第 28卷
第 4期
湖北师范学院学报(哲学社会科学版)
Journal of Hubei Normal University(Philosophy and Social Science)
V01．28
No．4，2008
行政法院在中国的不可行性分析
包 骞
(福建日报社 要闻部 ，福建 福州 350003)
[摘要】 中国行政审判制度在 17年的运行 中出现了不少问题。国内不少学者主张借助大陆法系国家的
行政法院制度来摆脱行政审判体制运行中出现的“三难、一低、一高”的尴尬局面，并促进司法权切实有效
审查行政权。如果我们认真分析外国行政法院产生、发展的历史沿革和中国现有的本土资源，就会发现行
政法院在 中国(至少在 目前)是不可行的。
[关键词] 行政法院；历史沿革；本土资源；不可行性
[中图分类号] ／3926．2 文献标识码：A 文章编号：1009-2714(2008)04—0067—05
自1990年施行《行政诉讼法》以来，我国行政审判
体制遭遇了很多坎坷，出现了诸如“三难、一低、一高”之
类的问题 ：“三难”，即立案难、审理难、执行难 ；“一低”即
行政案件的受理数量低；“一高”即原告的撤诉率高 。
面对这些问题，全国人民代表大会及常务委员会一直没
有修改《行政诉讼法》，而是由最高人民法院颁行了不少
相关的司法解释 。但这些解释只能解决行政诉讼法在
法院系统运行中出现的部分问题 ，并不能解决涉及司法
体制的一些整体性问题，更不能拘束涉及行政机关参与
行政诉讼所产生的大部分问题。因此，一些学者主张借
鉴大陆法系国家的行政法院制度来推进我国行政诉讼
法的有效运转。本文将在前人研究基础上，对行政行政
法院在中国是否可行的问题再作分析。
一
、国内学者对行政法院的亲睐
(～)国内学者亲睐行政法院的原因
学者们认为，我国行政审判体制中出现的任何一个
问题都不是孤立的，在改革路径上应该推行整体性的结
构化改革。而在中国建立行政法院制度才是行政审判
体制改革的根本出路。行政法院具有以下数方面的积
极意义：第一，有利于维护法院在行政审判 中的权威性，
抵制行政机关的不正当干预；第二，有利于摆脱法院在
行政诉讼中的地方保护主义、部门保护主义和行业保护
主义的影响，提高行政审判的独立性 ；第三，有利于解决
行政诉讼的执行难问题 ；第 四，有利于实现国家法制的
统一性，避免法院的地方化和法官选任的地方化；第五，
有利于造就高素质的行政审判人员 ，适应行政诉讼专业
[收稿日期】 2oo8—03—26
[作者简介] 包 骞，女 ，湖北黄石人，福建 日报社要闻部记者。
化 的趋势。
(二)国内学者对行政法院在中的可行性分析
学者们认为中国行政法院制度存在以下可行性理
由：第一，建立独立的行政法院在我国具有法律上的依
据。《宪法》第 124条和《人民法院组织法》第2条规定 ，
我国可以设立专门人民法院。第二 ，建立独立的行政法
院符合世界发展的潮流，不会造成法院体系的庞杂和臃
肿。国内不少学者甚至已经设计了一套成体系的中国
行政法院制度，可他们并没有分析为什么西方国家尤其
是法国、德国会产生行政法院，也没有介绍行政法院产
生发展的历史沿革 ，就难以说明西方行政法院从普通法
院分离出来的原 因。基于上述考量 ，本文将先分析法
国、德国把行政诉讼从普通法院的审判业务中分离出
来 、设立行政法院的背景及经过，并分析我国目前是否
存在相同或相似的历史情况或现实需要 ，以论证行政法
院在中国的是否可行。
二、法国、德国行政法院产生的背景
(一)法国行政法院产生的背景
行政法院系统和普通法院系统组成的司法双轨制，
是法国司法组织的鲜明特色。法国行政法院的产生具
有特定的历史背景。当时的法国人普遍观点认为，一般
法院不适于处理行政诉讼，这样的法院不能对行政活动
中特殊的突发事件予以应有的重视，因而有必要建立一
套特别行政法院系统 。
法国大革命爆发之前，司法裁判权主要掌握在各地
的高等法院手中 。某项法令必须先在高等法院“注册”
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后才能施行，否则法令无效；如果法令执行的结果与高
等法院见解不一致，法院可以作出宣布该执行行为无效
的判决，并且该判决具有法律约束力。各高等法院利用
这两项权力，拒绝登记和执行反映资产阶级利益和要求
的政府法令，扼杀改革措施 ，以维护封建贵族的利益。
而且，即使在法国大革命后，司法机关仍然沿袭旧制，阻
碍资产阶级革命措施的推行。这样一来，普通法院便成
为法国资产阶级政府推行新政策的羁绊。为了消除法
