中国独立保函法律实务精要与判例详解_蒋琪.pdf

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解》，这本书也是他们在一边读书一边工作，同时不辞 辛苦地进行写作中完成的，可以这么说，这也是一本国 序 一 002 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 际贸易实务领域不可多得的，具有很大影响力的书籍。 对外经济贸易大学法学院一直强调为国际国内两个市场培养“三会人才” （懂法律、懂经贸、懂英语），十分重视案例教学，该院出版的《国际商法》 一书经过几代人的传承和发展，已经成为培育国际经贸人才的必备教材。《国 际商法教学案例（英文）选编》一书（国家“十五”“211 工程”课题项目） 是国内具有很大影响力的综合性国际商法判例教材，包括商事组织法、代理法、 信托法、合同法和国际货物买卖法五大领域 100 多个英文案例，已经成为历 届“贸大”学生的必修教材，以及全国外经贸领域工作人员的重要参考书籍， 被大家亲切地称为“灰皮书”。蒋琪律师选择判例研究作为法学研究的突破口， 内容可圈可点，成果可喜可贺，这也是我三次为之作序的原因。在本书即将 付梓之际，我为这个团队感到高兴，这既是一个学习型的团队，也是一个理 论与实践相结合的团队；既是一个奋斗不已、不知疲倦的团队，也是一个创 新型的团队；可以这么说，这是一个能够准确把握国际商法前沿法律问题的 团队。 屈指一算，我 1970 年 3 月从北京大学法律系毕业，之后一直在法学教 育单位工作，至今恰好半个世纪。在我的身边确实涌现了包括蒋琪博士在内 的很多优秀学生，他们的成就，他们在各自岗位上做出的贡献，时刻激励着我， 也让我不断感觉到，我们传统的“一日为师，终身为父”以及“名师出高徒” 的文化，在新的时代，应该改成“一日为师，终身为友”和“无高徒何以成名师”， 并身体力行之。最后，我希望并相信蒋琪博士和他的团队即将出版的《中国 独立保函法律实务精要与判例详解》能够在教学界和实务界发挥重要的作用。 沈四宝 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 001 序  二 序 二 随着中国经济与世界经济的融合，尤其是“一带一 路”倡议的提出，中国企业对外投资日趋活跃。无论是 工程承包，还是建厂并购，独立保函的担保及融资作用 越发突出。 长期以来中国的对外贸易以货物进出口为主，与信 用证相比，对于银行与企业而言，独立保函仍是相对较 为陌生的业务。同时，保函与信用证相比更易出现纠纷。 信用证项下，受益人以自己履约为条件从而得到担保人 的偿付，是受益人通过发运货物的客观事实实现债权， 而保函则是通过受益人声明对方违约的主观行为获得担 保人的付款。可见，信用证是受益人履约能力的体现， 而独立保函则是对受益人主观诚信的考验。独立保函所 涉基础合同往往更为复杂，期限更长，加之“先付款， 后争议”的事后救济机制，因此，独立保函极易激发受 益人的索赔冲动，从而导致更多纠纷的发生。保函纠纷 很少涉及信用证中常见的单据是否相符，拒付是否成立 等技术问题，往往是关于独立性与从属性的判断、索赔 是否构成欺诈以及转开导致的平行诉讼等与法律相关的 大是大非问题。 002 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 保函的业务量早已超过信用证，企业与银行相关人员因此在业务实践 中得到了很大的锻炼，对国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）与《国 际备用证惯例》（ISP98）等国际规则的熟悉度也越来越高。但是，URDG 与 ISP98 毕竟是行业惯例，很多纠纷的解决最终需要走向法律。然而，我 国一直以从属保函为主，形成了独立与从属并行，国内业务与国际业务交 叉，独立保函立法滞后的现象。银行与企业对诸多独立保函的重要概念与 法律问题缺乏了解，常常因此而形成风险；而基层法院也因无法可依而导 致案例审理缺乏统一标准，极易形成相似案件在不同法院裁定或判决结果 迥异的尴尬局面。最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的 规定》实施以来，这种情况有了很大的改观，各级法院审结了一批高质量 案件，对独立保函实务及法律研究产生了广泛的正面影响。 本书通过对 30 余个重点案例的透视，深入讨论了独立保函的性质和 生效、独立保函的付款请求权及单据、独立保函欺诈纠纷、独立保函的司 法管辖和法律适用、分离式保函的追偿、转开保函中的平行诉讼等十几个 重大问题，既有合同与保函实务出现问题并最终形成纠纷带来的经验与教 训，又有司法审理中蕴含的大量知识与信息，更有专业律师团队对相关问题 的深入分析与点评，可谓直击保函从业人员的痛点，解决了银行与企业实务 之需。比如，转开保函情形下，我国法院能否因受益人的欺诈索赔而直接止 付域外直接保函的担保人；又如，案例审理中，法官如何把握对基础交易的 有限审核尺度，既达到证实受益人是否滥用索赔权的目的，又能维护保函的 独立抽象性。 不言而喻，本书是对三年来独立保函典型业务及司法成果的展示与总结， 既为银行与企业保函操作人员提供了很好的研究与学习资料，同时也是今后 法院审理相关案件不可多得的参考资料。 我与蒋琪博士同为国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）保函专家，我 003 序  二 从事的是银行国际结算，切实体会到保函操作人员对相关法律知识与保函司 法实务缺乏了解，急需通过法院判例及专业人员的分析加以提高。蒋博士与 其律师团队编著此书，以飨读者，可谓功莫大焉。 阎之大 招商银行总行资深结算师 ICC CHINA 信用证与保函专家 ICC DOCDEX 专家 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 001 前 言 庚子鼠年春节前，一客户向笔者咨询一起在阿联酋 分包工程过程中，国内担保行向总包方开立的预付款和 履约保函面临被索赔应当如何防范的法律业务，5 份保 函涉及了保函性质、基础合同争议、不当索赔、法律适 用和争议解决方式等多方面的专业性法律问题。这些实 务中产生的法律问题对企业界人士而言错综复杂，要求 法律界人士拥有较强的金融背景知识，要求金融界人士 拥有较强的法律背景知识，必须从“三界融合”的视角 出具综合解决方案，才能满足客户需求。这引发了笔者 及团队共同创作一本法律密切联系企业和金融实务，“道 与术”兼备的独立保函领域专业书籍的想法。又逢 2020 年这个特殊的春节，14 亿中国人民齐心协力、志在必得 打赢这场抗击新冠肺炎的战“疫”，宅在家中写作就成 为最好的公民抗疫行动。 上述 5 份保函均系独立保函，独立保函与商业信用 证是“孪生姐妹”，都是银行间独立于基础合同的单据 交易。在法律关系方面完全一样，是申请人、开证（立） 行和受益人之间的“三角法律关系”；基本原则也完全 一致：“独立性原则”和“单证相符原则”，如果有第 三个原则，就是“欺诈例外原则”。不同的是，商业信 用证兼具支付和担保功能，偏重支付功能；而独立保函 002 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 偏重担保兼具支付功能。在商业信用证中，受益人因履行了向开证行交付信用 证项下相符单据的义务（履约行为）获得信用证项下款项；而独立保函中，受 益人因申请人发生基础合同中的违约事项（违约行为）向开立（担保）行交付 保函项下相符单据获得保函项下款项。独立保函和商业信用证在全球范围内广 泛使用，数据显示，独立保函的发生额和余额均远远高于商业信用证。 在长达 25 年的律师执业过程中，笔者感觉《担保法》一直是适用最多的 法律规范；在向理想的诚信社会前进的过程中，中国社会还是“无担保、不交 易”。《担保法》恰好在笔者本科毕业的 1995 年 10 月 1 日起施行，这部法律 只规范了传统意义上的保证，即从属性保证，如大家耳熟能详的主合同无效， 担保合同无效；主债务人承担第一性付款责任，担保人承担第二性付款责任， 这两个关于从属性保证的基本法律规定即源于此。2000 年 12 月 13 日，最高 人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》亦没有关于 独立保函的规范。然而独立保函在国内、国际经济交往过程中不可或缺，据中 国银行业协会贸易金融委员会交换数据显示，2017 年我国国内保函发生额为 14,841 亿元，涉外保函发生额为 4113 亿美元。立法滞后导致司法的不统一， 经济发展需要法律的规范，同时又催化法律的产生。虽然最高人民法院《关于 审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于 2016 年 12 月 1 日起施行，第 1 条 即确立了银行和非银行金融机构开立的独立保函的合法性。施行三年来，对于 规范独立保函行为具有里程碑意义。但是，司法解释不是法律，我国目前的立 法对独立保函仍无明确规定。2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人民代表大会 第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》共 7 编，分为总则编、物权编、 合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，共 1260 条。 令人遗憾的是，独立保函仍没有进入我国最高立法机构的视线。 独立保函领域的国际公约和国际惯例引领着中国立法和司法的方向，填 补着中国现行法律环境之下的法对本领域的指引和规范作用。《联合国独立 担保与备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit) 于 1995 年 12 月 11 日经联合国大会通过，2000 年 1 月 1 日起生效，但是我国没有加入该公约。如果当事人未约定适用上述公 003 前  言 约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治原则，公约不 能适用。值得注意的是，独立保函和备用信用证异曲同工，虽然名称不一样， 法律性质和交易流程几乎完全一致，只是在不同国家应用而已。国际商会《见 索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees）（URDG758， 2010 年修订本）、《国际备用证惯例》（International Standby Practices）（ISP98， 国际商会第 590 号出版物公布）是这一领域最为广泛使用的两个交易规则，因 为是国际惯例，同样是约定进入保函条款方能适用。各国立法中，法国、德 国担保法均规定了独立担保制度，《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）第 5 章信用证同时规范了商业信用证和备用信用证，但认为这是一种 独立承诺 (independent undertakings)，不是担保 (guarantee)。中国法律界在尊重 国际规则，融合大陆法系和英美法系成功制度方面始终持开放兼容态度，“中 学为体，西学为用”的立法实践解决了我国高速经济发展过程中的很多问题， 笔者呼吁，独立保函的国际银行实务和惯例作为国际上一项成熟的、广泛应用 的法律制度，应当尽快被我国法律体系所认可。 