旅iM学刊第 27 卷 2012 军第 12 期 Tourism Tribune Vol. 27 No. 2 ,2012
论旅游权利的内涵
f等非本放
(浙江旅游职业学院,浙江杭州 311231 )
[摘 要]对《旅游权利法案及旅游者法典》的误读造成了对
旅游权利理解的诸多混乱。文章从应然的角度分析,旅游权
利根据义务主体的不同,可分为个人针对经营者享有的旅游
民事权利,个人针对国家享有的公民旅游权利。前者系私法
权利,包括法定权利、约定权利,这一类权利甚少争议。后者
属公法权利,包括前往旅游目的地的自由、旅游资源享用权,
这一类权利从基本概念到具体内涵都十分混乱,比如错误地
将休息、休假权、旅行自由等权利视为旅游权利。上述两类
权利中,公民旅游权利在当前制度环珑下存在救济的困难,
但这并不影响旅游权利整体的现实价值,它可以成为旅游法
的价值支撑,并作为统一旅游法律体系的核心原则 O
[关键词]旅游权利;内涵;理论基础
[中图分类号] F59
[文献标识码 ]A
[文章编号 ]1002 - 5006 ( 2012) 12 - 0023 - 10
Doi: 10. 3969/j. issn. 1002 - .
-, 51 言
权利是法律中最为核心的一个术语,近代以来
的法律更是以权利为本位,个体在法律中的形象是
一个个具有权利能力的权利集合体。旅游法以旅游
权利作为其立法宗旨和目标[ 1] 完全符合近代以来
的立法价值取向。由此,准确、合理地界定旅游权
利,构成了旅游法制定工作的必要基础。近年来,由
于该项立法工作的不断推进,有关旅游权利的讨论
逐渐成为一个重要话题。但遗憾的是,其重要性仅
局限于旅游学界,主流法学界鲜有关注此一话题。
这也直接导致了两个后果,首先是研究成果数量少,
与该主题之重要程度很不相称①;其次是现有研究
的深度与成熟度不尽如人意。
[收稿日期 ]2012 -05 -03;[ 修订日期 ]2012 -09 -21
[基金项目]本研究受杭州市哲学社会科学重点研究基地项
目支持。 [This study was supported by a grant from the
Philosophy and Social Science Research Foundation of Hangzhou
由于旅游权利并非实定法上的概念,因此有关
旅游权利之研究亦非实证研究。旅游权利之内涵与
性质究竟如何,只能从合理的、可能的、应然的角度
展开讨论。本文正是基于这一定位,重点讨论旅游
权利之合理的、可能的界定,它应当具有什么样的内
涵等问题。
二、研究综述
现有研究成果可以从三个方面进行梳理。首
先,旅游权利内涵的界定问题。对此存在两方面认
识:第一,认为旅游权利属于单一含义的独立概念,
"是指公民离开常住地实施旅行游览活动的权
利" [ 2] 第二,认为旅游权利是一个权利束的概念,
即它不是一个独立的权利,而是一类或一组权利的
总称。多数文章持该种观点 O 此外,现有研究论文
在使用旅游权利这一概念时,通常将旅游者权利排
除在概念内涵之外[ 3 1 。
其次,旅游权利的理论基础问题,即旅游权利何
以能够成立。第一,依据国际组织文件,比如 1948
年的《世界人权宣言》、 1980 年的《马尼拉世界旅游
宣言》、1982 年的《阿卡普尔科文件》、1985 年的《旅
游权利法案和旅游者守则》和 1999 年的《全球旅游
伦理规范》等问]。第二,依据我国宪法中的公民基
本权利,认为"公民的基本旅游权利是宪法赋予公
民的政治、经济、社会、文化权利在旅游领域的具体
体现" [ 5 ]第三,依据旅游活动的"发展历程以及对
于世界、对于国家、对于旅游者个体等方面的影
响" [ 6 ]。第四,从比较法角度提出,认为"旅游权的
观念和规范不断向越来越多国家的国内法渗透,使
国内法也凸显人类主体价值观,例如日本《旅游基
本法~ ,美国《旅游全国政策法》和旅游协会宗旨及
相关草案等,,[ 1] 。当然该角度的论证少有论文涉
及,也没有展开,因此也仅仅是一种论证的思路。
( to Fu Linfang) . ] ①通过中国期刊全文数据库 (http://lsk. cnki. net/kns50/
[作者简介]傅林放(1979 - ) ,男,浙江桐庐人,讲师,主要从 Navigator. aspx? ID = 1 )检索,专门研究旅游权利的论文在 20 篇左右
事旅游市场治理、旅游法研究,E-mail:fulinfang@ 126. com o 检索时间 :2012 年 3 月 18 日) 0
. 23.
傅林放 l论旅游权利的内涵
最后,旅游权利的法律性质问题。第一,认为
"旅游权是人权的一个组成部分,是完整人权的必
要因素" [ 2 J 。第二,认为"旅游权利"实际属于"公
民权利"序列中的"社会权利"范畴,是"社会权利"
中"休息与休闲权利"延伸的结果[ 6 J 。第三种,认
为旅游权利"是公民基本权利的重要组成部分,是
公民宪法权利在旅游领域的具体体现和落实"。
由上述三方面梳理可见,旅游权利的研究虽然
存在一定的基础,但其中共识较少,深度不够。这反
映了理论研究的不成熟,与旅游法之于旅游业的重
要意义及当前立法的进程相比,这样的研究现状让
人尤为焦虑。
三、旅游权利的内涵
旅游权利研究的第一项基础性工作就是旅游权
利内涵的界定 O 针对当前纷呈的观点,下面选择两
类较典型的观点进行讨论。
(一)两种不恰当的界定
1.旅游权利包括人人旅游的权利和旅游者的权
利。它将"所有人"和"旅游者"这两个群体作为分
类依据,认为"解构迄今为止的旅游权利话语,实际
上包含了两层含义,即人人旅游的权利和旅游者的
权利人人享有的普遍旅游权利包括自由旅行权、
带薪休假权、友善接待权。"旅游者仅仅是旅游权
利的践行者,对旅游者权利的主张是以普遍旅游权
为前提的,而且是具体、细节性的,多附加在旅游者
这一特殊身份上的,如旅游者人身自由、财产安全、
知情权、隐私权等等" [4 J 。
据此,旅游者权利似乎属于民事权利,比如,财
产安全、知情权、隐私权等。但民事权利是以民事法
律以及合同约定为依据的,而非以"普遍旅游权为
前提更不是普遍旅游权的"具体、细节性的"体
现。因此,这样的分类在内容上与逻辑上都是令人
费解的。
2. 旅游权利与旅游者权利是并列类型关系。该
观点认为,旅游权利仅指公民旅游权利,而不包含作
为民事权利的旅游者权利,但很难找到有力的论证
[ 3 J 它很可能来自对《旅游权利法案及旅游者法
典》①的解读 O 首先,在文件结构上, <旅游权利法案
及旅游者法典》将"旅游权利法案"与"旅游者法典"
并列,客观上给人的印象是旅游权利与旅游者权利
是并列;其次,该文件第一条规定,每个人体息娱乐
的权利、合理限定工时的权利、定期带薪休假的权
利、并在法律范围内不加限制地自由往来的权利,已
在全世界得到承认。此处表述的是"每个人"享有
.24.