院对行政权的过分干预 ，法国资产阶级给孟德斯鸠的三
权分立学说作出了与英美等国家不同的解释。英美资
产阶级革命初期，法官常常利用司法权来限制、反对代
表保守势力的统治者滥用行政权，人们不会对法官造法
和干预司法存在恐惧，反而把司法对行政的制约看成是
一 种积极的作用。但是，面对保守的司法机关 ，法国资
产阶级不仅对行政做出了广义的解释 ，认为行政诉讼也
是一种行政，行政权独立也应包括行政诉讼独立，既然
行政机关不能行使司法权 ，同样司法机关也不能行使行
政权，而审理行政案件属于行政权的范畴，所 以行政诉
讼应由行政机关处理，司法机关无权处理；而且进一步
指出，贯彻三权分立原则应当特别强调立法权、行政权
对司法权的独立，严禁普通法院过问行政事务，以免行
政权受到它们的干涉和侵犯 。正是特殊历史背景的需
要，导致了法国对三权分立的特殊解释以及行政法院这
种特殊的法律制度。
拿破仑执政后，为了让行政机关不受牵制地实施其
号令，在他主持制定的第一部宪法中设立了参事院(即
现代法国最高行政法院的前身)以专门负责审理行政诉
讼案件的机关。1872年，法兰西第三共和国颁布了专门
规范行政法院制度的法律——《参政院法》。同年，为了
解决普通法院与行政法院的管辖争议 ，保护行政法院的
审判权不受普通法院侵犯，法国建立了权限争议法庭。
1873年，权限争议法庭判决的“勃朗科案”最终确立了
普通法院与行政法院依“公务标准”划分权限的法则以
及行政案件不适用民法典的原则，从而使得行政法院的
司法管辖权更为明确 。1889年的“卡多案”则使得法国
行政法院取得行政案件的普遍管辖权，并成为唯一行政
裁判机构 。20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，
随着民主、法治意识的进一步提高，法国先后于 1953
年、1963年、1987年数次颁布法律改革行政法院制度，
使其逐步完善，形成了包括最高行政法院、上诉行政法
院、地方行政法院、行政争议庭和一些专门行政法庭 以
及权限争议法庭在内的一套完整的现代行政法院体系。
考察法国行政法院形成的历史脉络，我们可以清楚
地认识到法国行政法院的建立，既是孟德斯鸠分权学说
的产物，也是法国历史传统和各种社会条件共同作用的
结果。它是资产阶级政权建设的普遍原则与法国具体
国情相结合的一次成功实践。法国行政法院 自始至终
都属于行政机关的一个组成部分，虽然行使着司法裁判
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权 ，却与普通法院的司法审判权处于泾渭分明的状态。
(二)德国行政法院产生的背景
德国行政法院的产生、发展经历了曲折的历史过
程，这包括不同学术派别 的论战 ，遭遇了国家政治变革
和动荡。可以说 ，从 15世纪末德国第一帝国建立帝国
法院保护市民控告君主的权利开始，到 1960年《行政法
院法》的颁布，以及之后频繁的修改，德国关于行政法院
问题的争论基本围绕以下问题来展开：第一，国家权力
行为究竟要不要处于司法监督之下；第二，这种监督应
该由普通的还是特别的司法机构实行；第三，国家行为
的每种形式是否都应受到监督；第四，是监督客观合法
性，还是旨在保护个体的主观权利。
德国实质意义上的行政诉讼可以追溯至 15世纪末
设立的帝国法院。帝国法院可以受理市民控告君主的
案件，审查行政行为的权限，德国学者称之为“早期的司
法国家”，意即司法权优越于行政权。后来 ，随着帝国版
图扩大和实力增强，君主们 日益摆脱帝国司法机构的控
制，不允许法官充 当公共利益的守护者，而是由自己对
日益增长的行政活动进行监督，产生 了行政法院的第一
种形式——“行政 司法”，帝国法院体系也随之逐步瓦
解。法国大革命之后，设立与普通法院分离的机构来专
门审理行政争议的行政国家主义思想传播到德国。德
国中南部反应强烈，各邦纷纷效仿，如巴伐利亚邦 于
1808年设立枢密院，受理一些的行政案件；符腾堡邦亦
于 1816年设立枢密院，审理行政案件；黑森邦于 1821年
设立国事院，受理一定行政案件 ，此类制度被称为行政
裁判或者行政司法。这些做法受到一些批评，批评者认
为这种行政裁判模式是行政机关自己审理行政案件，违
反自己不得担任自己案件的法官的法则，是专制体制的
产物，不足以保障人们权利，应该效仿英国，不问当事人
是自然人还是行政机关 ，民事案件或是行政案件皆由普
通法院审理。19世纪中叶，根据三权分立的学说 ，通过
独立的法院有效监督国家行政活动的呼声 日益高涨。