最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》实施三年 以来，中国法院作出了近 200 个判决书与裁定书，共计 154 起案件，本书精 心选择其中的 30 个经典案例，深入浅出地总结出独立保函十个方面的基本法 律问题：法律性质与生效条件，付款请求权与单据交付，欺诈例外，司法管 辖，法律适用，分离式保函，转开保函，保证金及追偿，保函解除、转让、 终止。本书共 10 章，每章从概述、要点、法律关系图、案情介绍、法律问题 分析、法律风险提示等方面进行全面梳理、分析、论证、总结。为方便读者理 解，附录中又整理了法律、法规、司法解释与惯例、公约重点条款梳理，ICC Banking Commission Opinions 和 ICC DOCDEX Decisions 中独立保函重要观点、 案例梳理，秉承“法律的真谛是实践”的学术思想，按照实践的升华应回归于 学术的指导方针，希望本书的出版是理论与实践密切结合的产物，对企业界、 金融界和法律界均能有所裨益。 本书的出版要感谢国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）银行专业委 员会保函专家组全体成员，她（他）们大部分为国内各个银行贸易金融部门专 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 004 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 业人士，在国内外贸金融领域有着丰富的理论与实践，在笔者有幸担任专家组 成员一年多的时间中，通过外部论坛、内部交流、承担课题等多种方式从各位 专家身上受益良多。更要感谢笔者的给力团队，正是她（他）们深厚的法学素 养、丰富的法学实践和废寝忘食的协作精神使本书得以顺利出版，这是一个在 中国国内领先的国际贸易融资法律团队。 蒋琪于北京八里庄 001 目　 录 第一节  独立保函的类型和特征 / 004         一、按同基础交易合同的关系划分的保函类型 / 004         二、按出具方式划分的独立保函类型 / 009         三、按基础交易性质划分的独立保函类型 / 015         四、按担保目的划分的独立保函类型 / 016 第二节  独立保函涉及的规则、惯例、公约和法律 / 022         一、交易示范规则和惯例 / 022         二、相关国际公约 / 026         三、《独立保函司法解释》 / 027 第三节  独立保函的金额及递减条款、币种、适用         法律和管辖 / 029         一、独立保函金额及递减条款 / 029         二、独立保函的币种 / 030         三、适用法律和管辖 / 032 第四节  URDG758 和我国《独立保函司法解释》         项下的独立保函 / 035         一、独立保函交易中涉及的当事人 / 035 CONTENTS 目 录 第一章 独立保函概览 / 001 002 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解         二、独立保函交易流程及相关法律风险 / 037 附：URDG758 附录中推荐的见索即付保函示范       样本 / 050 第一节  中国保函司法实践概览 / 057         一、审理概况 / 058         二、地域分布概况 / 060         三、案由分布概况 / 061         四、案涉保函类型概况 / 062         五、《独立保函司法解释》法条适用概况 / 063         六、我国司法实践中保函纠纷案件的主要类型 / 064 第二节  保函实务中的法律风险及防范措施 / 068         一、独立保函融资产品中的基本法律关系 / 068         二、独立性与从属性问题 / 070         三、单据问题 / 072         四、欺诈止付问题 / 074         五、转开保函下欺诈例外原则中的善意兑付         问题 / 075         六、法律适用问题 / 076         七、管辖问题 / 077         八、平行程序问题 / 079 附：URDG758 附录中推荐的见索即付反担保函示范       样本 / 082 第二章 《独立保函司 法解释》实施 以来中国保函 司法实践报告 /055 003 目　 录 第一节  典型案例 / 091         【案例 3-1】长江岩土工程总公司与中国建设银行 股份有限公司温岭支行独立保函纠纷案 / 091         【案例 3-2】上海北海船务股份有限公司与中国光 大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工 有限公司海事担保合同纠纷案 / 094         【案例 3-3】大连高金投资有限公司与中国工商银 行股份有限公司大连星海支行、大连德享房地 产开发有限公司企业借贷纠纷案 / 096         【案例 3-4】深圳市融乐通投资担保有限公司等与 深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠 纷案 / 098         【案例 3-5】荷兰合作银行有限公司上海分行与北 京皕格林进口有限公司、美利华股份有限公司 独立保函纠纷案 / 100         【案例 3-6】庐江县供水有限责任公司与新兴铸管 股份有限公司申请撤销仲裁案 / 102 第二节  法律问题分析 / 105         一、独立保函的开立主体 / 106         二、独立保函内涵上的独立性与效力上的独立性 / 108         三、独立保函的生效方式 / 112 第三节  法律风险提示 / 115         一、审慎审查担保人是否具有开立独立保函的         资格 / 116 第三章 保函的性质 和生效问题 / 089 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 004 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解         二、保函条款含有混合性描述容易造成保函当事人         权责不明，从而产生争议 / 116         三、严格执行附条件保函所载明的条件，避免条件         未成就导致保函未生效 / 119 附：预付款保函范例 / 120 第一节  典型案例 / 127         【案例 4-7】发得科技工业股份有限公司与交通银行 股份有限公司湖南省分行信用证纠纷案 / 127         【案例 4-8】厦门金宝大酒店与紫金财产保险股份 有限公司厦门分公司保证保险合同纠纷案 / 130         【案例 4-9】杭州长乔旅游投资集团股份有限公司 与杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠 纷案 / 132 第二节  法律问题分析 / 135         一、独立保函中单据的种类 / 135         二、担保人支付独立保函项下款项的原则 / 137         三、担保人审查单据的标准 / 146 第三节  法律风险提示 / 150         一、作为保函担保人，承担着独立保函中的付款         义务 / 151         二、对于保函申请人，不严密的单据性条款是潜在         的风险 / 153 第四章 独立保函的付 款请求权及单 据问题 / 125 005 目　 录         三、作为保函受益人，索赔时享有付款请求权 / 153 附：投标保函范例 / 156 第一节  典型案例 / 163         【案例 5-10】东方置业房地产有限公司与安徽省 外经建设（集团）有限公司保函欺诈纠纷案 / 163         【案例 5-11】中国工商银行股份有限公司义乌分 行与中国技术进出口总公司保函欺诈纠纷案 / 166         【案例 5-12】中国电力工程有限公司与中国能源建 设集团山西电力建设第三有限公司独立保函纠 纷案 / 168         【案例 5-13】中国水利水电第四工程局有限公司与 中工国际工程股份有限公司独立保函欺诈纠纷 案 / 170         【案例 5-14】扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司 与浙江江南新城投资开发有限公司保函欺诈纠 纷案 / 172 第二节  法律问题分析 / 175         一、构成独立保函欺诈的情形 / 175         二、独立保函欺诈的种类 / 181         三、中（终）止支付独立保函项下款项的证明         标准 / 182 第五章 独立保函欺诈 纠纷问题 / 161 006 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解         四、法院在独立保函欺诈纠纷案件审理中对         基础交易的审查限度 / 185 第三节  法律风险提示 / 189         一、重视资信调查 / 189         二、严格设置和审核独立保函条款 / 190         三、如遭遇独立保函欺诈，及时向法院申请         止付 / 192 附：履约保函范例 / 194 第一节  典型案例 / 201         【案例 6-15】澳 大 利 亚 杜 罗 • 费 尔 格 拉 私 营 股 份有限公司、大连华锐重工国际贸易有限公 司独立保函欺诈纠纷案 / 201         【案例 6-16】印度ＧＭＲ卡玛朗加能源公司与山东 电力基本建设总公司涉外保函欺诈纠纷案 / 204         【案例 6-17】芬兰瓦锡兰有限公司、西特福船运 公司、颖勤发动机（上海）有限公司与荣成市 西霞船业有限公司其他合同纠纷案 / 207 第二节  法律问题分析 / 211         一、独立保函司法管辖及法律适用概述 / 211         二、独立保函司法管辖及法律适用的基本原则 / 215         三、独立保函的法律适用问题 / 219         四、独立保函的司法管辖问题 / 222 第六章 独立保函的司 法管辖和法律 适用问题 / 199 007 目　 录 第三节  法律风险提示 / 233         一、在独立保函中载明适用法律及管辖 / 233         二、选择有利的争议解决方式 / 234         三、各方当事人共同订立书面协议约定管辖 / 234         四、深入研究与保函业务相关国家或地区的独立         保函相关法规 / 235         五、平行程序法律风险的防范及应对措施 / 235 附：还款保函范例 / 237 第一节  典型案例 / 246         【案例 7-18】平安银行股份有限公司中山分行与 深圳市协昇实业有限公司追偿权纠纷案 / 246         【案例 7-19】上海银行股份有限公司深圳分行与 广州绿谷进出口贸易有限公司等追偿权纠纷 