科技与法律Science Technology and Law , , 2011知识产权纠纷中的政府约谈——兼评政府的知识产权意识杨华权（北京大学，北京 100871）摘 要：结合华为与中兴、奇虎与腾讯两次知识产权纠纷中的政府约谈，论及政府能否约谈以及为何约谈，指出政府约谈背后的官本位意识对知识产权行使和保护的负面作用，强调加强知识产权保护，首先在于政府知识产权意识的培养。关键词：政府约谈；知识产权意识；知识产权文化；行政执法中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1003-9945(2011)06-0076-05[4]但没有什么效果。在这次纠纷中，政府采取约谈的时间一、问题的提出非常靠前，在华为准备提起诉讼时，就欲制止其采取行2011年4月28日，华为技术有限公司（以下简称“华动。为”）分别在德国、法国和匈牙利对中兴通讯股份有限公此次华为与中兴的纠纷，被称为电信版的3Q大战。司（以下简称“中兴”）提起诉讼，指控中兴侵犯了华而在3Q大战中，工业和信息化部的约谈行动则相对迟缓。为有关数据卡和第四代移动通信系统(LTE)技术的一系列[1]在北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎”）和深圳市专利，以及侵犯了华为在数据卡产品上的注册商标。其腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯”）对战已经后，中兴针锋相对，在中国也提起诉讼，指控华为侵犯中[2]如火如荼之时，一直没有任何政府方面的声音，而争端双兴在LTE技术上的若干重要专利。由于两家企业都位列[3]方都声称“网民利益”为其行动的根本出发点，但网民却最新公布的通讯设备厂商全球排名的前五名，并且他们无法在短时间内有效维护其合法利益。最后时刻，迫于舆的总部都设在深圳，同城兄弟互相操戈，更吸引了人们的论压力，基于“维护市场秩序和网民利益”的考虑，工业眼球。对此，有人担忧“在这种同室操戈的情况下，就算和信息化部采用约谈方式，分别约见了奇虎和腾讯的负责是中国企业的产品性价比再高，迫于舆论和各方压力，外人，并最终于2010年11月20日下发了《关于批评北京奇虎国运营商也不敢买了，对中国企业整体（形象）不利，政[4]科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》府相关部门应尽快组织调停”。于是，基于“合理合法（工信部电管函〔2010〕536号），两家公司都依照该通地体面解决中国企业扩展国际市场的难题，为中国企业营报要求，向社会公开道歉，但二者之间的法律诉讼并没有造一个良好的公平竞争环境”的考虑，早在华为有意起诉因此停止。中兴时，工业和信息化部相关人员就曾约见过华为的董事很明显，这两次政府约谈的时间不同，理由不同，效陈黎芳；起诉后，再次分别约谈华为和中兴相关负责人，收稿日期：2011-05-26；修回日期：2011-09-20作者简介：杨华权(1972－), 男, 汉族, 广东湛江人, 北京大学法学院2008级法学博士研究生；主要研究方向：知识产权法。76
多维视点（杨华权）知识产权纠纷中的政府约谈果也不完全相同。这里存在一个问题，即政府约谈作为介商，政府就一定要介入吗？华为、中兴的实力再强，在这入民事主体的私权纠纷的方式，其正当性何在？本文所论场纠纷中，它们终究都是以私权主体的身份出现，维护其及的政府约谈涉及的对象，仅仅限于民事主体之间的知识享有的知识产权，解决的是私的纠纷。如果仅仅是因为两产权纠纷范围之内。个企业因为私权发生纠纷，就扣之以影响“公平竞争环境”等帽子，那么所有的知识产权法律就没必要存在了。二、政府能否约谈在国际上，尤其是在西方社会，企业之间的知识产权纠纷不管是华为与中兴之间的专利、商标纠纷，还是奇虎司空见惯。例如，在互联网领域，知识产权纠纷越来越与腾讯之间的不正当竞争纠纷，均没有看到任何当事人主多，许多当事人都是赫赫有名的企业，新近发生的Google动请求政府出面干预或者调解此事的报道，“政府约谈”与Oracle专利诉讼、Microsoft与Motorola的专利纠纷，当完全是工业和信息化部依据行政命令而采取的主动行为。