在此背景下，产生了 1849年的保罗教堂宪法，规定将行
政置于法院监督之下，停止行政司法，一切违法行为均
由法院裁判。虽然这部宪法因为大邦 的反对而没有通
过，却推动已经存在的关于司法国家思想与行政国家主
义的争论往纵深方向发展，司法国家思想的代表人物贝
尔主张由独立于行政机关的司法机关来审查行政行为；
行政国家主义的代表人物格耐斯特主张在行政机关内
部设立行政法院以审查行政行为，最后行政国家主义在
争论中胜出。尽管各邦在行政法院模式上“分道扬镳”，
形成普鲁士模式和南德模式，行政法院的建立和行政诉
讼制度的发展已是不争的趋势。1919年，《魏玛宪法》
规定：联邦及各邦应依据法律，成立行政法院，以保护个
人免受行政官署之命令及处分的侵害。从此，负责从事
行政裁判的行政官署 日渐增多，比如 1920年的帝国经
济法院、帝 国仲裁法院，1921年的帝国国事法院，1922
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年的帝国救济法院，1923年的卡特尔法院，1924年的帝
国铁路法院以及政府与银行间仲裁法院等等。第二次
世界大战以后，英美法盟军为了消除法西斯主义以及军
国主义思想的影响，实现盟国意志，通过《德国基本法》、
尤其是《行政法院法》建立起隶属于司法体系的独立行
政法院制度，设立包括一般意义上的行政法院(主要受
理政府的行政行为和行政合同引起的行政诉讼)、社会
福利法院、财政法院、劳动法院、惩戒法院等专门行政法
院的一整套行政法院体系。
德国行政法院制度的发展一路坎坷。德国人认为
应当对受到公权力侵犯的公民给予救济，而且他们还认
识到行使这项救济权的机关就是行政法院。他们的争
论焦点在于应当把这种权力定位为司法权还是行政权 ，
也就是说行政法院是应该隶属于政府还是应该隶属于
普通司法体制。如果是司法权就应该把行政法院作为
司法体制中的～部分来设计制度，如果是行政权就应该
行政法院作为政府体制 中的一部分来设计这项制度。
在 19世纪的司法国家思想与行政国家主义的争论中，
最后主流观点是行政法院作为政府的组成部分；而到了
二战后则把行政法院当成司法体制的一部分来设计 ，显
然是司法国家思想起主导地位。到 目前为止，这场争论
还在继续。
三、行政法院在中国的不可行性分析
考察法国、德国的行政法院制度的历史背景之后，
再来审视国内学者对行政法院在中国的可行性分析 ，就
会发现其论证过程存在的问题。
(一)行政法院制度超越中国现有的本土资源环境
学者们认为，中国行政审判体制已经处于非常窘迫
的困境，需要通过建立行政法院制度才能从根本上解决
面临的问题。对法国、德国行政法院制度历史沿革的考
察显示，它们更多的是历史偶然性的产物。掌握高等法
院的法国封建贵族经常通过司法判决否定资产阶级政
府的改革措施。为了保证革命措施的顺利推行 ，资产阶
级只好采用与其他国家不同的角度解释三权分立 ，把行
政审判权解释成属于行政权的范畴，将其交给隶属于行
政部门的行政法院。而其他国家历史上并没有出现这
种情况，所以没有出现法国的这种模式。而且 ，有不少
人对法国这种模式提出批评，认为行政法院和行政机关
有千丝万缕的联系，不利于保证行政法院独立公正的地
位，行政法院在某些方面会偏袒行政机关、为行政机关
进行辩护；另外，行政法院在诉讼中以书面审查为原则、
口头审理为例外，且保持半秘密状态 ，公开性不够 ，行政
诉讼缺乏应有的监督。事实上，法国将行政法院置于行
政体制内、由隶属于行政机关的行政法官审理以行政机
关为被告的行政案件，是违背 “不得 当 自己案件的法
官”的基本法治精神的。德国行政法院的设立受到法国
关于行政法院制度设计的影响。可见 ，法国、德国把行
政法院单独列出来更多的是一种历史的巧合和偶然。
法国既然采纳行政国家主义观点，那么就需要在政府内
部设立一个机构行使行政审判权，即行政法院。而德国
在 19世纪占上风 的观点 d土是行政国家主义，设立行政
法院的原因和法国相同。现在德国实行 的是独立于普
通法院之外的行政法院，这个制度模式的思想根源在于
司法国家思想 ，其代表人物贝尔担心普通法院的法官不
一 定能胜任行政案件的审理 ，所以其主张在必要时设立
专门审理公法案件的法院。
结合上面的分析，我们可以发现行政法院制度从国
外移植到我国会面临本土资源方面的问题 ：第一，古代
中国是一个具有强大行政权的国家，司法机关根本元法
和行政机关相抗衡。古代中国实行的行政与司法合一
制度遭到了多少现代大谈法治的专家学者的批判，这也
是学者认为古代中国没有法治的重要原因之一。我们