案 / 248         【案例 7-20】江 西 中 联 建 设 集 团 有 限 公 司 与 深 圳市中合银融资担保有限公司保证合同纠纷 案 / 250 第二节  法律问题分析 / 252         一、分离式保函的四方法律关系 / 252         二、追偿权概念的厘清 / 254         三、“银行—保函申请人”法律关系对银行         追偿权的影响 / 256         四、“名义保函申请人—被担保人”法律关系 第七章 分离式保函的 追偿问题 / 244 008 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解         对名义保函申请人追偿权的影响 / 258 第三节  法律风险提示 / 261         一、担保人在分离式保函中的法律风险 / 261         二、名义保函申请人在分离式保函中的法律         风险 / 262 附：借款保函范例 / 266 第一节  典型案例 / 274         【案例 8-21】沈阳远大铝业工程有限公司与建设 信贷银行股份公司 ESENTEPE 企业银行业务 中心分行保函欺诈纠纷案 / 274         【案例 8-22】中国水电建设集团国际工程有限公 司与埃塞俄比亚公路局侵权责任纠纷案 / 278 第二节  法律问题分析 / 280         一、直开、转递与转开保函的法律关系问题 / 280         二、反担保函与其本质属性 / 283         三、转开保函中的法律适用问题 / 284         四、转开保函下法院的管辖权与平行程序         问题 / 287         五、转开保函欺诈纠纷案件中当事人的诉讼主体         地位问题 / 289         六、欺诈例外原则中的善意兑付标准 / 290 第八章 转开保函的相 关法律问题 / 272 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 009 目　 录 第三节  法律风险提示 / 293         一、加强对各方主体的审查，避免资信风险 / 293         二、注重审查基础合同以及保函文本，减少因条款         设置不当而引发的风险 / 294         三、合理设置争议解决条款，预防平行程序         风险 / 295         四、增强对相关国家保函法律的了解，减少法律         “冲突”风险 / 297         五、积极且审慎应对“欺诈”，避免利益         受损 / 298 附：反担保函范例 / 300 第一节   典型案例 / 307         【案例 9-23】平安银行股份有限公司北京德胜门支 行与中交隧道工程局有限公司合同纠纷案 / 307         【案例 9-24】广东弘益投资有限公司与渤海银行股 份有限公司广州分行金融借款合同纠纷案 / 309         【案例 9-25】交通银行股份有限公司十堰分行与 武汉力通达贸易有限公司执行异议案 / 311         【案例 9-26】太原重工股份有限公司与渤海银行 股份有限公司天津分行执行异议之诉案 / 312 第二节   法律问题分析 / 315         一、基础法律关系能否对抗追偿权 / 316         二、担保人未垫付是否具有追偿权 / 316 第九章 担保人对保函申 请人及反担保人 的追偿问题 / 305 010 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解         三、追偿权实现的几种途径及常见的法律问题 / 318 第三节   法律风险提示 / 330         一、担保人在交单存在不符点时慎重付款 / 330         二、提高保证金比例并明确约定担保人有权扣划         保证金 / 331         三、严格审查反担保事项符合法律及公司章程         规定 / 333         四、严格办理担保物权登记，明确约定债权的实现         顺序和方式 / 333 附：融资性保函范例 / 336 第一节  典型案例 / 342         【案例 10-27】邯郸建工集团有限公司与福州市市 政建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 / 342         【案例 10-28】中机新能源开发有限公司与华西能 源工业股份有限公司保函欺诈纠纷案 / 344         【案例 10-29】莫某伟、莫某耀等与中国建设银 行 股 份 有 限 公 司 佛 山 市 分 行 保 证 合 同 纠 纷 案 / 347         【案例 10-30】中国银行股份有限公司乐山分行与 东方电气集团东风电机有限公司破产债权确认 纠纷案 / 349 第十章 独立保函的解 除、转让、终 止和不可抗力 问题 / 340 011 目　 录 第二节  法律问题分析 / 351         一、保函申请人是否可以申请解除独立保函 / 351         二、基础合同权利义务的转让是否导致独立保函的         转让 / 353         三、独立保函的继承是否属于转让 / 356         四、独立保函的终止问题 / 359         五、破产程序中独立保函担保人的债权申报 / 363         六、不可抗力对独立保函效力的影响 / 365 第三节  法律风险提示 / 369         一、在无法解除保函的情况下，保函申请人对保函         履行的抗辩 / 369         二、受益人应当关注基础合同转让可能对独立保函         产生的影响 / 369         三、明确独立保函的有效期 / 371         四、通过不同手段降低不可抗力对保函效力的不利         影响 / 372 附：付款保函范例 / 374 附录 1  本书涉及法律、法规、司法解释与惯例、公约相关重点条款         梳理 / 380 附录 2  ICC Banking Commission Opinions 和 ICC DOCDEX          Decisions 中独立保函重要观点、案例梳理 / 433 后  记 / 473 002 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 作为商事交易担保方式之一，独立保函凭借自身特有的灵活性和独特的 运作机制在众多担保方式中脱颖而出，几乎可以被用于国内外货物买卖、建设 工程、融资借贷等各种交易的每个环节，在国际商业交易中发挥着至关重要的 作用。本章将针对独立保函做概括性的介绍，以传达笔者对国际贸易、国际建 设工程及跨境融资交易等诸多商事交易中使用的独立保函的理解，希冀可以使 本书的读者就独立保函的性质和特征，实践中独立保函的主要类型，独立保函 适用的规则和做法，独立保函数额、币种和递减条款的意义，独立保函在国际 商会《见索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees， 以下简称 URDG，现行版本为 2010 年修订版，国际商会第 758 号出版物，以 下简称 URDG758）项下的运作流程及在我国司法实践中的法律风险点等方面 有一个简单直观的了解。 由于出具独立保函的人在 URDG758 中被称为“担保人”，1 而在我国最 高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立 保函司法解释》）中被称为“开立人”，为了避免给读者造成不必要的混淆， 如无特别指出，本书中涉及的“担保人”和“开立人”含义相同，在法律上具 有同等的身份和地位。因此，在本书中，除了直接引用《独立保函司法解释》 中的某一条款而使用“开立人”外，其他情形下一律使用“担保人”。此外， 需要注意的是，在国际上，独立保函理论上可以由银行、其他机构或个人出具，2 但在我国，根据《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款和我国的司法实践，独立 保函的担保人必须是银行或者非银行金融机构。考虑到独立保函通常由银行出 具，且本书中涉及的绝大部分案例中的保函 3 都是由银行开立的，如果没有特 殊说明，本书提及的保函均指由银行开立的保函。 1　关于同见索即付保函具有类似功能的备用信用证，出具备用信用证的人在国际商会《跟单信用证统一惯例》 （Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，以下简称 UCP，现行版本为 2007 年修订版，国际 商会第 600 号出版物，以下简称 UCP600）中被称为“开证行”，在国际商会《国际备用证惯例》（International Standby Practices，1998 年出版，国际商会第 590 号出版物，以下简称 ISP98）中被称为“开证人”，在 联合国《独立担保与备用信用证公约》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit）中被称为“担保人 / 开立人”。 2　联合国《独立担保与备用信用证公约》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit）第 2 条第 1 款规定，银行或其他机构或个人（亦可称“保证人”）均可开立独立担保或备 用信用证。 3　此处的保函包括独立保函和从属性保函。 003 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 在商业实践中，独立保函有很多称谓，如“独立担保”（independent guarantee）、“银行保函”、“第一请求担保”（first demand guarantee）、“见索 即付保函”、“履约保函”（performance guarantee）、“无条件保证”（unconditional bond）、“履约保证”（performance bond）等。这些都是不同的当事人根据其强 调的不同因素而采取的称谓，在法律性质上没有本质区别。比如，“独立担保” 强调的是其适用独立性原则的法律性质；“银行保函”强调的是该保函是由银行 开立的；而“见索即付保函”强调的是请求即付款的交易特征。1 鉴于在商业应 用方面，只要是能够使用备用信用证的地方都可以使用见索即付保函，且二者 的交易流程完全一样，在法律性质上二者也相同，都是单据交易，都是“先付款， 后争议”，都是适用独立性原则和单证相符原则的独立担保，2 因此，本书中的“独 立保函”涵盖备用信用证。此外，由于实践中的独立保函根据 URDG 出具的 比较多，再加上我国《独立保函司法解释》对于 URDG 的青睐，因此，本书 中无论是用于描述受 URDG 规则约束的独立保函而使用的术语还是用于对独立 保函做出一般性陈述而使用的术语，均与 URDG 中使用的术语具有相同的意思。 本章将从以下两个角度重点介绍独立保函：（1）独立保函的一般信息以 及独立保函在交易中的具体用途；（2）基于 URDG758 等独立保函交易示范 规则，重点介绍 URDG758 和我国《独立保函司法解释》中定义的独立保函当 事人及交易流程，让保函从业人员逐步了解根据 URDG758 出具的独立保函的 交易流程及其在我国《独立保函司法解释》下需要注意的法律风险点。