事人在产业界的地位比华为、中兴要显赫得多，纠纷影响华为指控中兴主要基于知识产权侵权的诉求，而中也不会比华为、中兴的要小，但是，美国联邦政府或者美兴反击华为也基于同样的诉求。奇虎与腾讯之间的不正当国地方政府是否以上述理由约谈这些企业负责人？因正常竞争纠纷依然是知识产权纠纷，这些都属于私权纠纷。知的私权纠纷就担心影响企业的形象，影响公平竞争环境，识产权是私权，其法律性质与所有权无异，这在《与贸易甚至还担心“外国运营商也不敢买”争议企业的产品，这有关的知识产权协议》(TRIPs)的序言中已经列明。TRIPs实在不是市场经济和全球化背景下的应有思维。从目前来协议此举的目的是要求其成员警醒公权可能侵入私权的行看，华为与中兴之间的知识产权纠纷，不存在任何危及公为。私法自治是处理私权纠纷的首要原则。私法自治强调共利益的可能性，通过诉讼方式解决争端只不过是维护权一切民事法律关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人益的一种正当手段而已。不管诉讼的利弊如何、结果如的意思，由当事人通过平等协商决定相互间的权利和义务何，这是市场主体必然要面对和承受的。政府没有必要干关系，原则上国家不予干涉。只有当事人之间发生的纠纷预这本不属于政府分内的事。相反，政府采用约谈的方不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁[5]P38式，并且在当事人没有请求其介入的情况下，这实际是运决。但是，国家介入民事主体之间的纠纷必须满足一①用行政权力对私权纠纷的一种不恰当干涉。定的前提条件。因为要发挥私法自治原则的功能，当事人对于奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷，情况略有必须自由平等以及由此产生的自由竞争、机会均等。如果不同。在整个纠纷中，“网民利益”被双方当事人所挟丧失了该条件，国家才得以介入，以维护社会正义。在当[5]P39持，而普通网民很难在短时间内通过有效的法律手段维护代社会，私法自治不是无任何限制的。政府要介入华自己的合法利益。尽管双方发生争议是因不正当竞争引为与中兴、奇虎与腾讯之间的知识产权纠纷，必须存在一起，但是，知识产权并不是绝对化的私权，从知识产权制个正当前提，这个前提要求该等纠纷危及公共利益。度产生之初，该项权利就表现了有条件的独占性、有限制对于华为与中兴之间的纠纷，政府主要基于“中国的排他性和有期限的时间性。同时，知识产权的行使危及企业整体（形象）”、“解决中国企业扩展国际市场的难[6]公共利益时，也必须对其进行必要的限制。但是，对于题”，“营造一个良好的公平竞争环境”的理由介入其什么是公共利益，历来争议不断。《布莱克法律大辞典》中。实际上，这种“理由”对于公共利益的维护过于牵将公共利益定义为：“1. 公众值得承认和保护的一般福强。难道企业之间因私权发生纠纷，就一定影响“企业整利；2. 公众作为一个整体对其享有利害关系的事物，尤其体（形象）”、影响“国际市场的拓展”、影响“公平竞[7]是对政府管理的正当性所享有的利益。”有观点认为公争环境”（这是否构成公共利益还是一个值得探讨的问共利益仅仅是指一定范围内不特定多数人的共同利益。但题）？难道因为华为、中兴是中国著名的电信设备制造① 国务院办公厅于2008年7月11日下发经国务院批准的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》中，其第五（一）款即规定“工业和信息化部作为行业管理部门，主要是管规划、管政策、管标准，指导行业发展。要坚持政企分开的原则，不干预企业生产经营活动。充分发挥行业协会和社会中介组织的作用。”,,2011