没有必要参照法国模式在政府内部设立行政法院，因为
这很容易在行政诉讼问题上走上司法与行政合一的老
路。事实上，即使是大陆法系的学者也并不认为必须由
特别设立的行政法院来主管行政诉讼 ，而是认为普通法
院只要能公正、独立即可。可见蕴含在法国、德国行政
法院背后的理念支撑是公正、独立 的司法，这才是问题
的关键。第二 ，目前 中国的司法权包括行政审判权、民
事审判权和刑事审判权三部分，如果将行政审判权分离
出去，司法在国家权力体系中的地位将进一步下降。第
三，法国、德国行政法院制度在运行中也出了不少问题，
这些国家的专家学者也在呼吁对行政法院进行改革 ，立
法机关也通过相关法律以解决问题 。我国学者由于资
料有限等各方面的原因对目前的发展情况元法把握 ，所
以往往是忽略对这一问题的研究、介绍，这样的话很容
易让人误以为该制度是只有优点而没有缺点。第四，直
接设立行政法院能起到公正司法、独立司法的作用，也
值得怀疑。中国现在的行政案件还没有专业到普通法
院的法官难以审理的地步。中国现在的行政诉讼制度
只是实行司法权对行政行为的合法性进行审查 ，并不要
求对合理性进行审查 。因此，就不会出现德国行政国家
主义代表人物格耐斯特所担心的情况 一一行政领域里，
法律问题与自由裁量问题界限不明，普通法院依三权分
立不得审查行政机关自由裁量行为，因而其审判权的范
围就会发生很大困难。由此可见，中国的本土资源环境
还没有达到需要引进行政法院制度的地步 ，中国的本土
资源也还承受不起引入行政法院制度所带来的影响。
(二)行政法院制度不能解决我国行政审判中出现
的问题
行政审判出了问题 ，是多方面的原因，至少可以从
以下几个方面加以分析：
1、行政诉讼法 自身 的困境。中国行政诉讼法从诞
生之 日起就具有 自身难 以克服的矛盾 ：～方面，行政诉
讼法的出台有利于保护行政相对人的合法权利 ，有利于
监督行政机关依法行政 ；另一方面，行政诉讼制度作为
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舶来品，本身并无太多传统支持和民情基础，不论是公
民还是行政机关均由于没有充分的思想基础。这种理
想和现实的差距和冲突始终伴随着行政诉讼法的运行
过程，导致中国行政诉讼 出现“谁都需要 、谁都不要”的
尴尬境地。
2、行政相对人的原因。应该承认近年来中国公民
的法律意识有了明显的提高 ，公民法治理念逐步树立。
面对行政诉讼的现实困境和受到厌诉的传统文化的影
响，基于自身利益最大化的考虑，往往不愿提起行政诉
讼，或者基于担心赢 了一场官司输 了一辈子而自愿撤
诉，这些可能存在的无奈原因是导致中国行政诉讼受理
案件数量低而撤诉率高的一个相当重要的原因。设立
行政法院虽然有所谓的宣示作用，但行政诉讼案件的数
量未必会随着行政法院的建立而增多。其实，希望通过
行政法院的设立来提高行政案件的数量的观点存在一
个悖论 ：为了促进公民提起行政诉讼而创设一种制度 ，
这等于说是为了提高需求而扩大供给，显然这不符合经
济学中的市场供需平衡理论。影响行政相对人提起行
政诉讼的一个很重要原因在于法庭能否公正审判，而不
是在于这个机构是设在人 民法院内部还是独立成为一
个新机构。
3、行政审判出现的问题很多是司法体制面临的共
性问题。我国法院 目前没有权威、缺乏独立性、经费的
拨付、法院地方化和法官选任的地方化等问题的存在都
是不容置疑的事实，不仅行政审判存在这些问题，而且
民事、刑事审判也或多或少地存在着。此外 ，民事审判
也存在着行政审判的地方保护主义和部门保护主义，同
样面临着执行难的问题。这些问题只有通过司法改革
加以整体性解决才是比较合适的选择。如果寄希望设
立行政法院解决这些问题，那么是不是要通过设立民事
法院和刑事法院来解决民事、刑事审判中遇到的这些问
题呢?
(三)不能以我国法律上有相关规定来简单论证行
政法院制度的可行性
学者们在论证行政法院的可行性时，所列出罗列出
来的第一条理由是建立独立的行政法院在我国具有法
律上的依据：我国《宪法》第124条和《人民法院组织法》
第2条规定，我国可以设立专门人民法院。这种论证方
式没有多大价值的。我们要移植别国法律制度，重要的
不是需要论证有没有法律依据，很多时候就是没有法律
依据也可以引进。我们在移植外国法律制度时，最重要
的是考察该种法律制度L的产生、发展沿革和移植国的本
土资源是否支撑这项制度的良好运作。其中，类似的社
会环境条件是相当重要的。孟德斯鸠曾说：“为某一国
人民而制定的法律，应该是非常适合于该 国人民的，所