此外， 结合具体内容，本章还将描述其他与独立保函相关的内容。 本章要点 独立保函核心特征、保函类型、直开保函、转开保函、分离式保函、交 易流程 1　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 2　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 004 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 第一节｜独立保函的类型和特征 作为担保方式，银行通常提供两种形式的保函：从 属性保函和独立保函。前者附属于基础交易合同，是一 种附属关系；后者独立于基础交易合同，非附属关系， 可进一步细分为见索即付保函和备用信用证。从受益人 的角度来看，同从属性保函相比，独立保函通常是一种 更好的担保形式。如果独立保函是严格无条件的（简单 的见索即付），不包含任何附加要求，即不要求受益人 在索赔时必须提供索赔单据，此种形式的担保对受益人 来说最为有利。1 下面首先介绍在国内国际交易中最常见 的保函 / 独立保函类型及其相应特征。 一、按同基础交易合同的关系划分的保函类型 本组是根据同基础交易合同的关系来划分的一组保 函类型，包括独立保函和从属性保函。在开立保函时， 担保人、申请人和受益人必须清楚地知道他们正在处理 1　See SEB, “Bank Guarantees”, , February 19, 2020. 005 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 的是哪种类型的保函，要明白保函的文本不能同时包含独立保函和从属性保函 这两种类型保函的元素，否则不仅不能顺利实现当事人开立保函的初衷，而且 还有可能需要承担额外的责任或风险，从而增加当事人不可预测的风险敞口。 （一） 独立保函 作为基础交易合同的双方当事人，在计划使用独立保函来担保基础交易 顺利进行之初就应当注意且清楚：（1）独立保函独立于基础交易关系和独立 保函申请关系；（2）为确认基础交易关系而在独立保函中提及基础交易关系 并不会改变独立保函的独立性质。比如，在我国司法实践中，如果当事人以独 立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的， 根据《独立保函司法解释》第 3 条，该主张不会得到法院的支持。对此，当事 人需要注意的是，担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或 履行行为。担保人不但对单据有效与否不承担任何责任，而且在审单过程中不 得超出单据本身去核对单据所记载的信息是否正确。 独立保函这种担保形式通常被称为“见索即付保函”或“首次见索即付 保函”。这些术语在某些程度上反映了独立保函的性质，即当受益人向担保人 提出付款请求且符合独立保函规定的条件时，不管申请人和受益人之间的基础 交易关系如何，也不管他们之间是否存在纠纷，担保人都有义务按照独立保函 的规定向受益人支付款项。这意味着担保人在独立保函项下的付款义务完全是 基于独立保函本身的规定和受益人的付款请求，完全独立于该独立保函开立时 所依据和担保的基础交易。基于此，在对“独立保函”进行表述时通常会使 用以下几个词：“见索即付”“无条件”“抽象的”“自动”“第一付款义务” 等。1 鉴于 URDG758 第 2 条将独立保函界定为“无论其如何命名或描述，指根 据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”，我国《独立保函司法解释》 第 1 条第 1 款将其界定为“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 19, 2020. 006 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向 其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，因此，本书对独立保函做 如下界定：独立保函是指由银行或其他法律上有资格的实体 1 作为担保人应其 客户 / 指示方的要求出具的凭相符交单向受益人支付一笔款项的担保人签署的 独立承诺。 上述定义包含了与 URDG758 项下见索即付保函具有相同性质的此类担 保 2 有关的一些核心特征： 1. 独立保函是担保人做出的独立承诺 该承诺意味着在受益人的索赔符合独立保函规定的条款时，担保人有义 务按照独立保函规定的金额和币种向受益人支付。此处需要注意的是，根据我 国《独立保函司法解释》第 3 条第 1 款，如果保函未载明据以付款的单据和最 高金额，即使该保函具有独立保函的其他特征，当事人主张该保函性质为独立 保函的，法院亦不予支持。 2. 独立保函是不可撤销的 这意味着独立保函一经开立，未经担保人和受益人双方同意，在有效期 内不得修改或取消。根据 URDG758 第 4 条 a 款和 b 款，独立保函一旦脱离担 保人的控制即为开立，且独立保函一旦开立就不可撤销，除非该独立保函明确 载明可撤销。因此，只要独立保函未载明可撤销，该保函就是不可撤销的；只 有独立保函明确载明了可撤销，该保函才可以在不经受益人同意的情况下被担 保人撤销。需要注意的是，根据我国《独立保函司法解释》第 4 条第 3 款， 如果独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函出具后不可撤销的，法 院会给予支持。因此，如果当事人在开立保函之初达成了可以根据具体情 况撤销独立保函的意思表示，必须在该保函上明确地记载“可撤销”字样， 否则在发生纠纷时起诉到法院主张该独立保函为可撤销保函的，法院不会 给予支持。 1　根据我国《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款，非银行金融机构也可以出具独立保函。本书中如无特别说明， 特指银行开立的独立保函。 2　 比如，根据 UCP600 或 ISP98 开立的备用信用证和根据联合国《独立担保与备用信用证公约》开立的独立 担保和备用信用证。 007 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 3. 独立保函是一种“被动工具” 从某种意义上讲，独立保函是一种“被动工具”，当事人开立独立保函 的初衷本是不期望该保函项下的款项被提取。因为在正常情况下，申请人 / 指 示方和受益人通常会在独立保函之外处理基础交易合同。独立保函只需要作为 商业交易项下的保证保留到有效期届满即可。在大多数情况下，只有当申请人 / 指示方违反基础交易合同时受益人才会向担保人提出付款要求。 4. 独立保函在受益人针对独立保函进行索赔时就变成了一种“支付工具” 付款的触发因素是受益人根据独立保函的规定向担保人提交付款请求书 和独立保函规定的其他所需单据。当然，在有些情况下，独立保函是主要的支 付工具。在此种情形下，除了受益人出具的简单的付款请求外，此类保函还需 要受益人提交一份长的商业单据清单。1 5. 独立保函不同于真正的保证 独立保函（见索即付保函与备用信用证）不同于真正的保证（保证合同）， 因为在真正的保证合同项下，担保人承担的付款义务是一项次要义务，是一种 或有负债。而对于独立保函，担保人将仅根据独立保函规定的条款审查受益人 提交的单据来确定其是否需要承担独立保函项下的担保责任。此处需要注意的 是，在审单过程中，担保人不审查申请人和受益人之间基础交易项下的货物或 服务，亦不审查他们之间的合同关系。 总之，在许多方面，独立保函都是一种非常简单的担保工具，即在受益 人根据保函的规定提交相符单据时，银行（担保人）保证按照独立保函规定的 币种向受益人支付一定数额的款项。然而，需要特别注意的是，虽然独立保函 独立于当事人之间的基础交易，但独立保函本质上仍然是用来支持当事人之间 的基础交易的，不是凭空生出的。因此，独立保函的文本应当清楚准确地表明 保函所涵盖的与基础交易有关的内容。此外，还需要注意的是，与跟单信用证 不同，独立保函这种工具因具有较大的灵活性，用途相对更为广泛。在独立保 函文本的措辞上，如果稍有偏差，不但会使当事人使用保函的初衷落空，可能 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 17, 2020. 008 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 还会导致当事人承担预期之外的巨大经济损失。因此，在实践中，通常需要保 函专业人士参与起草具体的独立保函文本，以避免不必要的法律风险。 （二）从属性保函 从属性保函，是指担保人为申请人 / 指示方承担一定金额的债务或违约等 责任的保函。在从属性保函中，保函与基础交易合同之间存在关联性，依赖于 基础交易合同，担保人有权援引委托人（申请人 / 指示方）可能针对受益人提 出的所有抗辩。在发生争议的情况下，受益人必须证明其权利源自基础交易合 同。担保人具有同委托人一样针对受益人的索赔提出抗辩的权利。只有在受益 人提交了能够证明其索赔具有正当性的法院判决书或仲裁机构的裁决或委托人 同意该索赔的书面批准书后，担保人才有义务依据该从属性保函付款。1 在涉 外银行保函中，如果银行保函中未载明适用法律，则需要根据某些规则确定应 适用何种法律。总体来说，通常是适用与银行保函关系最密切的法律。但对于 从属性保函来说，通常适用出具保函的担保人所在地的法律。2 这就导致会出 现一些额外的不确定的法律风险。此外，虽然从属性保函使担保人同申请人 / 指示方一样对基础交易合同的受益人负有义务，但需要注意的是，担保人的义 务绝不能超过作为缔约方的申请人 / 指示方的义务。3 总之，虽然“从属性”一词在英语中常用的术语是“保证”或“有条件 的担保”，但同独立保函一样，决定银行承诺是什么类型担保的是保函的措辞， 而不是保函本身的标题。在涉外银行保函中，鉴于从属性保函往往受制于当地 法律的规定，而各国国内的担保法又差异很大，因此，在使用银行保函这种担 保工具时应特别谨慎。还需要特别注意的是，从属性保函不能根据 URDG758 或其他诸如 UCP600 和 ISP98 等国际商会惯例或规则出具，否则就会与独立保 函相混淆，从而导致在发生纠纷时无法实现各方当事人的初衷。 1　See SEB, “Bank Guarantees”, February 19, 2020. 2　See SEB, “Bank Guarantees”, February 19, 2020. 3　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 19, 2020. 009 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 二、按出具方式划分的独立保函类型 本组是根据出具方式划分的一组独立保函类型，包括备用信用证、直开 保函（direct guarantee）、转开保函（indirect guarantee）和分离式保函。 （一）备用信用证 备用信用证的主要功能是担保基础交易合同项下付款义务和执行合同义 务的履行。备用信用证的形式跟随了跟单信用证，1 但其功能和内容却跟随了 见索即付保函。备用信用证起源于美国银行法，是半个多世纪以前在美国发展 起来的，彼时美国法律并不允许美国银行出具保函。