第 27 卷 2012 军第 12 期
的权利,而旅游者显然只是处于旅游活动中的那
"一部分人旅游者的权利形态应不同于"每个人"
享有的旅游权利 O 表面上看,这样的说法似乎有一
定说服力,但仔细推敲,则并非如此。
(二)对《旅游权利法案及旅游者法典》的解读
上述两种分类虽然存在区别,但共同之处在于
区分所有人和旅游者。这很可能都是受了《旅游权
利法案及旅游者法典》这一文件的影响。这一文件
对研究旅游权利无疑具有重要意义,但似乎我们都
误解它了。首先,它没有将旅游者民事权利排除于
旅游权利之外;其次,它也没有以"所有人"和"旅游
者"来区分旅游权利。
从形式上看,该文件颇令人费解。一方面它以
"旅游权利法案"和"旅游者法典"为标题,标示了两
者系并列、独立的两部分内容;另一方面两部分内容
又被连续标号,前后关联在一起,似乎说明两者是不
能分割的整体。两者究竟是分立的还是统一的?这
要从内容上寻找答案。
该文件主要涉及四类主体,分别是国家、东道国
人民、旅游服务提供者、旅游者。其中第二条至第九
条是关于前三种主体为了使旅游权利更好地落实,而
应当采取的或者可以采取的行为或不行为。在逻辑
关系上,这部分内容主要是针对与旅游权利人相对的
其他主体。文件第十条至第十四条则是有关旅游者
的权利义务。在逻辑关系上,这部分内容是针对旅游
权利行使者提出的 O 上面两部分内容,一部分是针对
权利人之外的人,一部分是针对权利行使人自己。可
见其逻辑上是一个整体,因此需要连续标号。
但两部内容在逻辑上又存在冲突的地方。第一
部分内容都是围绕旅游权利的,与标题"旅游权利
法案"是吻合的 O 但第二部分既有旅游权利,又规
定了旅游者义务,换言之,其内容不仅仅是权利,还
有义务 O 这就跟"旅游权利法案"之标题不吻合了。
为此设置"旅游者法典"这一标题就可以顺利解决
这一矛盾。
基于上述解读,我们认为这一文件所谓的"旅
游权利既包括公民对国家享有的公法性质的旅
① Tourism Bill 0/ Rights αnd Tourist Code 有被译为《旅游权利
法案和旅游者守则} ,但笔者认为译为《旅游权利法案及旅游者法
典》更妥。首先,作为标题措辞及"较"和"更合适;其次守则"
通常是指应当遵守的规则,体现的是一种义务性规范,但文件相应部
分的条文多为权利性规范,因此"守则"明显不当, code 一般指成文
法典,比如 Civil Code( 民法典) ,但"法典"一般在条文数量上是较多
的,因此用在这里依然不是最理想的,但至少比"守则"准确。
旅混学刊第 27 卷 2012 军第 12 期
游权利,也包括旅游者针对旅游经营者享有的旅游
民事权利。它无意,事实上也没有将权利主体区分
"所有人"和"旅游者"。这种区分的外观仅仅是出
于上述形式上"统一"与"分立"之化解的需要 O
就该文件,还有一个问题需要特别说明。其第
一条规定每个人休息娱乐的权利,合理限定工时
的权利,定期带薪休假的权利,并在法律范围内不加
限制地自由往来的权利,已在全世界得到承认"。
有些学者认为,这一条表述的就是旅游权利,是对旅
游权利的一个概括解释,这其中显然不包括旅游民
事权利[ 6 J 。不得不指出,这一认识是错误的。
首先,这些权利所涉及的范围要远远超出旅游活
动,将它们归为"旅游权利"属于"蛇吞象"。其次,这
也可以从第二条看出。第二条规定作为本权利的
结果,各国应当制定和实施旨在促进国内和国际旅游
和谐发展,并促进能为参加旅游的所有人带来益处的
娱乐活动的政策"。此处国家应对采取的措施,即国
家的义务,并非与第一条的内容构成权利义务的对应
关系,这里的义务仅仅是作为权利行使之结果,换言
之,是针对该"结果"的义务,这里的结果就是旅游活
动。否则它应当采取"作为本权利对应的义务,国家
应当……"这样的表述。因此,第二条的准确含义是
"行使上述权利的结果,就会产生旅游活动,为此国家
应当为了满足这种旅游活动而制定相关政策"。最
后,还可以从该文件的序言第六条之表述获得佐证。
"利用他们度假的权利,自由地进行教育和娱乐旅行
的权利,以及享受旅游带来的好处的权利"。这里旅
行、旅游等权利是通过"利用度假的权利"得以实现
的,两者不是一回事。
可见第一条的各项权利,是作为旅游活动的前
提而提出的。由于这些旅游活动又具有重要意义,
即第一条第二项说的实施这个权利(结果会产生
旅游活动,而旅游活动)可以促进社会平衡,提高圄
家和国际意识"①,为此国家应当积极促进和保护旅
游活动。由此引出相应的义务和权利。据此,该文件
第一条的诸多权利是作为旅游活动之前提的权利,而
旅游权利是基于旅游活动的开展而享有的权利,简言
之,第一条所涉及的权利,是旅游权利之前提性的权
利。比如,没有带薪休假权,人们就无法开展正常的
旅游活动,但带薪休假权本身并非旅游权利,它属于
公民劳动权利 O 那么这一文件所谓的旅游权利究竟
包含哪些内容?是否排除了旅游者权利?
