对传统 民法占有诉权价值功能的检讨，不难看出占有诉权在现代法制下，其存在价值的生存空闻
已大大限缩 ，其机能正在被其它制度所吸收 ，于是学者对 占有诉权制度 的批评渐次变 得深刻有 力 =笔者认
为，纵然实践中占有之诉已趋于少见，但 不能仅因实务上案例较少，而低估一个法律制度的功能，此应
从诉讼外的效能加以评断，纯就沉淀于诉讼案件去观察难免误认法律的本质””J。现代法制下 ，债权制度
物权制度尚不能完全实现对占有的保护，通过占有制度来保护占有仍是不可代替的必要方珐 】，因此 ．古
老 的占有 诉权制度 尚有保 留的价值 ，只不过其功能有所削弱罢 了。
近现代民法的占有制度的法律构造和制度设计与传统罗马法 占有诉权为中心而构筑起来的占有制度
有着深刻的差异。近现代民法法典化所确立的占有制度是在新的社会经济情势和背景下而形成的，因此唯
有考察近代社会的经济背景和社会氛国，才能探求到占有制度存续的真正缘由。
近代以来的西方各国，商品经济获得了一日千里的发展 ，交易规模日渐扩大．交易节奏 日益加快。物
权变动的高效率常常使得交易主体乃至第三^缺乏安全感。在这种经济背景下，交易安全保护遂成为物权
法的首要价值，法律学者对交易安全予以极大的关怀 ．公示公信原则应运而生，并升格为现代物权法的基
本原则。公示原则要求物权的存在与变动必须 一定方法向社台公开 ，并能使第三人所知悉 ，而公信原则
赋予公示一定范围的可信性效力——公信力。 凡信赖物权变动之征象．认为有其物权存在而有所作为者，
纵令该征象与真实权利之存在不符．法律对于信赖征象之人亦加以保护 ⋯】。可见公信原则以保护交易的
安全为使命 ，并以此实现交易的迅速便捷。
古老的日耳曼法 占有作为动产物权的公示方法，以表彰权利的存在。近代以来．登记制度虽然勃兴，
但若动产物权的变动皆采登记制度，则会妨害日益旺盛的市场交易，阻碍交易的发展。于是，动产物权之
变动 ．遂 不得不采 占有为公示方法 ，占有之 所在即为动产 物权 之所 在。 日耳曼法上 ，占有 为权 利 的外衣 ．
具有权利推定功能之理论满足了现代社会保护交易安全的需要，故被现代各国物权法所吸收，尤 德国民
法典为代表。该法典在承袭 日耳曼法 占有理念的基础上赋予占有 公信力，确立了善意取得制度。法国民
法典 的立法者亦原原本本地接受了日耳曼法的占有制度及其观念．来构筑自己的善意取得制度。【
占有作为一项历史悠久的法律制度，经由罗马法和日耳曼法的双重洗礼，其价值功能不仅限于维护静
态之物之占有秩序，耐动态的交易安全也干 极大的关怀，此乃民商立法由静到动的基本走势在 占有制度
E的具体反映。
四、我国占有制度的重构
占有制度对于维系社会和平秩序．保护社会交易安全具有重要意义，故德国、诖国等各国立法无不对
之作出了缜密的规定。我国困承袭前苏联和东欧国家立法体系，民法通则遂将占有限缩为所有权的一项权
能．其结果完全湮没了占有制度独立存在的价值 ，大大缩减了占有事实的生存空间．扭曲了占有之本质属
性。此一立法构造使得时效取得、善意取得制度丧失了理论基础，更使于本权之外建立占有之诉成为一种
虚幻。固此，应还占有 事实上的首领力的本来面 目，重构我国的占有制度。
尚有疑问的是 ．德国民浩典、法国民法典承袭罗马法传统，并没有把占有权能概括为所有权的权能之
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一
。 那么我国在确立 占有制度的同时 ，是否 尚有继续保 留 占有 权能之必要?对此 ，谢在全先生 曾精辟地指
出：所有权的占有权能，虽然此项权能因所有权之虚化或观念化而失其重要性．但仍不能因此而否认此种
所有权之晟基本与固有权能之存在。_l 因此占有制度与占有权能可以并存
市场经济有着共同的法律需求，在我国未来的物权法上构建占有制度已无疑义，而如何立足于我国国
情勾勒出现代化的物杈法体系．乃是法律学者肩负的历史使命。
有学者认为，中国的物权制度应确立财产所有和财产占有两个中心，进而分别建立财产归属和财产利
用法律制度． 占有和占有权统一解释和确立财产利用制度 ，使占有权成为一种总括各种财产利用权利的
权利，广泛适用于财产利用领域，而不 大陆法系占有制度的内容和适用范围为跟。