因此，作为一种变通的方 法，美国银行通过出具备用信用证来满足客户对银行担保业务产品的需求。尽 管后来美国的立法对此有所修改，但作为担保承诺，备用信用证仍被广泛使用。 总体来说，备用信用证起初主要用于美国和与美国有关系的业务交易中，或者 其银行系统深受美国银行业惯例影响的国家。但如今，备用信用证在全球范围 内越来越受欢迎，主要用在同美国和亚洲东部地区国家进行的国际业务中，2 近年来才在北欧地区和欧洲其他地区使用。3 现在，非美国银行出具的备用信 用证的数量已经超过了美国银行出具的数量。4 备用信用证与见索即付保函的主要区别在于使用地域不同和名称不同。 在使用地域上，备用信用证使用于美国；而见索即付保函使用于英国、英联邦 国家、欧洲大陆、非洲和南美洲国家。在亚洲、中东和世界其他地区，如果交 易伙伴来自美国，则会使用备用信用证；如果交易伙伴来自欧洲，一般使用见 索即付保函。在名称上，二者是“西红柿”与“番茄”的关系。总体来看，备 1　参见 UCP600 第 1 条。该条规定，跟单信用证统一惯例，2007 年修订本，国际商会第 600 号出版物，适用 于所有在正文中标明按本惯例办理的跟单信用证（包括本惯例适用范围内的备用信用证）。 2　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 3　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 29, 2020. 4　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 010 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 用信用证的称谓更符合其法律性质，因为二者适用的实质上都是信用证法律原 则，而独立保函的称谓更符合其商业功能，因为二者发挥的都是担保功能。1 在实践中，如果备用信用证采用了跟单信用证的形式，其也可以被称为“见 索即付保函”。2 但同见索即付保函相比，在某些情况下，备用信用证需要被 保兑。3 与跟单信用证一样，备用信用证项下的受益人应根据备用信用证的规 定（以及 UCP600 或 ISP98，视情况而定）提交单据以提取备用信用证项下的 款项。但同信用证相比，备用信用证项下的受益人无需提交装运单据，而是提 交备用信用证中规定的单据，声明申请人 / 指示方未能履行付款义务，未能完 成工作或未能履行商业合同中要求的其他承诺等。备用信用证有时也会规定受 益人的声明必须附有其他支持付款请求的单据，比如发票副本、运输单据或对 账单。在大多数情况下，备用信用证担保人不会检查这些单据是否正确或准确， 只是可能要求需要提交这些单据而已。4 如同见索即付保函一样，备用信用证 是一个非常灵活的工具，可用于所有类型的业务。备用信用证能够涵盖从普通 担保承诺到更复杂的金融工具等其他许多方面。但需要注意的是，在存在通知 行（advising bank）的情况下，如果备用信用证的条款规定允许保兑，通知行 可以对该备用信用证进行保兑。此种情形下，通知行对该备用信用证向受益人 负有责任，承担该备用信用证开证行不能赔付的信用风险和国家风险。5 以担保付款为例，备用信用证的操作流程如下：（1）国外供货商和国内 的买方签订了一份基础交易合同，供货商要求买方提供备用信用证作为付款保 函；（2）买方指示或委托其银行以供货商为受益人开立备用信用证；（3）开 证行开立备用信用证后可以直接发给受益人，也可以通过通知行发给受益人； （4）在存在通知行的情况下，通知行需要检查备用信用证的表面真实性并将 1　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 29, 2020. 3　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 4　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 5　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 011 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 其转给受益人。需要注意的是，通知行在此种情形下不承担任何义务，受益 人（供货商）承担备用信用证不能被兑付的信用风险和国家风险。当然，为 了规避风险，处于优势地位的供货商可以要求买方提供的备用信用证必须由 通知行进行保兑。在此种情形下，不管开证行履行付款义务的能力如何，保 兑行（通知行）因保兑行为而承担了该备用信用证项下的付款义务。开证行 的信用风险和进口国的政治风险均由保兑行来承担。1（备用信用证交易流程 见图 1-2） 买方 （申请人或指示人） 供货商 （受益人） 银行（开证行） 通知方 （通知行） 1.签订基础交易合同 2.申请 开立备 用信用 证 3b.开立备 用信用证并 发给受益人 4a.通知 备用信 用证 4b.保兑 并通知 备用信 用证 3a.开立备用信用证 并发给通知行 图 1-2  备用信用证交易流程 （二）直开保函 直开保函是最常见的一种独立保函形式，主要是为了担保基础交易项 下的付款或执行合同的义务得到履行。直开保函至少有三方当事人。在此种 情形下，担保人直接向独立保函受益人出具保函，而受益人必须直接向担保 人提出付款请求。此类保函可以通过信函或电信 / 环球同业银行金融电讯协 会（Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications， 以 下 简 称 SWIFT）等方式出具。直开保函也可以通过第三方（通常是银行）通知受益人， 该第三方被称为“通知行”。在此种情况下，独立保函由申请人 / 指示方的银 行出具，并通过担保人的银行（通知行）转交给受益人，通常通过 SWIFT 进 行认证。 1　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 012 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 以国际货物买卖交易为例，直开保函的操作流程如下：（1）国内供货商 和国外买家签订了一份基础交易合同。为了确保基础交易合同项下的货物按 照合同约定交付，买方要求国内供货商提供一份独立保函。（2）供货商指示 其银行开立一份以买方为受益人的独立保函。（3）供货商的银行开立了一份 直开保函。供货商是该份独立保函的申请人 / 指示方 / 委托人，买方是该保函 的受益人，供货商的银行是该保函的担保人。担保人既可以将独立保函通过 SWIFT 发送给受益人所在地的通知行，也可以将独立保函通过邮局或者申请 人发给受益人。（4）在存在通知行的情况下，通知行需要检查独立保函表面 的真实性，并将该保函传递给受益人。需要注意的是，通知行为本身并不对通 知行施加任何义务，在此种情形下，通知行的作用类似邮局。1（直开保函交 易流程见图 1-3） 买方 （申请人或指示人） 卖方 （受益人） 银行或非银行 金融机构 （担保人/开立人） 通知方 （通知行） 1.签订基础交易合同 2.申请 开立保 函 3c.开立保函 并通过申请 人发给受益 人 4.向受 益人通 知保函 3a.开立保函并通过 SWIFT将该保函发 给通知行 3b.开立保函 并通过邮局 发给受益人 图 1-3  直开保函交易流程 （三）转开保函 转开保函主要是用来担保付款义务或者合同履行义务，经常用在跨境交 易中，尤其是外国政府或国有企业是一方当事人的跨境交易中。另外，一些国 家因为本国法律规定而不接受外国银行作为担保人。2 1　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 2　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 013 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 在转开保函的情况下，通常有四方当事人。即使该独立保函最初是由 申请人 / 指示方的银行出具，但受益人收到的独立保函却是由其所在地的银 行（通常是该受益人自己的银行）出具的保函。前一种情况下的保函被称 为“反担保函”。在实践中，申请人 / 指示方的银行向受益人当地银行出具 反担保函，并指示受益人当地银行向受益人出具该当地银行自己的独立保 函。1 反担保函，是指为了让第三方银行向基础交易合同或基础关系项下的受 益人出具受益人当地的独立保函，反担保人出具的以该第三方银行为受益人的 独立保函。需要注意的是，此种情况下有两个独立且不同的保函，每一份独立 保函付款的前提条件都是相符交单。如果受益人在本地保函下相符交单，则本 地保函的担保人将根据反担保函向反担保人提出付款请求。在这种情况下，反 担保人对担保人负有义务，担保人对受益人负有义务。因此，反担保人承诺在 独立保函项下相符交单时向担保人进行偿付，担保人向受益人出具的独立保函 也称为“本地”保函。 以担保基础交易合同的履行为例，转开保函的操作流程如下：（1）国内 卖方同国外买方签订了一份基础交易合同。买方要求卖方向其提供独立保函以 担保在卖方不履行基础交易合同时其针对卖方提出的索赔。（2）卖方指示其 银行出具以买方为受益人的独立保函。（3）卖方的银行指示受益人（买方） 所在地的银行出具以买方为受益人的独立保函（本地独立保函）。同时， 卖方的银行向担保银行出具反担保函来承担反担保责任。（4）担保银行以 买方为受益人出具独立保函并将该保函传递给买方。买方是独立保函的受 益人，而卖方是独立保函的申请人 / 指示方和委托人。2（转开保函交易流 程见图 1-4） 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 29, 2020. 2　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 014 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 卖方 （申请人/指示方） 买方 （受益人） 反担保人 （反担保行） 担保人/开立人 （担保行） 1.签订基础交易合同 2.申请 开立保 函 3.向担保人开立反担保函 4.向受 益人开 立保函 图 1-4  转开保函交易流程 （四）分离式保函 2010 年前后，深圳建设银行在工程保函领域首创“分离式保函”模式， 彻底解决了银行的区域管辖以及为申请人单独授信问题，大大提高了工程保函 业务的业务覆盖区域和业务效率。1 关于分离式保函，目前有工程类的非融资 独立保函和内保外贷型的融资类独立保函。分离式保函与传统独立保函的区别 主要有以下两点：（1）传统独立保函的申请人是被担保人，即基础交易合同 项下承担义务的一方当事人；而在分离式保函的情况下，申请人与被担保人相 分离，通常是以专业的担保机构为申请人，以基础交易合同项下承担义务的一 方当事人为被担保人。分离式保函项下的被担保人委托专业担保机构作为申请 人向银行（担保人）申请开立独立保函。（2）传统独立保函需要逐一对基础 交易合同项下申请保函的一方当事人核定授信，而分离式保函仅需对提供保函 申请服务的专业担保机构核定授信，为不同基础交易合同项下不同当事人申请 开立的所有独立保函均占用银行为该专业担保机构核定的授信额度。（分离式 保函交易流程见图 1-5） 1　参见孙力：《难分难离的分离式保函》，载微信公众号“授信审批之窗”，2019 年 8 月 7 日推送。 