"旅游者法典"部分,第十二条至第十四条从正
面规定了旅游权利的内容,其内容主要是旅游者针
Tourism Tribune Vol. 27 No. 12 ,2012
对国家享有的旅游权利。但其中第十三条第二款第
一项规定"旅游服务供给商向旅游者客观、准确和
完整地提供关于他们在旅行和逗留期间所有条件和
设施的信息"则属于旅游者针对经营者的权利,属
于民事权利,即所谓的"旅游者权利"。
"旅游权利法案"部分则以为相对人设定义务
的方式规定了旅游权利。其中第二条至第五条规定
了"各国应当这是指国家对于公民旅游活动应承
担的义务,由此而产生的是公民针对国家享有的旅
游权利 O 其第八条规定:1.各旅游专业人员,旅游供
应商和旅游服务机构可为旅游的发展和本权利法案
的实施做出积极的贡献。 2. 他们在遵守本权利法案
的原则,在专业活动中履行所有应尽的义务,提供优
质产品,以确保旅游业与人打交道的特点得以考虑。
这里规定了旅游服务经营者应"履行所有应尽的义
务,提供优质产品这也属于旅游民事权利,主要
由《合同法》进行调整。
该文件除了权利义务性质的条款,也规定了不
少道义性的内容。比如第七条提出东道国人民应
"以最大的热情、礼貌和敬重来接待旅游者第十
条提出的旅潜者应"促进各国人民的理解和友好关
系,从而对持久的和平做出贡献"等内容都属于道
义性的、倡议性的条款,而不能理解为"友善接待
权" [ 4 J 或旅游者义务等。
(三)旅游权利的内涵
权利表达的是一种法律关系,即权利主体与义
务主体之间的关系。由此,要准确理解旅游权利,首
先应从法律关系入手。由于旅游活动只能是作为个
体的人参加,因此旅游权利的享有者也只能是个人。
相应的义务主体则是根据旅游权利之要求采取一定
作为或不作为的主体。该义务主体包括国家和旅游
服务经营者。
当义务主体为经营者,即个人针对经营者享有
旅游权利时,该旅游权利在性质上属于私法权利或
民事权利,该种旅游权利可称为"旅游民事权利"②。
按照权利来源或依据,它可以分为法定权利和约定
.25.
① 如果说实施"休息娱乐的权利,合理限定工时的权利"会
"提高国家和国际意识这是令人费解的,其合理的解释只能是"实
施该权利所引起的旅游活动会提高国家和国际意识"。
② 由于个人与经营者相对应时,其身份为旅游者,因此旅游权
利往往被称为"旅游者权利"。但这个概念的问题在于,旅游者作为
公民,也同样针对国家享有公民旅游权利。《旅游权利法案及旅游
者法典》第十二条至第十四条就用"旅游者"这一称谓表达了针对国
家的权利。可见,以"旅游者权利"表示"旅游民事权利"这一含义显
然不合适。
傅林肢|论旅游权利的内涵
权利。约定权利由旅游者与经营者通过合同约定产
生,其内容视合同条款而定。法定权利由法律直接
规定,即使双方合同中没有约定,旅游者也享有该权
利,经营者须依法履行相应的义务。法定权利的主
要依据有《合同法》、《消费者权益保护费》、《最高人
民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的
规定》、《旅行社条例》及其实施细则中一些民事性
质的规范等,这些权利最为重要的包括知情权、安全
权、获得救助权、合同任意解除权①、合同转让权等。
当义务主体为国家,即个人针对国家享有旅游
权利时,该旅游权利在性质上属于公法权利。由于
个人面对国家的身份是公民,因此该种旅游权利可
称为公民旅游权利 O 相对于理论基础厚实、争议较
少的旅游民事权利,公民旅游权利的研究显得非常
苍白。
表 1 旅游权利的内涵
Tab. 1 The connotation of tourism rights
权利
义务内容
义务
主体
权利内容
主体
Obligee
Rigbts Obligations
Obligor
个人 公民旅前往旅游目消极,不限制(除非因必 国家
Individual 游权利的地的自由 要公共利益)
旅游资源享积极,排除经营者设置
用权 的不合理门槛
旅游民法定权利 涉及旅游者重大利益,经营者
事权利 如安全、知情
约定权利 系合同自治空间,由双
方自行协商
四、前往旅游目的地的自由
针对公民旅游权利之内涵的界定,如前所述,由
于对《旅游权利法案及旅游者法典》的误解,有学者
直接将该文件第一条作为公民旅游权利的具体内
容,这显然是错误的。此外还有一种重要的界定,认
为旅游权利是指公民离开常住地实施旅行游览活动
的权利。该定义对于理解公民旅游权利的内涵具有
较高的价值。但这其中也存在两种截然不同的定
位,一种观点认为它是一个单一含义的独立概
念山,另一种观点认为它是一个权利束的概念,包
括旅游自由权、旅游资源享有权、休假权、旅游权利
救济权[ 31 。究竟哪种定位是合理的,这需要通过对
该定义的分析来确认O
该定义至少包含两方面内容:第离开常住
地"。为此,公民须可以自由前往目的地,对于这一
自由,通常表述为旅行自由,也有表述为旅游自由,
这要求权利相对人,即国家非因合法理由不得限制、
第 27 卷 2012 军第 12 期
妨碍。第二游览"。这是旅游权利实现的核心内
容。据此,公民须享有以观光、游览等方式使用旅游
资源的权利,这可以被表述为旅游资源享用权,这要
求国家采取积极措施确保这一使用权。
在学理上,按照权利的行使是否需要义务人采
取行为为标准,可以区分为消极权利和积极权利。
消极权利是要求义务人不作为或者不妨碍,体现为
权利人不受干扰地、自由地行使其权利,因此消极权
手利0一般称为"自由
权利是要求义务人必须采取一定的行为,否则该权
利无法实现,它也被称为狭义的权利,旅游资源享用
权即属此类。可见,该两项权利在性质上是完全不
同的 O 既然定义包含了性质截然相反的两方面内
容,它又怎可能是单一含义的独立概念呢!据此,笔
者认为它应当是一个权利束的概念,就定义本身,它
至少包含前往旅游目的地的自由、旅游资源享用权。
首先讨论前往旅游目的地的自由。
(一)权利的概念
"旅行自由"还是"旅游自由"?多数文章在讨
论公民旅游权利时,会将旅行自由作为其内涵之一,
这显然是不适当的。旅行在《现代汉语词典}(第 5
版)中的解释是"为了办事或游览从一个地方去到
另一个地方"。可见旅行的目的可以很多,旅游只
是其中一种,因此旅行自由的内涵比旅游自由要宽
泛得多[ 7 J 。将旅行自由纳入公民旅游权利的内
涵,也就把其他各类非旅游的旅行自由也纳入旅游
权利,这明显不当。因此旅行自由不可能属于旅游
权利的内涵。
.26.