笔者认为此观点值得商榷。首先，物权法固然因国家、民族 、历史文化传统之差异呈现出强烈的民旗
色彩 ．为一国之固有法。然而自二战以后 ，尤其是进入二十世纪六十年代以来，世界经济的一体化及区域
经济的集团化趋势，促进了物权制度的国际化。物权的价值化趋势更为物权法的国际化推波助澜 ．两大法
系物权制度呈现出相互交融的趋势。因此，我国在进行物权立法时，亦应追随物权法的这一现代化、国际
化发展潮流 ，使我 国的法 律融人世界。
其次，由所有权、用益物权、担保物权及 占有构筑起来的物权法体系，自近代 来维系迄今坚如磐石 ．
未有任何动摇，近代物权法的这一体系，也被认为是现代物权法的基本体系。用益物权制度历史悠久 ，从
罗马法时代就可找到它的溯源，历时千年。生产力的加速发展，科技革命的勃兴，为用益物权制度提供了
新的发展空问，其种类层出不穷，客体亦呈扩张之势。实践表明，用益物权作为古老而更新的法律制度在
现代社会显示出强劲的生命力 担保物权制度滥觞于罗马法 晚近以来，为适应融通资金及保障交易安全
的需要，其机能已获得了极大的强化，担保形式趋向于多样化，呈现出多种形式并存的局面。担保物权制
度作为社会融资之基本手段 有柳接促进社会经济繁荣之功效，乃属不可或缺的法律制度。勿庸置疑 所
有权制度与他物权制度并驾齐驱．构成了现代物权法的两大支柱，现代民法从重归属到重利用之发展趋势，
并未突破物权法的这一自身体系，根本无需以占有制度来取代他物权制度
再次．占有制度是就有体物的归属和利用而提出的 仍是在物权和物的范畴垦寻找答案。丽现代社会
不再仅仅是有体物世界，尤其是现代民浩物权价值化趋势与日俱增，使物权法对物的价值关注甚于对物的
占有。企图 占有囊括基于因占有而产生的占有权来解决物的利用的全部问题是徒劳的。
马克思说 ：立法者应该把 自己看作是一个 自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律．而仅仅
是在表述法律。- 笔者认为，我国在进行物权立法时应遵循大陆法系的物权体系，将占有制度限定在台理
的范围之内，使整个物权沽俸系臻于科学完善。
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Probe into the System of Possession
YU W ell一1i
Shoowi~N An a Jzd & ienceC~liege，ShaoM~z
．
g．27w)ia~g，312000-0 Ⅲ ld
责任编辑 ：梁 星
Abstract：The svstem of possession in mo,dem civil 1aw is an outcome of the interaction and
cooperation between the systems of p0ssess nn embodied in ancient Roman Law and Germanic
Law．Jts value and function is to guarantee the order of property possession and the safety of
trade In China，the law for ownership right should define clearly the concept of property right
svstern that is composed of three elements：the ownership，the po ssession right over other。s prop—
ertv and the posse．~ion itself．There is no need to break the tractitiona1 1aw of the property right
Key Words：po~e&sion；system of p0sSessi。n；law of property right
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