015 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 买方 （基础交易合同当事人） 卖方（受益人） 专业担保机构 （申请人/指示方） 银行或非银行 （金融机构） （担保人/开立人） 1.签订基础交易合同 2.申请 开立保 函并提 供反担 保 8.申请 人向基 础交易 合同买 方追偿 3.向银行申请开立保函 7.向申请人追偿 4.向受 益人开 立保函 5.受益人 交单、提 示付款 6.担保人 付款 图 1-5  分离式保函交易流程 三、按基础交易性质划分的独立保函类型 本组是根据独立保函是为商业交易还是为金融交易提供的担保而划分的 类型。该组分类决定了申请人 / 指示方支付给担保人的担保佣金。一般来说， 商业保函（commercial bank guarantees）是基于申请人的日常业务而提供的， 所以商业保函被认为比金融保函（financial bank guarantees）风险小。基于此， 在实践中，商业保函的担保佣金往往低于金融保函的担保佣金。 （一）商业保函 商业保函又被称为非融资性保函，是一种涉及商业交易的担保，例如为货 物的交付、项目的完成或工厂的建设提供担保。总体来说，该类独立保函担保 的标的物是货物或建筑物等有形的东西，当然也可以是服务。该类独立保函担 保人的担保义务并不取决于申请人 / 指示方义务的实际履行情况，担保人只承 诺在相符交单的情况下按独立保函中规定的金额向受益人支付全部或部分款项。 （二）金融保函 金融保函又称融资性保函，是一种涉及金融交易的担保。例如，为获得 016 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 贷款而设立的担保。 四、按担保目的划分的独立保函类型 因为独立保函具有极大的灵活性，可以根据各种需求灵活设计。本组是 根据担保目的进行划分的一些最常见的独立保函类型。 （一）出口保函 出口保函（export guarantee）是指卖方 / 出口商作为保函的申请人 / 指示 方的独立保函。比如，国内出口商和国外进口商签订了一份基础交易合同，进 口商为了确保出口商能够依照基础交易合同的约定按时交付货物，要求出口商 提供一份履约保函。于是，出口商就作为申请人指示 / 委托其银行开立一份以 进口商为受益人的独立保函。1 （二）投标保函 当一家公司进行公开招标时，要求投标方在投标时附有投标保函（bid/ tender guarantee）的情况屡见不鲜。投标保函所担保的风险主要涵盖提交投标 书的公司不遵守其报价、中标后不签署合同或不提供招标要求的履约保函而产 生的风险。投标保函通常是按投标价值（合同价值）的 2% 或 5% 出具，通常 招标文件会明确表明投标保函在中标后签订合同时由履约保函等替代。如果公 司没有中标，受益人应立即释放投标保函。 （三）预付款保函、定金保函或还款保函 无论是预付款保函（advance payment）、定金保函（down payment）， 还是还款保函（repayment guarantee），虽然名称不同，但都代表相同类型的 独立保函。此类独立保函的担保目的都是确保偿还保函申请人 / 指示方已收到 1　See United Bank of Switzerland, “Which bank guarantee is right for you?”, international/trade-exportfinance/, February 29, 2020. 017 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 或将收到的交付或待完成工作的预付款。对于大型项目，特别是大型国际贸易 或建设工程项目，基础交易双方当事人有时会约定买方或者业主向供应商或承 包商支付一定比例的预付款，该比例通常是合同签订时合同总金额的 10% 或 30%。这些款项为供应商或承包商提供了初步开展基础交易的经济支持，使这 些供应商或承包商能够用这些预付款购买原材料或在初始阶段支付建设工程工 人的工资，从而使基础交易项目得以顺利开展。同时，为了保障受益人不会因 为支付了预付款但获得该笔预付款的基础交易相对方不按照约定使用该笔预付 款而蒙受损失，预付款接收方可以向支付预付款的买方或者业主提供用以保证 按约定偿还预付款的独立保函。1 预付款保函通常是在供应商或承包商收到预付款前提供。在这种情况下， 预付款保函应明确规定，在该保函所担保的预付款被记入供应商 / 承包商指定 的账户之前，受益人不得根据该预付款保函提出索赔，或者预付款保函载明将 供应商 / 承包商收到预付款作为该保函生效的条件。此外，申请人和受益人之 间的基础交易合同亦应当明确规定基础交易合同项下的剩余款项如何支付，无 论是在货物交付或工程完成时一次性支付，还是分期支付。此处需要注意的是， 预付款保函所担保的风险不涵盖基础交易合同项下的那部分剩余款项。 （四）履约保函 履约保函（performance guarantee）通常用于担保申请人 / 指示方履行其 对受益人在基础交易项下的合同义务。如果申请人 / 指示方未能按照基础交易 合同的约定交付货物或进行某些工作，担保人承诺根据履约保函的规定在相符 索赔时向受益人支付一定金额的赔偿款。履约保函担保的数额通常是基础交易 项下合同总金额的 10% ～ 15%，该比例可能会因基础交易的具体情况和基础 交易合同双方当事人的议价能力而有所差别。 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , March 7, 2020. 018 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 （五） 质量保函 质量保函（warranty guarantee）的目的是担保申请人 / 指示方交付货物或 完成工作后在合同约定的质量担保期内的义务。 （六）留滞金保函 留滞金保函（retention money guarantee）也称“滞留金保函”“质保金保 函”“预留金保函”“留置金保函”“尾款保函”，是指申请人 / 指示方在质 保期内未能履行其合同义务时用于保证受益人提前支付的款项能够依照约定得 到偿还而设立的担保。例如，在国际国内贸易实务中，如果基础交易合同项下 的买方根据装运单据向卖方全额支付了货款，但卖方在基础交易合同项下尚有 未完成的义务，此种情况就可以使用留滞金保函。留滞金保函能够保证卖方在 基础交易合同项下的义务最终得到妥善履行。需要注意的是，在留滞金保函中 通常要加上这样一项条款，即担保人根据该留滞金保函向受益人支付任何索赔 款的前提条件是申请人 / 指示方已收到受益人支付的留滞金保函所担保的该笔 款项。例如，基础交易合同双方当事人可以在合同中约定最后一笔合同价款（通 常为基础交易合同总金额的 10%）可以推迟到申请人 / 指示方在基础交易项下 的所有合同义务已经履行完毕为止，可以凭最终验收证书来确定是否履行完毕 基础交易合同项下的所有义务。然而，在实践中，最后一笔合同款的延期支付 可能会影响到申请人 / 指示方的现金流，从而可能会影响基础交易项下的交易 进度。在此种情形下，鉴于留滞金保函能够确保申请人 / 指示方在基础交易项 下合同义务最终得到妥当的履行，因此可以使用留滞金保函取代基础交易项下 合同金额中的尾款。1 （七）进口保函 进口保函（import guarantees）是指买方 / 进口商作为保函申请人 / 指示方 的独立保函。同出口保函相对应。比如，国内进口商和国外出口商签订一份基 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , March 7, 2020. 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 019 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 础交易合同，出口商为了确保进口商能够依照基础交易合同的约定支付货款， 要求进口商提供一份付款保函（payment guarantee）。于是，进口商就指示其 银行开立一份以出口商为受益人的独立保函。 （八）付款保函 付款保函的目的是担保申请人 / 指示方具有履行付款义务的能力。最常见 的付款保函是一种担保买方对所收到的货物或所获得的服务具有履行付款义务 能力的保函。在受益人已履行完毕基础交易合同项下的义务（交付货物或完成 工作）而买方因无力或不愿意付款导致其不履行基础交易项下的付款义务时， 受益人可以根据该付款保函要求担保人向其付款。付款保函通常是针对基础交 易合同项下的全部金额提供付款担保；如果部分合同金额已提前支付，则仅对 剩余金额提供付款担保。 付款保函可用于支付申请人 / 指示方因其与受益人的正常业务而产生的未 付余额。需要注意的是，当付款保函要担保与货物定期交付等有关的余额时， 受益人必须确保该付款保函金额足以支付在任何时间点的未结清的余额。这意 味着，在计算付款保函金额时，基础交易项下的卖方必须要考虑到单独交付的 一批货物的价值及未来要交付的所有货物的价值、交付的频率和授予的信用期 限。1 （九）提单遗失保函 提单遗失保函（guarantee for a missing bill of lading）是一种特定类型的保 函，用于授权运输承运人或其代理人将特定货物交付提单中指定的收货人但收 货人却不能交回提单正本的情形。收货人是提单遗失保函的申请人 / 指示方， 该类保函的目的是保证承运人在将货物交付给提单上指定的收货人后却有人拿 着正本提单向承运人要求提取货物时不遭受损失。该类保函也被称为“损害赔 偿保函”，因为它是被用来赔偿承运人在没有正本提单的情况下释放货物所遭 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 28, 2020. 020 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 受的损失和法律挑战。1 （十） 海关保函 海关保函（customs guarantee）又称“关税保函”，是进口商作为申请 人 / 指示方向担保人申请出具的以海关为受益人，作为进口商支付关税的担保 的独立保函。 （十一）其他类型的独立保函 由于独立保函本身具有灵活性，所以还可用于许多其他目的，比如： 1. 借款保函 借款保函（guarantee for the repayment of a loan）是付款保函的变体，是 用以担保偿还银行（或公司）授予被担保人到期贷款的独立保函。一般情况下， 一家公司通过向一家银行申请贷款并同时向另一家银行申请为该笔贷款提供 担保的方式来安排融资并不常见，而且成本相当高。但在某些情况下，这却 成了惯常做法。例如，当一家国内公司的国外分支机构需要一笔资金，其可 以通过两种方式进行融资。一种是向国内总公司借款，另一种是向该分支机 构所在地的银行贷款。在此种情况下，对国外分支机构而言，与向国内总公司 借款相比，在当地寻求贷款的成本更低、更实际。国内总公司可以作为申请人 / 指示方，以国外分支机构的贷款银行为受益人，向担保人申请开立一份借款 保函。2 2. 商业汇票银行（保兑）保函 在国际贸易中，汇票是一种常用的付款工具。出口商（出票人）开出汇票， 进口商（付款人）承兑。汇票上载明了出口货物的付款条件（应支付的金额、 货币、到期日、付款地点等）。