以如果一个国家的法律能够适合于另一个国家的话，那
是非常凑巧的事。”
(四)行政法院制度在中国设立不符合成本效益分
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析原则
行政法院在我国的设立会产生以下成本：
第一，造成法院体系的庞杂和臃肿。撤销各级人民
法院的行政审判庭 ，改设行政法院，按照学者最经济的
行政法院数量设计方案 ，大概需要 1个最高行政法院、
l0个高等行政法院、100个中级行政法院，这样就需要
111个行政法院。
第二，按照最经济的设计方案，不设立基层行政法
院，把行政法院设置在 中心城市。显然，这样是不利于
公民行使诉权 ，很容易在实际运作中将农 民权利排除出
保护范围。公民要到中心城市才能打行政官司，对于偏
远地区的农 民来说是相当不便利的，即使对于普通城市
的人也是相当花费成本的一件事，就算设立巡回法院也
难以解决问题。当年《行政诉讼法》之所以采取在法院
内设立行政审判庭 ，主要目的就是为了方便公民尤其是
农民行使行政诉权。
第三，设立行政法院易造成普通法院与行政法院之
间的管辖权纠纷。这又需要设立权限争议法庭来解决
问题，增加当事人的诉累，尤其是不利于对行政相对方
权利的救济。
(五)行政法院制度不能解决行政法官的专业化问
题
霍姆斯曾说过，法律的生命不是逻辑而是经验。法
官的专业化是建立在熟练经验的基础上的，通过实践才
能产生高素质的行政法官，而不是通过一套行政法院系
统就能产生出高素质的行政法官的。现在统一司法考
试的推行 ，就是逐步培养专业化具有法律知识和思维的
法官。通过司法考试的法律“通才”，经过在行政审判庭
反复从事行政案件的具体实务操作之后就能逐步熟悉
行政审判工作，没有必要设立一套机构来提高行政法官
的素质。
中国行政审判存在的问题的确亟需采取措施加以
解决，逐步推进的体制性变革更容易为社会所接受。在
国家司法改革的大背景下，通过分解 目标，温和地推进
行政审判体制的小规模改革 ，相对合理地树立司法权
威，采取诱致性制度变迁模式 ，不仅可以避免大刃阔斧
改革所遭遇的巨大阻力，又可以逐步收到实效。
注释：
①[法]勒内·达雅：《英国法与法国法——一种实质性
比较》，潘华仿、’高鸿钧 、贺卫方译，清华大学出版社 2002
年，第55页。
② 见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国
政法大学出版社 1997年，第 13页。肖扬主编：《当代司
法体制》，中国政法大学出版社1998年，第133页。
③ 勃朗科案件的判决词指出，因国家在公务中雇用的人
员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应
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受在民法典中为调整私人与私人之 间关系而确定的原
则所支配，这种责任既不是通常的责任，也不是决定的
责任，这种责任有其固有的特殊规律，依公务的需要和
调整国家权力与私权利的必要而变化。参 阅：肖扬主
编：《当代司法体制》，中国政 法大学出版社 1998年 ，第
l35页。
④ 卡多案件否认了部长法官制，当事人不服行政机关的
决定，可以直接向最高行政法院起诉 ，勿须先向部 长申
诉 ，这个判例所确定的这项制度一直维持到 1953年。
参阅：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988
年 ，第603页。
⑤关于法国行政法院近年来的立法改革，请参阅：ht—
tp：／／www． qgh． com／bbs／ReadFile? whichfile =
42263&typeid=39，最后访问时间2007年 12月 18日。
关于德国行政法院面临的改革问题的论述，请参阅：
[德]弗里德赫尔穆 ·胡芬 ：《行政诉讼法》，莫光华译，
刘飞校，法律 出版社 2003年，第32—41页。
⑥例外情况是只有在行政处罚显失公正的情况下，才可
以做 出变更。
⑦孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务出版社1982
年，第6页。
(责任编辑 ：刘建民)
An analysis of the nor——feasibility of administrative court in China
BAO QIAN
(Department of the Fujian Daily News，Fuzhou 350003，China)