那么旅游自由[ 8 J 是否存在问题?它所要表达
的含义是具有前往任何适当的目的地旅游的自由 O
这样的自由显然可以纳入上述定义之公民旅游权利
的内涵。但旅游自由这个概念本身不合适,问题出
在"旅游"这个概念。不论我们采取哪种"旅游"的
定义,它都不仅包含"前往目的地
也就是旅游资源的享用。因此我们使用"旅游自
由"这个概念,就不仅仅是指"前往目的地"的自由,
也包含了所有"旅游"这个概念所包含的行为的自
由。比如游览"的自由,它实际是旅游资源享用
权,这一权利如前所述属于积极权利,它元法纳入属
① 这一权利的依据是《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干
问题的规定》第十二条,但目前实践中许多地方的《旅游合同范本》
依然不承认旅游者的这一权利,没有删除原先的旅游者单方解除合
同须支付违约金的条款。这或许是法律理解的问题,更可能是行业
保护的问题。
旅游学刊第 27 卷 2012 军第 12 期
于消极权利的"自由"之中 O 倘若能够纳入,旅游自
由岂不等同于公民旅游权利?舍弃上述两项抽象概
念,我们可以考虑采用描述性的称谓离开常住地
的自由"或者"前往旅游目的地的自由"。由于"离
开常住地的自由"这一表述范围太大,类似"旅行自
由无法体现"旅游"这一特定目的。因此采用"前
往旅游目的地的自由"较为妥当 O
(二)理论基础与权利属性
"前往旅游目的地的自由"在法律上究竟属于
何种性质的自由?由于它归属于旅行自由,为此可
以由旅行自由进行考察。日本已故宪法学泰斗芦部
信喜认为海外旅行的自由,属于日本《宪法》第二十
二条涉及的保障居住和迁徙的自由内容,进一步可
以归入经济自由的范畴,同时它又具有精神自由的
层面[ 9 J 。另有日本学者对居住和迁徙自由的性质
作了更为全面的梳理,他们将这一自由置于"人身
自由"一章下面讨论,并认为它除了经济自由的性
质外,还存在另外三重意义:第一,作为一种人生自
由;第二,与表现自由密切关联,因为只要限制人的
移动,即能压制人面对面的意思传达;第三,人格权
的属性,通过居住、迁徙自由扩大人的活动领域,有
助于个人人格的形成[ 10 J 。基于这些学说,前往旅
游目的地的自由更倾向于人身自由属性和人格权
属性。
与上述观点不同,德国联邦宪法法院在一个判
决中认为,旅行自由不适用《基本法》有关迁徙自由
的规定,而为《基本法》第二条第一款"每个人都有
权自由发展人格"这一规定所涵盖,这一规定当时
被解释为"一般行为自由与《基本法》明确列举的
各类特别自由相对应[ 11 ,口]①。据此,旅行自由起
先被归入"一般行为自由"的范围。但随着对该条
文之内涵理解的不断发展变化,旅行自由最后被归
入"未明示的其他自由"的范围。未明示的其他自
由与→般行为自由及其他特别自由系并列的兰大类
自由 O 依据这些判例学说,前往旅游目的地的自由
应被归入人格权范畴。
由上可见旅行自由的性质须置于一国宪法秩序
中讨论,不同的宪法规定与实践,会导致不同的性质
判断。"前往旅游目的地的自由"作为旅行自由之
体现,其性质亦应遵循这一思路,并借鉴上述比较法
视角给予认定。国内学者也有论及旅游自由,并认
为旅游自由和出入境自由是属于居住、迁徙自由的
体现[ 13 J 。但我国《宪法》并无居住、迁徙自由的规
定 O 因此这一讨论脱离了实定法背景。从实定法角
, 27 '
Tourism Tribune Vol. 27 No. 12 ,2012
度,我们认为"前往旅游目的地的自由"属于《宪法》
第三十七条有关人身自由的规定。虽然该条强调的
是"人身自由消极不受拘束"的自由,但它更表明公
民具有"积极往所欲之地移动的自由,,[叫。另外,
相对于旅游这一目的,它更多是一种工具性权利。
(三)权利的界限
国家应当保障公民前往旅游目的地的自由,国
家履行这一义务的方式就是不阻碍这→自由。但几
乎任何权利都是有界限的,该自由也不例外。国家
可以根据公共利益的需要限制这一自由。常见的限
制主要针对出入境环节,主要有《中国公民出境入
境管理法》、《护照法》、《海关法》、《进出境动植物
检疫法》、《中国公民出国旅游管理办法》等法律法