但通常情况下，尤其是在出口商和进口商相互 不太了解的情形下，出口商只有在自己熟知的银行愿意担保进口商（付款人） 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , March 7, 2020. 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 28, 2020. 021 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 在汇票下的付款义务时，才有可能接受汇票作为付款手段。商业汇票银行（保 兑）保函［guarantee for the payment of a bill of exchange (aval)］就应运而生了。 对于商业汇票银行（保兑）保函，担保人必须在汇票正面签章，还可以加上“保 兑”字样。1 3. 禁令保函 禁令保函（guarantee in injunctions）是指在独立保函欺诈诉讼中，独立保 函申请人 / 指示方或担保人向法院申请禁令以停止该保函项下的付款时，比如， 独立保函申请人 / 指示方为了阻止担保人支付其根据该保函必须向受益人支付 保函项下的款项，法院通常会要求申请禁令的当事人提供一笔款项作为担保品。 在司法实践中，相对于要求当事人提供现金作为签发禁令的担保品，法院通常 更愿意接受独立保函作为担保品。2 4. 联合体运营保函 在大型国际项目的联合体运营中，几个承包商可以负责合同的不同部 分。通常情况下，为了完成项目的某些部分或者合同的某一部分，总承包商 可能有许多分包商，而这些分包商可能是来自几个不同国家的具有不同规模 的企业和 / 或不同类型的法律实体。为了确保项目工程能够按时完工，业主 通常会要求总承包商为完成整个项目提供保函，而总承包商可以要求分包商 为完成其各自的义务而提供保函，即联合体运营保函（guarantee in consortium operations）。3 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 3　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 19, 2020. 022 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 第二节｜独立保函涉及的规则、惯例、 公约和法律 独立保函交易规则并非只有URDG一种，有国内法、 国际惯例和国际公约供当事人选择。对于国际惯例，比 如 URDG458 1、URDG758、UCP600、ISP98，只有当事 人在独立保函中明确规定适用的情况下方可适用；对于 公约，比如联合国《独立担保与备用信用证公约》，由 于我国没有加入该公约，如果当事人亦未约定适用该 公约或将该公约有关内容作为交易规则订入保函，依 据意思自治原则，联合国《独立担保与备用信用证公约》 不应适用。下面对现存的适用于独立保函的各种规则、 惯例、公约及我国的《独立保函司法解释》做一个简 单的介绍。 一、交易示范规则和惯例 一份独立保函可以受多套规则约束。为了使独立保 函受一套特定的规则约束，独立保函必须明确载明其受 1　1992 年版的《见索即付保函统一规则》（国际商会第 458 号出版物，以下简 称 URDG 458）。 023 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 某一特定的交易示范规则的约束。目前的交易示范规则包括： （一）URDG758 和 URDG458 URDG758 是约束见索即付保函的规则，自 2010 年 7 月 1 日起生效。它 取代了国际商会的第一套保函规则，即 1992 年版的 URDG 458。同 URDG458 相比，URDG758 最显著的变化是采用了 UCP600 的起草风格和语言，且其规 则更有利于受益人。在 URDG758 颁布前，许多人更愿意将备用信用证作为其 首选的见索即付保函，更愿意采用 UCP600 或 ISP98 作为适用的基本规则， 而愿意选择适用 URDG458 的见索即付保函寥寥无几。URDG458 不受欢迎的 部分原因是大家普遍认为 URDG458 中的规则明显倾向于保护申请人和担保人 （通常是基础交易合同对方及其银行），而对受益人及其银行则相对不太友 好。其中颇受诟病的一个争论点是，根据 URDG458 规则，受益人必须参照基 础交易合同违约来证明其索赔的正当性，而同一时期的 UCP600 已经将备用信 用证中的付款义务与基础交易合同履行的事实隔离开了。URDG458 的该项规 定本是为了保护申请人和担保人免受不正当的索赔，但对受益人而言却失去了 吸引力。因此，国际商会于 2010 年对旧规则 URDG458 进行了修改，推出了 URDG758 版本。1 尽管国际商会修订 URDG458 的目的是使与见索即付保函有关的相互竞 争的主体之间的权益达到一个更好的平衡，但修订后的 URDG758 却仍明显偏 向于申请人和担保人的权益。此外，虽然采用 UCP 风格的语言本应该能够使 URDG758 更易于被从事国际贸易和国际建设工程的人使用，但许多在国际贸 易市场中经营业务的受益人却仍然认为基于 URDG 开立的保函的吸引力远低 于不适用 URDG 开立的保函或备用信用证。2 此外，如果当事人愿意，URDG 规则也可以适用于备用信用证。 1　See “URDG 758 – A facelift for the Demand Guarantee Rules”， perspectives/2010/07/urdg-758--a-facelift-for-the-demand-guarantee-rule，February 15, 2020. 2　See “URDG 758 – A facelift for the Demand Guarantee Rules”， perspectives/2010/07/urdg-758--a-facelift-for-the-demand-guarantee-rule，February 15, 2020. 024 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 （二） ISP98 最初的备用信用证是根据开立时适用的 UCP 版本出具的。然而，许多银 行家发现，这些为跟单信用证制定的规则并不能完全满足备用信用证的要求。 为此，国际银行法与惯例研究所于 1998 年起草了一套专门为备用信用证设计 的新规则，命名为 ISP98，于 1999 年 1 月 1 日生效，是世界范围内备用信用 证使用的基本规则。 ISP98 反映了已被广泛接受的有关备用信用证的惯例、习惯和用法，如同 UCP 和 URDG 对于商业信用证和见索即付保函所起的作用一样，它为备用信 用证提供了单独规则，对履约备用信用证、预付备用信用证、投标备用信用证、 反担保备用信用证、融资备用信用证、保险备用信用证、商业备用信用证和直 接付款备用信用证等下了定义。1 此外，如果当事人愿意，ISP98 也可以适用于 见索即付保函。 （三）UCP600 UCP600 在 2007 年被修订，是国际商会第 600 号出版物。UCP600 一般用 于商业跟单信用证，但也可用于备用信用证。UCP 是为解决国际贸易结算中 使用的商业信用证而制定的。但随着备用信用证的广泛使用，为了适应时代发 展的要求，从 1983 年的 UCP400 开始，备用信用证被纳入 UCP 的适用范围。 UCP400 第 1 条规定：“这些条款适用于所有信用证，包括其可以适用的备用 信用证，并对一切有关当事人均具有约束力，除非信用证中另有明确规定。” 据此，从 UCP400 开始，UCP 不仅适用于商业信用证，而且适用于备用信用证。 此外，如果见索即付保函选择适用 UCP600，亦是可以的。2 （四）国际商会《合同担保统一规则》 国际商会《合同担保统一规则》（Uniform Rules for Contract Guarantees， 1　参见总会国际商会：《国际备用证惯例》（ISP98），载中国国际贸易促进委员会网： Contents/Channel_3584/2014/0730/41 5658/，最后访问日期：2020 年 3 月 22 日。 2　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 025 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 国际商会第 325 号出版物，以下简称 ICC 325）是约束合同担保的国际商会 规则，于 1978 年 8 月生效。但是由于该规则的有些规定不能被银行接受，公 布后基本上没有人使用。于是，国际商会于 1992 年公布了 URDG458 以取代 ICC 325，但采用 URDG458 的人亦不多。1 （五）国际商会《合同保函统一规则》 国际商会《合同保函统一规则》（ICC Uniform Rules for Contract Bonds， 以下简称 ICC524）于 1994 年 1 月生效，但很少被使用。 （六） 《国际商会银行委员会意见》 国际商会银行委员会出于教育目的和促进国际商会规则［比如 UCP、 《跟单信用证项下银行间偿付统一规则》2、URDG、《国际贸易术语解释通 则》以及《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》（International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits，以下简称 ISBP）］的正确使用，任何人都可以向国际商会银行技 术与惯例委员会（也称为银行委员会）提交有关国际商会规则的查询。对于 《国际贸易术语解释通则》的查询，则应向国际商会商法和惯例委员会提出。 委员会的答复称为“意见”，《国际商会银行委员会意见》（ICC Banking Commission Opinions）定期由国际商会汇编出版。 （七） 国际商会《跟单票据纠纷解决专家意见》 国际商会银行委员会还提供一种称为跟单票据纠纷解决专家意见 1　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 2　《跟 单 信 用 证 项 下 银 行 间 偿 付 统 一 规 则》（ICC Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement Under Documentary Credits，以下简称 URR），是跟单信用证业务项下银行之间进行偿付的通用规则，是规范和统 一银行间偿付业务的重要操作标准和依据，它用规范化的流程和细则来保障银行间偿付业务的正常开展。在 UCP600 推出后，国际商会银行技术与惯例委员会以 UCP600 为基础，对 1996 年生效的《跟单信用证项下 银行间偿付统一规则》（国际商会第 525 号出版物，以下简称 URR525）重新进行了修订，于 2008 年 10 月 正式生效的《跟单信用证项下银行间偿付统一规则》（国际商会第 725 号出版物，以下简称 URR725）结合 近年来信用证业务操作中的变化和特点，其内容更符合实务操作的需要，同时与 UCP600 并行，成为其不可 分割的组成部分。 026 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 （DOCDEX Decisions，以下简称 DOCDEX）的服务。该项机制原来主要用于 跟单信用证、信用证下的偿付、托收及见索即付保函下的纠纷，具有快速、经 济、权威的特点。