科技与法律Science Technology and Law , , 2011总的来说，公共利益具有高度的抽象性和概括性。正因为共利益时，工业和信息化部却立即约谈相关负责人，这又如此，各国立法基本上都没有对公共利益进行精确定义，显得急不可耐。两次约谈时间有明显差距，约谈标准前后公共利益可以根据不同的社会发展状况来解释，法律也赋不一，表现出一定的随意性。所以，为“何”约谈，似乎予执法者一定的自由裁量权。现代行政权的核心就在于自并不是一个能容易说清楚的问题。由裁量，只要自由裁量行为在客观上没有逾越法定界线，如前所述，如何判断什么是公共利益，这因判断主体和角度不同而不同。对政府而言，这里同样涉及自由裁量一般是不会受到指责的。但是，自由裁量的结果既有可能的问题。当政府以行政权的执行者的身份出现时，自由裁超越界限，尤其是对部门利益有利时，其结果就是积极的量权完全掌握在政府手里。关于政府与公共利益的关系，作为；也可能缩小范围，尤其是对部门利益不利时，其结现有研究表明，如果将政府视为绝对站在公共利益立场的果可能是消极的不作为。如何限制和监督政府的自由裁量现代结构, 将公共行政人员看作没有私利的高尚利他群体, 权，从而保证其不被滥用，这又是现代政治的一个难题。那么政府（通过其公共行政人员）的所有行为方式都代表在假定奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷所影响的“网民着公共利益，但是这只有在宪政民主的制度框架之中才可利益”代表一种公共利益的话，政府采取约谈的方式，使[8]能存在。事实上，政府及其公共行政人员都具有自身利得争议双方暂时放弃争端，从而部分有效地维护了网民的益，他们的行为不可能完全是公共利益的化身，政府实际合法利益，这种介入方式是未尝不可的。但是，在该纠纷上也不能完全代表公共利益。因此，政府及其公共行政人发生前期，也许政府判断认为“网民利益”不是公共利员的行为不能不受到其自身利益的影响。益，或者认为他们的纠纷不会危及公共利益，亦或政府产只有在对于政府保持高度警惕性的情况下, 政府的制生怠慢畏难情绪，等等，使得政府在网民利益被挟持的状度定位和实际操作才能吻合在改善公共利益的实际过程态下依然失声。实际上，在该纠纷中，双方行使权利的方中。著名经济学家诺斯在研究国家理论时就提出了著名的式已经危及到互联网环境，使得不特定公众的利益受损，诺斯悖论，他认为国家有两种职能，一是促进社会福利作为公共利益的代表的政府，有义务对此进行监管，从而最大化，这个职能代表公共利益；二是追求自身利益的对私权主体行使权利的行为作出一定的限制。最大化，这个职能代表自身利益，但这两个职能是相互因此，对于因行使知识产权而引起的纠纷，只有在公矛盾的。还有学者指出，政府具有两面性，对此必须保共利益被危及时，政府才有可能介入其中，并且政府应当持警觉。一方面, 政府是向善的，政府（通过其公共行政适当行使其裁量权。约谈制度是从2007年开始兴起的颇具人员）将手中的权力用来保障人民的权利, 将人民对于生中国特色的一种制度，具体是指行政机关通过约谈沟通等命、财产和自由的权利诉求转换为政府机关谋求权利实现方式，对下级组织、企业运行管理中存在的问题予以纠正[8]的具体工作；另一方面，政府也可能向恶，因为“公共并规范的准具体行政行为。很明显，在这种制度中，作为行政人员本性上都有自利的倾向。一个机构一旦设立, 就被约谈的对象明显被放置在一个“有罪推定”的位置上，具有为自己机构的存在合理性和独特功能辩护的天然定二者的地位是不平等的，行政机关通过约谈是要告知被约势。他们就会为之聚集有利于自己的资源。并且他们还会谈对象要达成的目的和操作方法。因此约谈更多是作为一在资源稀缺的情况下, 为机构和从业人员自觉或不自觉地种行政手段来使用。但是，约谈的范围、主体、程序、期谋求利益。这种谋求甚至是以实现他们部门担当的公共职限、目标、效力、救济、与司法审判的关系，等等，还需[8]责作为托词的。”近期最为典型的例子就是国务院法制要进一步明确，避免随意性和不确定性。办公室于2011年2月11日发布和公开征求意见的《专利代三、政府为何约谈理条例（修订草案送审稿）》。该送审稿第八条第三项中在奇虎与腾讯之间的纠纷明显危及网民利益时，迟迟列有“从事专利审查、专利法律研究工作十年以上”，不见政府的声音和行动。直至双方闹得不可开交，且在舆“可以申请国务院专利行政部门核发专利代理师资格证”论的压力下，工业和信息化部才姗姗出手。而在华为与中的规定，这条规定实质上是要方便那些专利审查人员向专兴的纠纷还在萌芽阶段时，并未有任何迹象表明要损害公利代理师的职业过渡。但是“从事专利审查工作”的人员78