规。对此,尤为重要的是,针对自由进行限制的措施
本身也要受到严格限制。它必须充分具备实质性
的、合理性的理由,并符合平等原则与比例原则(自
由权利的规制必须止于为去除社会公共障害之所必
要的最小限度之内) [ 9 J 。这些受到严格限制的限制
措施构成了公民前往旅游目的地之自由的界限。
五、旅游资源享用权
前往旅游目的地的自由,属于工具性权利、消极
权利;旅游资掘享用权则恰好相反,属于目的性权
利、积极权利。但就这一权利而言,现有研究的模糊
程度要远远超过前往旅游目的地的自由,甚至缺乏
最基本的理解框架。
(一)权利的概念
旅游资源享有权[ 3 J 这一概念并不合适,其问题
在于享有"似乎更具"所有"的意味,而非"使用"
的意思,因此表意不准确 O 此外,它亦非法学或法律
的概念。那是否可以用"旅游资源使用权"呢? "使
用权"是重要的法律术语,但它也同样存在表意不
准确的问题。类似概念有"土地使用权使用的方
式很多,比如宅基地、商业用地、农业用地等 O 基于
这种理解上的先见旅游资源使用权"很可能被误
解为开发经营旅游资源的权利 O 旅游资源共享
权[ 8 J 同样也不合适共享"所表达的是不止一个权
① 这一解释出自艾尔弗斯案,案情如下 :1953 年,艾尔弗斯向
门兴格拉德巳赫的护照管理局申请延长他的旅行护照,但由于他多
次在外国集会并经常发表批评联邦德国的意见,被认为明显威胁到
国家利益,护照管理局根据 1952 年 3 月 4 日通过的护照法,拒绝这
一申请。对此他向州行政法院提起行政诉讼,之后又上诉到高等行
政法院和联邦行政法院,但都败诉。为此,诉愿人于 1956 年 2 月 22
日向联邦宪法法院提出宪法诉愿。宪法法院认为拒绝延长其护照就
具有正当性 O 见参考文献[IIJ 和 [12 J
傅林放 1论旅游权利的内涵
利主体针对同一客体享有相同性质权利。因此"共
享权"不是一个权利的名称或类型,是对一种状态
的表述 O 这类似于房屋所有权、房屋共有权之间的
区别,前者系一个权利的名称,后者表示不止一个权
利主体享有同一房屋之所有权的事实O
综上,结合"享有"与"使用我们认为采纳"享
用"这一表述较为妥当。虽然它也不是法学概念,
但从顾名思义的角度,被理解为"享受式使用"正符
合观光、游览的特征。因此,我们认为应当采用"旅
游资源享用权"这一概念。
(二)权利的结构与内涵
旅游资源享用权涉及旅游资源经营管理者①合
法权利,涉及旅游资源分类等诸多方面问题,因此其
内部结构与内涵颇为复杂。
根据《旅游资源分类、调查与评价( GB/T
18972-2003) ~ ,旅游资掘是指自然界和人类社会
凡能对旅游者产生吸引力,可以为旅游业开发利用,
并可产生经济效益、社会效益和环境效益的各种事
物和因素。按照是否有经营者或管理者为旅游资源
设置了一定的享用障碍或门槛,可以将旅游资源分
为有门槛旅游资源和无门槛旅游资源。这里的门槛
常见的有收费、规定时间、限定进入人数、限定特定
人员等等 O 在法律上认可某种利益为权利的基础之
一是该利益存在被损害的危险,由于无门槛旅游资
源不存在享用障碍,也就不存在保障公民享用的问
题②。因此,旅游资源享用权所谓的旅游资源应不
包括无门槛旅游资源 O
根据旅游资源是否具有公共性可以分为公共性
旅游资源、非公共性旅游资源。公共性旅游资源是
一种特殊的公共资源 O 公共资源是指自然形成或人
类社会创造的资源,它能为人类提供生存、发展、享
受的自然物质与社会基础,这些资源的所有权归全
体社会成员共同享有 O 所谓公共性旅游资源就是指
具有公共资源特性的旅游资源,常见的有世界遗产
地、风景名胜区、森林公园、地质公园、自然保护区、
博物馆、民俗文化和温泉资源、海岸资源等自然与人
文两大类具有某种公益性特征的旅游资源[ 14 J 由
于这种公益性特征,经营管理者设定的享用门槛应
不违反该公益的要求 O
不具有公共资漉特性的旅游资源即为非公共性
旅游资源,常见的是一些由私人投资兴建的旅游资
源,比如游乐场所。此类资源的经营应当遵循市场
规律,除市场经济的一般性法律,国家不应当对这些
资源的经营施加额外的限制。
. 28.
