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第 $!卷第 %期
扬州大学学报（人文社会科学版）
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合同法给付风险分配的法经济分析
于 雪 锋
（扬州大学 法学院，江苏 扬州 !!B""C）
摘 要：债的风险分为两个层次：给付风险与对待给付风险。英美法合同风险问题首先是第一层次即
给付风险问题。英美经济分析法学认为，给付风险应分配给最佳风险承担者，即能以最小的成本控制风险
或为其投保的当事人。我国合同法所借鉴的英美法严格责任原则，有时会对债务人过度苛严，可以借鉴英
美经济分析法学之最佳风险承担者理论来缓解这种苛严性。
关键词：绘付风险；对待给付风险；经济分析法学；最佳风险承担者；路径依赖
中图分类号：D C!EA% 文献标识码：F 文章编号：$""G H G"E"（!""#）"% H ""%E H "B
一、风险的界定
风险（有时称危险）负担是债法上的一个重大
课题。债的风险分为两个层次：首先是给付风险，
“所谓给付危险，其法律上之意义为负担此危险
者，有义务使约定的给付，无论如何成为可能。且
当该给付变为不可能时，不管其不能是否可归责
于该负有给付危险之当事人，他皆应负债务不履
行的责任”。［$］债务人负给付风险的结果是，“给付
虽非因债务人之故意或过失而给付不能，债务人
还是应负债务不履行的责任”。［!］亦即，给付风险
大致相当于严格的债务不履行责任（或违约责
任）。相应地，大陆法系一般将给付风险问题纳入
债务不履行责任的范畴，通常意义的“风险”是指
第二层次的风险，即对待给付风险（对价风险）。
“双务契约之一方当事人所负债务因不可归责于
自己之事由，致给付不能者⋯⋯免给付义务，然则
他方当事人所负债务是否亦受影响？是为危险负
担之问题”。［E］
英美法对合同风险作最广义的理解。［I］合同
风险既包括物理意义的风险，又包括法律意义的
风险；后者既包括给付风险（第一层次），又包括对
待给付风险（对价风险）（第二层次）。由于英美法
历来将合同本身看成一种风险分配或转嫁机制，
认为合同的基本目的与作用是在交易双方之间分
配风险，即保证当事人对已同意的风险分配的服
从，所以，英美法合同风险问题首先是第一层次即
给付风险问题，当债务人承担给付风险时，债权人
一律负有对待给付义务，于其给付不能时，代之以
损害赔偿责任，无须将问题进一步延伸至第二层
次即对价风险问题。英美合同法（特别是辅之以
经济分析方法）对给付风险问题的处理，对大陆法
债务不履行责任的分配具有相当的借鉴意义。下
文即围绕英美法给付风险问题，以经济分析法为
中心而展开（如无特殊说明，下述“风险”即指给付
风险）。
收稿日期：!""# H "# H $E
基金项目：教育部人文社会科学研究项目（"%&F#!""E%），江苏省社会科学基金项目（"G&<!$E）
作者简介：于雪锋（$CGG H），男，江苏南通人，扬州大学法学院讲师，中国人民大学法学院民商法学博士生，主要从事民商法
教学与研究。
·E%·
二、给付风险负担分配传统路径：
以英美法为中心
据波斯纳与罗森菲尔德的分析，英美法关于
给付风险的分配，经历了类型化路径与统一化路
径的阶段。
!" 类型化路径
所谓类型化路径是指按其对合同履行的影响
程度区分不同的风险类型，各类型再设不同的规
则来处理风险问题。有关履行不能而解约的问题
被细分为“履行不能”、“目的受挫”与“履行极度不
现实”。“履行不能”指“物理上不能”；“目的受挫”
指虽“物理上可能”但“交易的潜在目的不能达
到”；“履行极度不现实”指虽“物理上可能”且“潜
在目的可以达到”，但作为意外事件的后果，承诺
的履行会使履约成本与当初考虑的相比显得过
高。［#］
但类型化路径受到诸多质疑。有学者认为
“不能”、“受挫”及“不现实”案件并不存在机能上
的区别，即决定在合同解除案件中，谁将承担意外
事件导致的损害，这种意外事件使得一方的履行
变得不经济。［#］有学者认为：案件在三种类型中难
以妥适定位。［#］取代“履行不能”的“契约落空”概
念实与“履行不能”之间的区分是模糊的。［$］要想
划清真正的合同落空与违约并非轻而易举的事
情。［%］&’$