多维视点（杨华权）知识产权纠纷中的政府约谈基本都是国家知识产权局及其下属机构的工作人员，而起声；当不涉及公共利益之时，政府却频频伸手。但细想起草该条例的就是国家知识产权局。如果国务院最后通过这来，这又是一致的，也即是政府在衡量公共利益，决定实样的规定，使得该等人员无须通过资格考试的方式即可取施某行为，并非一定都站在公共利益的角度去思考问题，得专利代理师资格，无非是利用部门立法特权为自己的人因为政府行为必定要通过其公共行政人员来实施。政府行员谋取私利。这种几乎不加遮掩地优先考虑本部门利益，为背后必定有一定的利益标准，而这种利益标准显然包含了政府自身的利益。将立法过程变为部门利益的分割过程的做法，我们不得不在目前来看，政府的私利因素与政府（包括公共行政对此保持高度警惕。在我国，部门立法还是很普遍的，并人员）所持有的官本位意识以及所缺失的知识产权意识是且部门立法总是不可避免地考虑本部门的利益。在法律实密切相关的。这些意识对其判断公共利益的范围以及是否施过程中，这种现象依然存在。在部门利益的影响下，私采取积极措施保护公共利益极其重要。权主体的知识产权保护，我们不得不为此担忧了。首先是政府的官本位意识依然浓厚。在中国，行政在这两次政府约谈之中，我们不否认政府具有为了权还是无所不在的，直至今天，政府依然扮演着“万能政公共利益而行事的目的，但也不能完全排除政府的自身利府”的角色，“官”的色彩依然浓厚，以官为本、以权为益。对政府而言，约谈行为的最大收益就在于扩张和巩固纲的“官本位”意识依然是现实生活中的一种思想意识、自己的权力。政府总是具有追求权力的趋势。二十世纪以一种价值取向。这种意识和取向又加剧了行政权力的膨来，行政权的扩张就呈现出一种无法抑制的趋势，在中国胀。我国有着几千年封建专制的历史,一直以来缺乏市民社亦然，不同的部门纷纷为扩大自己的权力范围而争斗。例会的氛围。在漫长的封建社会中，国家则在不断成长，但如，在互联网电视方面，国家广播电影电视总局曾在2009是，对于大多数中国人来说，在官本位的集权体制下，似年8月14日发出《关于加强以电视机为接收终端的互联网乎主要从义务和互相依赖而非权利和责任的角度来看待自视听节目服务管理有关问题的通知》，要求通过互联网连己和社会的存在，始终处于被奴役的地位。新中国建立以接电视机或机顶盒等电子产品、向电视机终端用户提供视后，在高度集权的计划经济体制下，行政权力极度膨胀，听节目服务的企业，必须取得《信息网络传播视听节目许无所不包，普通民众依然没有摆脱被管理者的地位和命可证》。这个规定是强调国家广播电影电视总局的“行政运。改革开放后，虽然市民社会有了一定的发育和发展，许可”的权力。事实上，取得许可证的条件颇为苛刻，实但依然很不充分，私权意识还需要进一步的培养。现实生际上限制了国产彩电企业发展互联网电视。而此前工业和活中，不管是老百姓还是“官”、“政府”本身，一般的信息化部公开表态支持彩电企业开发数字电视一体机及互想法就是“官”、“政府”与老百姓是对应的，“官”、联网电视。两个政府部门为此展开角力，为各自的部门利“政府”总是置身于老百姓的队伍之外。实际上，绝对不益进行博弈。在这两次约谈中，政府似乎就是想加强自己存在人民、老百姓之外的政府与公共行政人员，这种想法的行政权力，有意或无意地把触角延伸至私权纠纷之中。人为制造了人民的分裂。另外，我们一直强调的知识产权根据国务院办公厅《关于印发工业和信息化部主要职责行政执法体系，这是西方国家根本没有的。在这里，我们内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕72不是说要以西方的标准来衡量我们的制度，而是我国知识号），工业和信息化部内设机构之一的电信管理局的一个产权的行政执法深深浸透了浓厚的官本位意识，突显了政职责就是要“保障普遍服务，维护国家和用户利益”。