第 27 卷 2012 军第 12 期
旅游资源享用权的客体就是有门槛旅游资源与
公共性旅游资源的交集部分。国家为了保障公民的
这一权利,应当通过立法以及行政监管的方式对经
营管理行为进行额外的规制,审查经营管理者设定
的门槛是否合理。规制与审查的依据包括旅游资源
持续开放戚本、旅游资源本身的保护、负外部性的控
制需要等③。这类旅游资源的经营管理行为不能完
全由市场规律调解,否则就是国家对公民旅游资源
享用权的损害④。
由上分析,旅游资源享用权是指公民请求国家
限制经营管理者为公共性旅游资源设置的不当门槛
的权利 O 据此,国家应对通过立法规制公共性旅游
资源经营管理者设置进入门槛的行为,以确保公民
能以合理的代价享用公共性旅游资源。需要注意的
是,不能把旅游资源享用权跟旅游者针对经营者的
民事权利?昆淆。该权利在结构上类似公民劳动权
国家为了保障这一权利应当制定相应的法律,比如
《劳动法》、《劳动合同法~ ,以适度限制用人单位的
经营自由(人事管理权利)。
(三)理论基础与权利属性
根据我国《宪法》第九条、第二十二条以及《文物
保护法》等相关法律规定,公共性旅游资源除一少部
分依法属于集体或私人所有之外,都属于全民所有。
这种全民所有的产权性质为公民旅游资源享用权提
供了法律基础。但该法律基础不能被理解为财产权
人之财产自由,因为财产自由的基础是财产私有,而
非公有。况且,与财产自由相对应的国家义务是不干
① 经营管理者包括旅游资源经营者(一般是企业)、旅游资源
管理者(一般是行政、事业单位,比如风景区管委会) ,两者统一表述
为"经营管理者"。
② 虽然无门槛旅游资源不涉及公民旅游权的问题,但涉及相
关产权人的利益。这里涉及两个问题:第一,旅游者使用他人所有的
资源,比如森林、农田,用于旅游目的,其依据何在?第二,旅游者使
用这些资源的界限如何界定,如何防止旅游者损害相关权利人的合
法权益?对此北欧国家的 Allemansrätt (" Everyman ' s right" )这一对
自然资源使用的习惯性权利或伦理规则,具有启发意义。但这仅是
私权层面的问题。对此,笔者将在另文阐述 Q
③ 公共性旅游资源的负外部性主要表现在两个方面:一是公
共资源的拥挤效应和过度使用,二是公共资源周边环境的污染。见
参考文献[14 J 。
④ 近年来景区门票价格快速上涨,就涉及门榄之合理性审查
与公民旅游资源享用权的问题。认为景区门票应由市场决定,政府
不该干预,这一观点显然忽略了公民旅游资源享用权 O 关于景区涨
价可参见《景区门票跨入百元时代:谁在推高票价?} http://focus.
chinavalue. net/Biz/2012 - 4 - 5/423302. html; {罔内部分景区抢在节
前涨价票价"世界领先"} http://news. qq. com/a120120430/000207.
htm ,! pgv_ref = aio2012&ptlang = 2052 0
旅游学刊第 27 卷 2012 年第 12 期
有门槛
旅游资源
公共性
旅游资源
图 1 旅游资源享用权的结构
Fig. 1 The structure of the right to access
to tourism resources
涉、不限制,而旅游资惊享用权是要求国家积极采取
措施排除经营管理者的不当限制。因此,两者无论在
权利基础方面还是权利结构方面都是不同的。
《宪法》这一规定更多是表明了公共性旅游资
源经营管理者之经营管理活动不同于针对私有财产
的经营管理,它必须受到一定的限制 O 这一限制行
为应当由国家实施,这是国家的义务。正是基于这
一义务的存在,旅游资源享用权才具有可能性。由
此,该《宪法》规定构成了公共性旅游资源享用权的
法律基础。
虽然这一权利的规范基础存在于《宪法》之中,
但它存在的正当性更多是来自资源本身的特性。公
共性旅游资源所承载的历史、文化、科学等多方面的
价值是人类社会的共同财富,这种价值并不能随着
资源实体之经营管理权的私人归属而私有化。国家
对经营管理行为的限制,重点不应该针对资源的物
理实体,而是为了确保其承载的诸多价值能为全社
会乃至全人类带来应有的积极影响 O 这种积极影响
很重要的一个层面在于这些价值有助于个人人格的
形成,能带来精神上愉悦满足的感受。基于旅游资
源享用权这一现实基础,笔者认为在学理上,该权利
具有人格权色彩以及追求幸福权的属性。但在实定
法上并元相应规范,因此它在我国公法权利体系中
应如何定位,有待进一步研究 O
(四)权利的界限
旅游资源享用权的结构与内涵也决定了它的界
限,该界限存在于前述规制与审查的依据之中。国
家为了满足公民的旅游资源享用权,不能实现过度
规制措施。其规制与审查必须兼顾经营管理者利
益、旅游资源保护、周边居民的利益、环境保护、旅游
安全等多方面问题。这些因素构成了对国家限制的
限制,并成为旅游资源享用权的界限。这种界限在
现实中具体表现为合理的门票、限制一定时段进入
的人数等。
.29.
Tourism Tribune Vol. 27 No. 12 ,2012
六、其他公民旅游权利类型
前文论证了公民旅游权利包含前往旅游目的地
的自由、旅游资源享用权,并说明了闲暇权、娱乐权、
带薪休假权、自由旅行权、友善接待权等都是源自对
《旅游权利法案及旅游者法典》的误读 O 除此之外
是否还存在其他类型的公民旅游权利?
(一)满足旅游需求权
旅游目的地的自由、旅游资源享用权是基于
"公民离开常住地实施旅行游览活动的权利"这样
一个定义得出的。但公民旅游权利这一概念所包括
的全部可能且合理的内容,未必能被这一定义完全
涵盖 O 个人要求国家满足其旅游需求,这样一层意
思,似乎也可能为公民旅游权利这一概念所涵盖。
这可以被表述为"满足旅游需求权"。该权利是否
能够成立呢?
《宪法》第十四条规定,国家应"逐步改善人民
的物质生活和文化生活"。第二十二条规定,国家
应当发展"图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,
开展群众性的文化活动"。如果认可旅游活动属于
物质、文化生活之一种重要形式,那我们就可以得出
结论,国家有义务改善和发展这种活动。这似乎为
满足旅游需求权提供了法律基础。
如果这一权利可以成立,相应的义务有哪些?