&" 统一化路径
基于类型化路径的失效，学者提出了统一化
路径，即将履行不能的各种类型统一为风险分配
问题，后者又归结为是否允许债务人通过解除合
同以解决自己的问题。同意解约的效果是，将意
外事件的风险分配给债权人，而否认解约的效果
是，将此风险分配给债务人。但如何分配，缺乏基
本的原则。［#］在此局面下，学者认为只能求助于法
院衡平权的行使，归根结蒂是合同解释（包括漏洞
填补）问题。［’］合同解释（及漏洞填补）的依据主要
有：当事人默示隐含条款、商业实践和诚实信用原
则［(］、法律任意性规定等，并不局限于合同文字。［)］
其中“隐含条款”功用至巨，法官通过合同解释与漏
洞填补来推定当事人的隐含条款，克服合同的不完
备性，确定当事人应承担多大的合同义务。［%］&&&当
然，隐含条款也存在弊端，即对意思自治的伤害。
它以“理性人”为准据，并不探求当事人的实际意
图。实际上，“法院是在为当事人的追求最终利益
订立契约”。［$］标准的理性人穿上当事人的外衣，打
着意思自治的旗号来伤害意思自治。
三、经济分析路径及其司法适用［#］
!" 经济分析路径
与上述解释方法不同，波斯纳等人的经济分
析法让法院坦率地以“标准理性人”自己的外衣取
代“当事人”的外衣，扔掉意思自治的旗号，纯粹以
社会效率的衡量来分配风险，强化法院作为社会
资源再分配者的能动角色。即在合同未明示分配
风险时，法院认定当事人“并非已有”隐含分配条
款，而是“必须服从”法院有效率的风险分配。其
思路是革命性的。
（!）典型案例及基本处理
典型案例为：由于无法预料或合同未约定的
事件，一方履行其合同义务变得与其在合同订立
时相比，成本如此之大以致于成为不经济。对此，
基本处理为：其一，如果债务人是最佳风险承担
者，将认定“履行不能”为“违约”，从而将阻碍履约
或使其变得不经济的风险分配给债务人。其二，
如果债权人是最佳风险承担者，将认定“履行不
能”可以谅解并解除合同，从而将此风险分配给债
权人。
（&）核心问题的处理———最佳风险承担者之
决定
最佳风险承担者即当特定交易环节发生特定
风险时，能够更有效率地承担该风险的一方。一
方当事人成为最佳风险承担者的原因有两个：预
防和保险。
第一，他处于能预防风险发生的更有利地位。
但债务人未能以合理成本防止风险的发生并不必
然意味着他就必须从其合同义务中解除出来。
第二，他处于能为风险投保的更有利地位。
如果是，则他无力预防风险的发生并不能解除其
合同义务（如同保险公司之无力防止被保险人房
屋着火并不能免除其赔付火灾损失的责任一样）。
决定哪方是最经济的投保者的因素是：（!）风险估
算成本；（&）交易成本。风险估算成本包括：风险
发生的可能性及如果风险发生所造成的损失量。
风险总量即：损失可能性及风险发生后的损失量
之乘积。交易成本即：通过将该风险与其它不确
定事件集中起来以消除风险或使其最小化（即分
·’$·
散风险）所需成本。分散风险的途径有二：自保及
购买保单（市场保险）。
依此分析，一个简单的允许解约的案例是：
（!）请求解除的债务人不可能合理地预防导致履
行不经济的意外事件，（"）债权人本可用比债务人
更低的成本为风险投保，因为债权人处于以下有
利地位：（#）预测风险事件发生的可能性及一旦发
生，其损失的大小，（$）本可以自保，而债务人本来
却须花费更多成本购买市场保险。
"% 经济分析路径的司法适用
尽管学者们对风险负担的经济分析路径的缺
点有所指责，但不能因此否认其创新意义。我们
看到的是，经济分析法在美国审判实践中已有相
当大的市场，无论是直接运用还是在判决中体现
其精神。［&］’(" ) ’!(其中，有的在法庭判决中明确运用
经济分析理路，有的与该理路暗合。
四、经济分析路径对我国的借鉴意义
———违约责任归责原则过度苛严性的克服
!% 我国合同法对大陆法系传统路径的一个
突破———违约责任的严格化及其衍生问题
我国合同法在大陆法传统中融入了英美法的
优良因子，但由于制度本身不可避免的异质性，所
引进的英美法制度、观念在我们的法体系下会与
原有的大陆法制度、观念发生碰撞、摩擦、磨合、共
容，如同人体器官移植后从不适应到逐步基本适
应。
我国合同法借鉴了英美法的严格责任（或无
过错责任）制度，可以说是对大陆法传统过错责
任!的一个路径突破，也符合合同作为交易当事
