论商事主体的营业能力
张超伟
(西北政法大学 710063)
【摘 要】本文中以商事能力本身为出发点，对商事主体的营业能力进
行研究，以期在解释此领域的相关问题时，为相关的商事立法提供理论
依据，本文的论题亦由此展 开。
【关键词】营业主体；营业资格；营业能力
一
、 商事主体的营业能力
(一)营业能力的内容。营业能力又叫从事营业活动的能力，
是商事主体为了一定的营利目的而运用全部有组织的财产进行活
动的能力 ，它是商人资格的核心。营业能力的内容包括 ：1．拥有营
业财产。2．拥有商号。3．完成商业登记。以企业的营业登记为
例，企业开业登记实质上包括企业的主体资格登记和企业的营业
资格登记两个方面，其中企业的主体资格登记是前提，企业的营业
资格登记则是在企业取得主体资格之后对其营业能力所进行的确
认和公示。营业能力按其主体所享有实际权能的范围和是否受法
律限制的不同，可分为一一般营业能力和特殊营业能力。
(二)营业能力的性质。关于营业能力的性质，目前民商法学
界大体有三种观点：1．营业能力属于行为能力的范畴，即营业能力
属于营业上的行为能力，其有无和范围的大小，应依民法有关行为
能力的一般原则而定。2．营业能力属于权利能力的范畴，即成为
营业上权利义务主体的能力。3营业能力包括营业权利能力和营
业行为能力，即前两种观点的综合。此种观点为 目前我国商法学
界的通说。
(三)商事主体营业能力的取得。一般营业主体具备营业资
格就可以直接从事营业交易和经营性活动，某些特定的投资主体
虽然因其进行了营业性投资已进入了营业领域 ，但由于其不具备
营业资格或不能具有营业资格，而不能(如国家机关及其公职人
员)或者不需要(如股东)直接从事经营性活动。
目前我国营业主体资格的取得有三种典型的方式 ：1．自由选
择取得 2．职业资格认定取得 3．营业登记取得
营业主体具备营业资格后，对于一般经营项目，申请人拟从事
的行业无需任何部门审批，因而可以直接向工商局申请营业执照
以取得营业能力。对于企业的主体资格和营业能力的登记，目前
世界上有“统一主义”与“分离主义”两种立法与制度。“统一主
义”即企业在开业登记时，登记机关对企业的主体资格和营业能
力进行一并登记。“分离主义”，即把企业之主体资格与营业能力
进行分别登记，在此种登记范式下，企业主体资格的取得并不当然
使其具有营业能力，而企业营业能力、资格的限制或丧失，并不必
然使其 主体资格丧失，惟其主体资格被消灭才能使企业绝对地丧
失营业能力。
二、商事主体之营业能力的限制
(一)营业主体之营业能力限制的界定。营业主体之营业能
力的限制系指基于一定法定事实的发生而使特定营业主体之营业
资格被剥夺或其营业权能部分丧失之法律事实状态。产生营业主
体之营业能力被限制情形的原因事实有：(1)因不法或不当营业
行为而被国家行政机关科以营业行政处罚，而使其营业资格被剥
夺或其营业权能部分丧失。(2)一定的法律事件的产生。(3)特
殊法律关系的产生。如某 自然人由于被吸纳为国家公职人员 ，其
营业能力就当然被限制。(4)其他法律规定的法律事实的产生。
(二 )个体型营业主体与企业型 营业主题之 营 业能力 的限制。
对个体型营业主体而言，其营业能力一则依附特定 自然人的民事
行为能力；二则决定于特定 自然人的特定法律地位和法律身份；三
则取决于个体型营业主体在开业登记或从业资格取得后之营业行
为的正当性和合法性。导致个体型营业主体之营业能力被限制的
情形主要有：(1)作为个体型营业主体的自然人被宣告为禁治产
人 ，或被宣告为无行为能力人或限制行为能力。(2)作为个体型
营业主体的自然人成为国家公职人员。(3)作为个体型营业主体
的自然人之特定行业的从业资格失效 、丧失或被吊销。(4)个体
型营业主体因不法或不当营业行为而被国家行政机关科以营业行
政处罚。
对企业型营业主体而言，其营业能力限制在我国目前有如下
几种情形：(1)吊销企业营业执照。(2)吊销企业许可证。(3)企
业停产整顿。(4)企业被宣布为市场禁入者。其中吊销企业营业
执照的直接法律效力是终止了企业的营业资格，从而不具备营业
能力，如继续从事营业活动，则属非法营业。
三、营业能力之营业资格在本质上体现的是营业 自由与国家
干预之间的博弈
市场经济中商事主体根据市场的供求关系、竞争关系以及价
格机制不断调整自己的经营方向，但市场的盲 目性、白发性和滞后
性等固有弊端使得国家需要以宏观调控的方式对市场进行管理，
以促使市场健康发展。在我国，对于企业实行的措施实际上体现
的是一种“强国家干预主义”。然而从实践来看，立法对经营范围
采取严格的限制性政策确实会带来诸多问题。其中，最重要的就
是 ，它妨碍了商事主体 自主经营权的实现 ，限制了其可能因市场变
化而及时调整经营范围的灵活性。因此 ，放松国家干预 ，提高商事
主体营业 自由着实必要。近年来，“有限政府”的理念必起，认为
除非公司自愿设定限制，否则法律不做强制性干预。这使得商事
主体的经营范 围得以开展，经营的灵活性得 以提高。人 民法院
《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第 10
条 以及新《公司法》删掉了旧《公司法》第 1 1条第 3项的等行为都
在改变以前强制干预的现象。
在现代市场经济条件下，民事主体的营业性投资行为和相对
独立的营业行为具有不同的法律意义。营业主体营业能力的取得
以营业资格的取得为必备条件，其营业资格又体现为营业 自由和
国家干预之问的博弈。因此 ，我国未来商事立法的营业准人制度
的安排上，应严格区分投资资格准入和营业资格准入，建 完善的
民事主体到商事主体的转换机制。同时既要保障商事主体的营业
自由权 ，也要谨防矫枉过正 ，认识到“适度国家干预”之必要。
【参考文献】
[1]肖海军．论商主体的营业能力[J]．法学评论，2011(5)
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