显然不可能是指国家应当为个人提供旅游费用,安
排其参加旅游,至少在现有经济发展水平下,这样的
积极义务不存在理论和现实的基础①。或者是指国
家应当积极开发旅游资源以满足旅游者需求?这就
意味着国家应当积极介入旅游领域的技资开发活
动。但众所周知,旅游资源投资开发属于市场行为,
应当由市场主体参与 O 国家投资开发,无疑违背了
市场经济原则。或者是国家应当对旅游资源进行保
护,对旅游资源开发活动进行规划?国家确实存在
这样的义务,但这→义务显然不是为了满足旅游需
① 欧盟自 2009 年发起了名为 CALYPSO 的社会旅游( social
tourism) 项目,即资助退休人员、年轻人等无力承担旅游的人群参加
旅游,并为此拨出专门经费。欧盟委员会副主席 Antonio Tajani 进一
步提出,要推动欧盟成员同开展此项活动,认为这是一项人权
(human right) 。但欧盟这一项目的主要目的在于促进经济发展,是
一项经济刺激政策,而不是出于人权的考虑。反对者更是认为这一
做法和提议严重侵害了纳税人的利益。可见,从权利义务角度讨论
国家为公民提供旅游服务是不现实的。参见 http://ec. europa. eu/
commission 2010 - 2014/tajani/hot - topics/tourism/index _ en. htm;
http://hotair. com/archives/20 1O/04/19/the - latest - human - right -
tourism/; . eu/ enterprise/ sectors/ tourism/ calypso/
index_en. htm 。
简称放 l论旅源极利的内涵
求。 该义务源自生态环境保护,自然、历史文化遗产
保护,确保城乡建设合理有序等更为宏观的要求。
由此,满足旅游需求权似乎并不存在相应的国家义
务,义务不存在,权利也就不存在。
(二)残疾人旅游便利权
《宪法》第四十五条第三款规定,国家和社会帮
助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活
和教育。《残疾人保障法》第五十二条规定,国家和
社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息
交流元障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障
碍环境。据此,残疾人有权利要求国家在旅游领域
采取一定措施,方便残疾人旅游。《旅游权利法案
及旅游者法典》第三条第四款也规定,国家应当"特
别注意青年、老年和残疾人等旅游手段,使每个人都
能参加国内和国际旅游"。
如果《残疾人保障法》第五十二条赋予残疾人
的权利可以被表述为"残疾人生活便利权那么此
处残疾人旅游权利可以被表述为"残疾人旅游便利
权"。后者是前者在具体领域的体现。从重视残疾
人旅游的角度,可以考虑将它作为一个独立的权利 O
这类似于前往旅游目的地的自由与旅行自由之间的
关系 O 所不同的是,前往旅游日的地的自由之于旅
游的重要性毋庸置疑,而旅游业的日益重要,特别是
它已经开始成为民众日常生活的重要内容之一,因
此,将它从旅行自由中独立出来,具有明显的必要
性。旅游之于残疾人的生活,是否也具有这等重要
性,以至于有必要从残疾人生活便利权之中分离出
残疾人旅游便利权?这有待进一步讨论。但无论是
否能够分离出某种残疾人的旅游相关权利,都不妨
碍残疾人的旅游需求值得社会重视。
(三)旅游权利救济权
有学者提出了旅游权利救济权。该学者讨论的
是有关旅游者在旅游活动中遭遇困难和危险时,国
家给予救助的问题[ 3 J 。对遭遇危险的公民提供必
要的救助是国家的基本义务。按照危险的类型进行
分离,常见的有灾难救助,比如地震、洪灾等;事故救
助,比如矿难救助、车祸救助等;危险救助,比如受到
犯罪行为侵害或其他生活中的危机。按照危险发生
的领域可以分为工作领域的危险救助、生活领域的
危险救助。为旅游者提供救助正是其中一种。但这
样一种救助比较合适的称谓可以是"旅游者获得救
助权旅游权利救济权"显然是不恰当的。这里
"救济"的并非"旅游权利而是旅游者的人身、财
产安全。
第 27 卷 2012 年第 12 期
那么这一权利是否成立或存在呢?顾名思义,
前面讨论的公民旅游权利如果被侵害是否能够救济
呢?为此,首先应明确公民旅游权利被侵害情形。
由于公民旅游权利的义务承担者是国家,因此
侵害公民旅游权利,主要是指国家未能妥当履行相
应的义务。具体而言,针对前往旅游目的地的自由,
国家制定了不当的限制措施,这种措施主要的形式
就是立法和抽象行政行为;针对旅游资源享用权,国
家未采取适当措施用于规制公共性旅游资源的经营
管理者设置门槛的行为,这里的措施通常也是立法
行为以及相应的执法行为。可见,所谓侵害公民旅
游权利行为,首先是国家制定了不该制定的法律,或
是做出了不该做的抽象行政行为;其次是未制定应
该制定的法律,或者虽制定了相应的法律,但执法者
不作为。这里的立法可以是全国性立法,也可以是
地方性立法。公民是否有权纠正国家的这些立法作
为或不作为?这涉及重大的宪政制度,就目前而言,
我国公民不具备这样的法律权利。有关行政行为的
问题,依据《行政诉讼法~ ,只有针对具体行政行为
可以提起诉讼,抽象行政行为并非受案范围。换言
之,只有当具体行政行为损害公民旅游权利时,才存
在救济的渠道。相对于公民旅游权利,旅游民事权
利的救济要简单容易得多,比如投诉、仲裁、民事诉
讼等。
虽然旅游权利存在一定的救济,但它们不能被
称为"旅游权利救济权"。首先,以上内容是一系列
制度,而非权利;其次,旅游权利仅仅是它们所救济
的权利之一,因此无法将它们纳入旅游救济这个狭
小的领域内。因此,旅游权利救济权作为一项独立
的权利,或是一类权利都是难以成立的。
容易与旅游权利救济发生棍淆的是旅游活动的
保障性权利或制度 O 比如国家应当保障公民有旅游
的时间,这涉及体息、休假的权利及劳动法律制
度[ 8] 国家应当保护自然、人文资惊,保护生态环
境,确保旅游者能有良好的旅游环境,这涉及环境保
护、文物保护、建设规划等法律制度。这些法律制度
的落实和权利的保障,确保旅游活动能顺利开展,但
它们本身不属于旅游权利,更不是旅游权利的救济
或保障制度。旅游法固然可以写入这些内容,但就
如前面分析的《旅游权利法案及旅游者法典》第一
条的内容,它们属于开展旅游活动的前提。
.30.