但府对“执法”的浓烈兴趣以及对权力扩张的痴迷。行政权这种模糊的语言很难界定清楚一个清晰的权力范围。我们力对私权的太多干涉，明显是与法治国家格格不入的。我需要提防政府以“公共利益”之名来追求“自身利益”的们需要的是少一点“官本位”，多一点“民本位”；少一最大化，有意或无意地入侵私权领地。点“加强监管”，多一点“加强服务”。君不见，这么多四、结语：政府知识产权意识的培养年来，我们的行政执法是越来越强，但知识产权的保护效同是知识产权纠纷，还是同一部门，但前后差别如果依然不能令人满意。问题还是出在根子上。此之大：当公共利益需要政府的强力支持时，政府几乎失其次是缺乏知识产权意识。这与官本位意识是紧密相,,2011
科技与法律Science Technology and Law , , 2011连的。尽管我国已经建立了比较完善的知识产权制度，但后”就是没有对这等行为的处罚依据，那么，紧接着下来这不等于知识产权意识的树立也同步完成。直至今天，我的就是政府（尤其是主管部门）又起草相关的处罚规定们还经常看到“从知识产权保护制度上的空白到将其上升了！难道政府不应考虑一下我该如何提供进一步的服务，为国家的一项基本制度，中国知识产权保护工作仅仅用了避免这种情况的再次发生呢？政府需要反思的是，我们除三十多年就走过了发达国家几百年的历程”的宣传，除了了处罚之外，是否还有其他更好的途径？时间之外，这二者是一个可以相提并论的过程吗？制度建也许，我们应该重点考虑该如何提升政府的知识产权设容易，但为制度提供支撑的知识产权意识和知识产权文意识了！化难！知识产权制度只有内化为公众的知识产权意识，知识产权制度才能更好地发挥其功用。参考文献：需要加强知识产权意识的，绝不仅仅是指老百姓，[1] 萧 然. 华为在欧洲起诉中兴通讯侵犯专利及商标权[EB/而且包括公共行政人员，并且政府的引导作用更为关键。OL].(2011-04-28)[2011-05-17]. 新浪科技. 中兴在中国反诉华为侵犯LTE专利[EB/OL].己置身于老百姓的队伍之外，总是认为自己是知识产权保(2011-04-29)[2011-05-17]. 廖杰华, 缪若冰. 中兴华为专利战[N]. 经济观察报, 2011-不仅仅是对行政执法成果的宣传，不仅仅是天天在说的要05-14(27).“加强知识产权执法”，而是从骨子里去掉政府的官本位[4] 卫 金. 工信部约谈华为中兴尚无结果 专家呼吁尽快调停意识，真正尊重知识产权，尊重权利人对自己权利的行[EB/OL].(2011-05-05)[2011-05-17]. 梁慧星. 民法总论（第三版）[M]. 北京: 法律出版社, 2007.的便利服务，身体力行，做知识产权保护的表率。所以，[6] 吴汉东. 关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识在加强知识产权保护中，首先需要加强的是政府知识产权产权公权化”理论[J]. 社会科学, 2005, (10): 61.意识的培养，首先需要让政府学会如何真正尊重和保护知[7] Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary (8th edition), 识产权。在华为与中兴的纠纷中，政府主动介入该纠纷，Thomson Reuters, 2009: 3883.与缺乏对知识产权的尊重，缺乏对权利人行使其权利的方[8] 任剑涛, 王 炜. 政府与公共利益：代表还是代替[J]. 学术式的尊重不无关系。在政府眼里，依然觉得政府是万能研究, 2007, (10): 51.[9] 罗小卫, 梁 裕. 电信版3Q大战上演：工信部劝和华为中的，权利人都必须遵照政府的指令去办理，否则就要对你兴专利战[EB/OL]. (2011-05-07)[2011-05-19]. http://tech.进行处罚。工业和信息化部原部长李毅中此前称，互联网