Abstract：Lack of the mle of law，constitutional soil of China~administrative justice system in 17 of the operation has shown a
lot of problems，in order to solve these problems，Many scholars in the hope that domestic attention toward foreign countries，
eager to use civil law countries emerging from the administrative coun system to the trial system in the operation of the“three
difficult，and one low，one high”embarrassing situation，the right to effective promotion of justice Review of the executive
power．Ahhough the ideal is a beautiful，but as long as we have a careful analysis of foreign Administrative Court，the history
and development of China~existing local resources，we will find that the Administrative Court in China is not feasible，at least
for nOW China iS not feasible．
Key words：administrative court；history；local resources；no feasibility
(上接第 62页)
Construction of profits protection mechanism of purchaser
in contract of commercial house
HUANG Ben—lian
(Department of Polities，Law and Economy，Hubei Normal University，Huangshi 435002，China)
Abstract：In the forward purchasing contract of commercial house，although the purchaser in advance and the developer are
the parties with equal status，the developer~monopoly of dealing information results in the purchaser jn advance lacking essen-
tial freedom of contract，which causes the failure of fairness of contract．The profits protection mechanism of purchaser in ad—
vanc—e can be constructed throu【gh explaining and sorting out current law and establishing related system in the future legisla—
tion ，which also can provide protection for reference to those weak groups who seriously lack capacity to contract or are inca—
pable of coHecting inform ation in deals．
Key words：freedom of contract；fairness of contract；asymmetry ofinformation；duty ofoffering information；judicial reme—
dy
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