人自身风险规范工具的内在规定性。学者指出：
“无过错责任是合同风险的承担问题，是合同风险
制度隐藏在合同责任身后发挥作用的结果”；［!(］
“无过错责任本质上不是合同责任而是对损害后
果的事后救济，‘责任’一词中警戒违法行为发生
的固有含义在此荡然无存。它以双方当事人均无
过错为假定的逻辑前提，实质上解决的是合同风
险在当事人之间的分担问题。”［!(］这样，大陆法合
同责任的内核“可归责性”（主要是指“过错”）在无
过错责任的名义下被巧妙地转化为合同风险的核
心问题“分配合理性”。这也许是当代社会“资源
本位”渐趋排挤“行为本位”的一个结果，因为风险
无非是资源的负样态，存在一个如何将它合理分
配以达到社会成本最小化的问题。
严格责任的采纳所衍生的主要问题是其过度
的苛严性。英美法合同责任的严格性是基于合同
当事人的“合理经济人”（只有这样的人才有能力
将未来风险最大限度地纳入合同）假设。该假设
在英美发达市场条件下离现实更近，而在我国则
离现实较远———在此意义上，合同法（特别是严格
归责的合同法）也许更多体现的是经济主体（或商
主体）的规则，而非一般民事主体的规则。
"% 违约责任归责原则过度苛严性的克服
（!）成文法的不足
为缓解严格责任的苛严性，合同法分则有限
制地采纳了过错责任作为补充（如第 !*(条后段、
第 !*!条、第 !+!条第 "款、第 """条、第 "&,条、
第 "-&条），但成文法的类型化列举不能涵盖一切
交易形态而达到个案的妥当性。怎么办？我们认
为，作为克服成文法不足的手段，严格责任的苛严
性可以通过裁判途径加以缓解。
（"）合同法严格责任苛严性的裁判克服
!裁判上经济分析法的援引
既然我国合同法严格责任实已借鉴了英美法
的风险观念，那么，英美法关于风险分配的相关思
路（如借助于隐含条款之合同解释与漏洞填补方
法，以及经济分析之最佳风险承担者理论）同样可
以借鉴于裁判实践，以作为消除严格责任苛严性
之隐患的一个“安全阀”或“平衡器”。也就是说，
从制度沿革而言，英美法经济分析之风险负担理
论实际上是应用于意外事件下违约责任的免除问
题，我国借鉴了英美法严格责任，其责任免除相应
地就有运用以上理论的余地。
具体说，在债务人是否违约的判断上，就要以
哪一方是最佳风险承担者为准。对于意外损失的
风险，如果相对而言债务人更能控制，则不能免除
其违约责任；反之，如果债权人更能控制，则免除
债务人的责任，从而缓解严格责任对债务人的过
!即使最近修正的德国新债法，也固守了债务不履行的过错责任原则，其第 "*(条第一款规定：“债务人违反债之义
务，债权人得请求赔偿因此所产生的损害。如债务人对义务之违反不可归责者，不适用之。”所谓不可归责，主要即
指没有过错。
·&-·
度苛严性。至于最佳风险承担者的判断，则可借
鉴经济分析之方法，兹不赘述。
为了不让文章过于抽象，兹举美国的 !"#$%&
’( )"$*+,-案［.］。此案中，出租人将一群马租给承
租人，承租人答应完好无损地归还马群。后来发
现其中一匹马患有脊骨脑膜炎，为了避免虐待动
物，一社区机构将此马击毙。归还马匹的合同被
认定解除。其结果是将马匹因病而死的风险分配
给所有权人。波斯纳认为这很正确。理由是：马
主人更有能力预测马生病的可能性以及损失的大
小；马的主人比承租人更了解马的特性；马主人可
通过其作为众多马匹的共同所有权人的风险均衡
效果（,/% 0"1,2"$+" %22%3,）来降低马匹疾病致死的损
失风险。
!裁判上援引经济分析法的现行法依据———
诚实信用原则
除了合同法分则和特别法规定的作为例外的
过错责任，依严格的解释，其他的违约一律适用严
格责任，似乎裁判上对经济分析法的援引缺乏理
论上的依据。但诚实信用原则为现行法所明定，
该原则兼具当事人的行为规范与裁判者的裁判规
范的属性。因此，我们不妨在解释上将这种援引
建立在诚实信用原则的基础之上。按照诚实信用
原则，合同双方当事人中，最佳风险承担者一方对
风险的预防与控制应负有更严格的义务，以促成
交易结果的完满实现。其未能尽到该义务是有违
诚信的。当最佳风险承担者一方是债权人时，不
能将交易失败的风险转嫁给债务人，即债务人可
以免除违约责任的承担。
"风险控制义务在大陆法框架下的定性———
附随义务抑或不真正义务