七、结语
旅游权利这一概念可以被界定为"个人针对特
定主体,基于旅游活动而享有的,与旅游活动之开展
旅游学刊第 27 卷 2012 军第 12 期
有直接且必要之关联性的特定权利的总称"。根据
义务主体的不同,它分为公民旅游权利和旅游民事
权利。公民旅游权利主要有两项:第一,前往旅游目
的地的自由。据此,除非因为保护某种公共利益必
要,否则国家不应妨碍公民自由地前往旅游目的地。
第二,旅游资源享用权。据此,国家应当采取积极的
措施,排除公共性旅游自由经营管理者对旅游者设
置的不合理门槛。旅游民事权利也可分为两类:第
一,法定权利,由法律规定,比如安全权、知情权、旅
游合同解除权等;第二,约定权利,由双方合同条款
决定。那些看似与旅游活动有关,但不具有"直接
且必要之关联性"的权利则不能归入旅游权利,比
如休息休假权、残疾人旅游便利权等。
基于上述内涵可知,认为旅游权利属于人权、基
本人权、公民基本权利③等范畴的观点是不正确的。
首先,这类权利属于公法权利,是个人针对国家享有
的;其次,由于这类权利之于人的生存、发展具有极
为重要的意义,因此它们通常由宪法予以确认。
上述各项旅游权利,除了旅游民事权利中的约
定权利,其他权利都只能由一般法律予以实定化,并
由此得以存在。这些权利具有的另一共同点是,它
们都属于某种内涵更为宽阔的权利之具体类型,比
如旅行自由、公民对公共资源的使用权、消费者权利
等。它们最终能够成为独立的权利,并统摄于旅游
权利范畴之内,决定于旅游之于民众生活的重要性,
决定于旅游业之于国民经济的重要性。这种重要
性,同时为旅游法的制定提供了现实基础。换言之,
分布于不同法律部门之中的旅游业相关法律内容,
能抽离出来并形成一部体系化的、独立的旅游法,是
以旅游业之现实重要性为基础的。由此看来,旅游
权利与旅游法是处于同一种地位,同一种命运。事
实上,两者也确属命运共同体,必须相互依赖和支
撑。没有旅游法,旅游权利,特别是公民旅游权利很
难获得实定化的机会。没有旅游权利,旅游法就很
难获得独立的价值支点。因此,其中公民旅游权利
虽然存在救济的困难,但旅游权利的价值毋庸置疑。
第一,作为旅游法的价值定位。以旅游权利作
为旅游法的立法价值取向,既体现了旅游法的必要
性,更确保它符合现代立法之权利本位的精神[ IJ 。
第二,作为统一旅游法律体系的核心原则。旅游法
律迄今为止,在法律渊源上主要有行政法规、地方法
规、部门规章、地方规章等②;在法律部门上包括行
政法、经济法、民法、程序法({旅游投诉处理办法~ )
等,它们共同构成了旅游行业法律体系,提升了旅游
• 31 •
Tourism Tribune Vol. 27 No. 12 ,2012
行业的法治化的水平。但这些为数众多的法律如何
做到不仅仅是形式上构成一个体系,更应在内容上
符合一个体系所要求的协调一致,这就需要统一的
价值原则来引导。旅游权利保护无疑应当成为其中
非常重要的价值原则③。因此,在旅游法律体系中
具有最高位阶的旅游法中规定旅游权利,实际是为
整个旅游法律体系奠定了价值基础。下位立法都应
当遵循这一旅游权利保护的立法原则和价值取向,
排除不适当的限制,审查不合理的门槛,明确相应的
旅游民事权利(法定权利) ,保留合理的旅游合同自
治空间(约定权利) ,最终形成价值一致的旅游法律
体系。
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① 英美国家宪法上的权利一般称"人权德国基本法所保障
的权利称"基本权两者意义相当。日本宪法则采用了"基本人权"
的称谓,我同宪法采用"公民基本权利"的称谓。
② 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题
的规定》作为司法解释,虽然不属于法定的法律渊源之一,但它对旅
游民事活动重要性是毋庸置疑的。
③ 就现实情况而言,还应有市场化原则,但依据市场化原则,
对市场经营行为实施必要的限制,建立并维护合理的市场秩序,在根
本上也是保护旅游者的各项权利。因此,从价值排序的角度看.旅游
权利原则通常应优于市场化原则。
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On Tourism Rights
FU Lin-fang
( Tourism College of Zh吃iiαng , H,αngzhou 311231 , Chinα)
Abstract: The misreading of Tourism Bill of Rights and Tourist Code caused a lot of confusion in understanding
tourism rights. The tourism right of this document contains the public rights and private rights. The right to rest and
have periodic paid leave and some other rights mentioned by the document do not belong to tourism right; they are
just the premise rights for people to take part in tourism activities.
Tourism right contains specific rights which have direct and necessary association with tourism activities. It
does not belong to human rights or basic rights. Tourism right could be divided into two categories according to the
obligor. The first category is tourism civil rights with suppliers of tourism services as its obligors. It belongs to
private law rights and includes statutoηrights and convention rights. The second category is citizens' tourism rights
with the state as its obligors. It belongs to public law rights and includes the freedom of going to tourism destinations
and the right to access to tourism resources.
The higher rank right of the freedom of going to tourism destinations is the freedom of travel. It has a much
wider range and does not belong to the tourism right. The right to access to tourism resources is the right that
individuals request the state to review and restrict the unreasonable threshold to public tourism resources which is
set by operators and managers.
It is hard to argue that the state has the obligation to meet the citizens' travel demand , so the right to meet
travel demand is almost impossible to set up. Remedy right of tourism right also can not be set up. As for the
disabled and other special kinds of tourist , their rights and interests regarding tourism could be research object , but
those rights do not belong to the category of tourism right.
The realistic foundation of the emergence of the concept of tourism right and its great possibility to be wriUen into
law lies in the importance of tourism to the people and the importance of the tourism industry to the national economy.
There are two aspects of the value of the tourism right to the tourism law system: firstly , to lay down the value basis
for Travel Law which is in its making , and secondly , to be the core principle of the unified tourism law system.
Keywords : tourism rights; connotation; theoretical basis
[责任编辑:宋志伟;责任校对:魏云洁]
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