如果以上思路在大陆法传统下的中国的司法
实践中能够适用的话，就面临一个在现行法框架
下解释风险控制义务性质的问题。以上提及，这
是由诚实信用原则派生出来的一种义务，然而诚
实信用原则既可派生附随义务，又可派生不真正
义务。因此，对于风险控制义务的定性，也不可一
概而论。
风险控制义务要解决的核心问题是：债权人是
否违反该义务，从而债务人是否可以免责。当债务
人能以更小的成本控制风险时，他负有控制义务，
从而不能免责。也就是说，债务人的风险控制义务
是为了配合其主合同义务的履行而产生的，如果对
其有所违反而造成履行障碍，必须承担损害赔偿责
任。因此，该义务可以解释为附随义务。
相反，当债权人能以更小的成本控制风险时，
他负有控制义务；当其违反该义务时，债务人可以
免责。也就是说，尽管债权人的风险控制义务是
为了配合债务人主合同义务的履行而产生的，但
债权人对其有所违反从而没有阻止履行障碍时，
不须对债务人承担损害赔偿责任，而是对自身产
生失权效果，即丧失自己对债务人的违约损害赔
偿请求权。黄茂荣先生认为：“有一种职责或义务
学说上称为对己义务（45$+%6%7/%+,%7）。其特征表
现在其义务人为债权人。对己义务中有些属于真
正之权利性义务（%3/,% 8%3/,902$+3/,%7）者，其违反
虽不使债权人因此对于债务人负损害赔偿义务，
但会发生失权效力，使债务人因之免除一定之债
务。此即所谓债权人的义务。其功能为：使债务
人之给付成为可能，例如定作人对于承揽人提供
为承揽工作之完成（债务之履行），所必需之协力、
信息；防止损害之发生或扩大，例如被保险人向保
险人报告已发生之损害或可能引起损害之危险，
并采取必要之措施。”［::］因此，债权人的风险控制
义务可以解释为对己义务，其功能恰恰是“使债务
人之给付成为可能”。王泽鉴先生将“对己义务
（45$+%6%7/%+,%7）”命名为“不真正义务”，“45$+%6%7;
/%+,为一种强度较弱的义务（<2$+3/,% 6%1+76%1%1 =7;
,%79+,>,），其主要特征在于相对人通常不得请求履
行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此
项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而
已”。［:?］
总之，附随义务与不真正义务的区别在于，前
者是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方
承担责任；而后者并非是向对方承担的义务，违反
该义务也不应向对方承担责任，只是自我遭受不
利益。债务人的风险控制义务可以解释为附随义
务，债权人的风险控制义务可以解释为不真正义
务。
五、余论———路径依赖与制度创新
制度经济学告诉我们：在制度变迁中存在着
路径依赖（<>,/ @%0%7&%73%），即对制度变迁作第一
次推动之后，这一制度选择会立即进行自我强化，
使之得到日益增加的支持和拥护，而且能在此基
础上一环节扣一环节，沿着既有的轨道发展。［:A］
·BB·
本文认为，路径依赖理论就是对历史的承认，
法律上的路径依赖就是对该法律制度变迁中积淀
下来的历史合力的承认。值得否定的不是路径依
赖本身，而是“制度锁定（!"#$ % &’）”，即这一制度
的自我封闭，因为它存在沿着原来的路径越滑越
远的可能性，而原来的路径可能是错误的或者至
少是不完善的。
因此，对于我国大陆法传统路径，真正公允的
态度是：肯定路径依赖，突破制度锁定。可以肯
定，我们将继续沿着大陆法路径走下去，但在某些
方面，不妨在保持原有制度的基础上采纳英美法
的合理成分。这一选择是现实的，因为，大陆法本
质上是包容性而非封闭性的。
我国合同法借鉴了英美法的严格责任制度，
是对大陆法传统过错责任的一个路径突破。而由
严格责任的采纳所衍生的对债务人的过度苛严性
问题，在严格解释下的现行法路径中是无法解决
的。而英美经济分析法学以风险控制义务为核心
概念的最佳风险承担者理论，可谓是借以削减严
格合同责任弊端的金石良药。而在大陆法，以诚
信原则为基础的合同义务扩张论是可以吸纳这一
理论的。
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