这是一个快速解决涉及以下内容争议的纠纷解决程序： （1）URDG；（2）UCP；（3）URR；（4）国际商会《托收统一规则》。1、2 DOCDEX 意见的目标：根据跟单信用证的条款、托收指示、见索即付保 函和适用的国际商会规则（UCP、URR、URC 或 URDG），就如何解决争议 提供独立、公正和迅速的专家决议。3 DOCDEX 意见的性质：除非争议当事各方同意采用 DOCDEX 处理争议， 否则 DOCDEX 意见不对争议各方当事人具有约束力。然而，DOCDEX 意见 为他们的争议提供了极具参考价值的评估意见，能促进争议的友好解决。4 二、相关国际公约 为了确保尽可能统一地解释和处理独立保函问题，国际商会并不是唯一 参与起草独立保函规则的组织。联合国工作组与世界各国代表起草了适用于国 际独立保函的规则和立法，即联合国《独立担保与备用信用证公约》。该公约 由联合国大会于 1995 年 12 月 11 日通过，2000 年 1 月 1 日生效。联合国《独 立担保与备用信用证公约》旨在促进和便利独立担保和备用信用证的使用，特 别是在传统上只能使用独立担保和备用信用证其中一种的情况下。该公约进 1　国际商会为统一托收业务的做法，减少托收业务各有关当事人可能产生的矛盾和纠纷，曾于 1958 年草拟《商 业单据托收统一规则》。为了适应国际贸易发展的需要，国际商会在总结实践经验的基础上，1978 年对该 规则进行了修订，改名为《托收统一规则》(The Uniform Rules for Collection，以下简称 URC；1978 年版 为国际商会第 322 号出版物，以下简称 URC322）；1995 年再次修订，1996 年 1 月 1 日实施（国际商会第 522 号出版物，以下简称 URC522）。URC 自公布实施以来，被各国银行所广泛采用，已成为托收业务的国 际惯例。 2　参见周学海主编：《国际商会见索即付保函统一规则（2010 年修订本）》，周红军、蔡俊锋译，张燕玲译审， 中国民主法制出版社 2010 年版，第 111 页。 3　参见周学海主编：《国际商会见索即付保函统一规则（2010 年修订本）》，周红军、蔡俊锋译，张燕玲译审， 中国民主法制出版社 2010 年版，第 111 页。 4　参见周学海主编：《国际商会见索即付保函统一规则（2010 年修订本）》，周红军、蔡俊锋译，张燕玲译审， 中国民主法制出版社 2010 年版，第 112 页。 027 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 一步承认了独立担保和备用信用证共同的基本原则和特点。1 此外，如果当 事人在其商业信用证明确表示适用该公约，该公约也可以适用于商业信用 证。2 由于我国目前还没有加入联合国《独立担保与备用信用证公约》，在当 事人未约定适用该公约或将该公约有关内容作为国际交易规则订入独立保函的 情况下，依据意思自治原则，当事人之间因独立保函纠纷或涉外独立保函欺诈 纠纷提起诉讼，向法院主张适用联合国《独立担保与备用信用证公约》中的相 关规定时，法院不予支持。3 与此形成鲜明对比的是，根据我国《独立保函司 法解释》第 5 条第 1 款，即使独立保函未载明适用 URDG 等独立保函交易示 范规则，但只要担保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，法院亦应 当认定该交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。当然，如果只有 当事人一方主张独立保函适用相关交易示范规则或虽然当事人一致主张独立保 函适用相关交易示范规则却是在一审法庭辩论终结后主张的，法院不予支持。 三、《独立保函司法解释》 为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保 障“一带一路”建设，促进对外开放，我国根据《民法通则》《合同法》《担 保法》《涉外民事关系法律适用法》《民事诉讼法》等法律并结合审判实际制 定了《独立保函司法解释》。该司法解释于 2016 年 12 月 1 日实施，主要规定 了我国在处理保函纠纷时的司法审判原则，并明确规定在适当的时候，可以参 照 URDG758 等独立保函国际交易示范规则审理保函纠纷案件。 总体来看，就各国国内法而言，大陆法系的德国和法国以及英美法系的 英国和美国最具代表性。与这些国家的国内法相比，我国《独立保函司法解释》 1　See United Nations Commission on International Trade Law, “United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit (New York, 1995)”， conventions/independent_guarantees，February 15, 2020. 2　参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求 意见稿》，载《比较法研究》2014 年第 6 期。 3　参见最高人民法院（2017）最高法民申 5067 号裁定书和最高人民法院（2017）最高法民再 134 号民事判决书。 028 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 内容丰富，完备务实，走在世界前列。在内容上，我国《独立保函司法解释》 对独立保函的界定、开立、法律适用、单证相符原则、独立性原则、欺诈止付 以及司法程序等法院审理独立保函纠纷案件中经常遇到的问题作出了比较全面 的规定。而德国和法国均没有像我国《独立保函司法解释》这样针对独立保函 作出全面系统的规定。在英国，独立保函适用信用证法，而且只有判例法，没 有成文法。在美国，承担见索即付保函角色的是备用信用证，而且备用信用证 与商业信用证适用同一套规则，即《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）第五编。我国《独立保函司法解释》与《美国统一商法典》相比，各 有千秋。但就作为法院裁判规则而言，我国《独立保函司法解释》的针对性和 实用性超过《美国统一商法典》。1 此外，同前述的国际商会发布的相关独立保函交易示范规则相比，国际 商会的规则关注的是当事人尤其是银行在具体交易中如何有效地完成交易的问 题；而我国《独立保函司法解释》是裁判规则，关注的是法院在审理独立保函 纠纷案件时如何公正裁判的问题，比如如何处理欺诈问题。虽然国际商会的规 则和我国《独立保函司法解释》关注的焦点不同，但二者互为补充。联合国《独 立担保与备用信用证公约》是由联合国国际贸易法委员会制定的，专门用于调 整独立担保和备用信用证，该公约对其适用范围、独立担保与备用信用证的形 式与内容、当事人的权利和义务、欺诈例外、法律冲突等都作出了规定。我国 《独立保函司法解释》的内容与该公约比较接近，参考了该公约，但也有创新， 更具有中国特色。2 此外，在我国司法实践中，《独立保函司法解释》实施后 发生的备用信用证纠纷，如果案涉备用信用证具有独立保函的特性，亦是按照 《独立保函司法解释》的规定进行审理。 1　参见高祥：《一部走在世界前列的理性创新的司法解释》，载《中国审判》2017 年第 15 期。 2　参见高祥：《一部走在世界前列的理性创新的司法解释》，载《中国审判》2017 年第 15 期。 029 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 第三节｜独立保函的金额及递减条款、 币种、适用法律和管辖 一、独立保函金额及递减条款 独立保函必须载明担保人承担责任的最大金额和币 种，即从独立保函上必须能够清楚地看出作为担保人的 责任范围。根据我国《独立保函司法解释》第 3 条第 1 款， 在保函未载明最高金额的情形下，即使保函载明了据以 付款的单据且同时符合下列情形之一：（1）保函载明 是见索即付；（2）保函载明适用 URDG 等独立保函交 易示范规则；（3）根据保函文本内容，担保人的付款 义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承 担相符交单的付款责任，当事人主张该保函性质为独立 保函的，法院亦不予支持。 独立保函金额不仅是担保人承担责任大小的衡量标 准，而且是担保人向申请人 / 指示方收取出具独立保函 佣金的定价标准。在独立保函有效的情况下，独立保函 金额的重要性体现在以下两个方面：（1）该金额是申 请人 / 指示方在受益人相符交单时向担保人负有偿付责 030 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 任的金额；（2）根据该金额计算担保人的担保费用，即担保人出具独立保函 应当收取的佣金。此外，担保人的担保责任有时会扩展到除支付本金外还要支 付利息。例如，在预付款保函中，担保人可以承诺偿还预付款本金和利息。此 种情形可在独立保函条款中作如下表述：“我们承诺偿还贵方本金为 ×× 人 民币的预付款，外加从收到预付款本金之日起至我方偿还之日止按每年 6% 年 化利率计算出的利息。”此处需要特别注意的是，除非独立保函文本另有规定， 否则担保人的责任仅限于独立保函载明的金额。1 在大多数情况下，独立保函涵盖了在其整个有效期内签发的金额。但是， 独立保函金额有可能随着时间的推移而变化。由于开立独立保函是为了保障受 益人的利益，且受益人是独立保函的当事人之一，因此减少作为担保人的银行 在独立保函项下的责任必须得到受益人的同意。而该目的可以通过由受益人单 独确认或者在独立保函文本中加入递减条款来实现。2 需要注意的是，根据独立保函申请人在基础交易合同项下的履行进度逐 渐减少独立保函金额符合申请人的利益。然而，这却使担保人的处境相对比较 艰难。因为独立保函的当事人是作为担保人的银行和受益人，而申请人不是独 立保函的当事人，但担保人根据相符索赔向受益人垫付独立保函项下款项却是 向申请人追偿的基础。因此，在担保人部分免除申请人对担保人的责任之前， 担保人必须绝对确保受益人同意减少独立保函金额。为了避免不必要的损失， 担保人需要用简单明了的语言确保独立保函文本中的递减条款做到无可争辩且 清楚明确。 二、独立保函的币种 独立保函必须载明担保人承担付款责任的币种。独立保函上载明的币种 不仅决定了汇率风险由哪方当事人承担，而且决定了在担保人延迟支付独立保 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 031 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 函项下款项或申请人逾期偿付担保人垫付款项时损失的计算标准。比如，在中 国葛洲坝集团股份有限公司与意大利裕信银行股份有限公司上海分行其他合同 纠纷案 1 中，意大利裕信银行股份有限公司上海分行（以下简称担保人）因为 本国的临时止付令而对中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称受益人）的相 符索赔未能及时偿付，在止付令解除后才向受益人付款。受益人认为其在迟延 支付期间遭受到了利息损失，据此向上海金融法院起诉担保人按照中国同期银 行贷款利率作为计算标准支付利息损失。在诉讼过程中，关于利息应采用何种 币种作为计息基数和按何种利率标准进行计算的问题，受益人主张将该案系争 独立保函项下金额按起诉日汇率换算为人民币，并以换算后的人民币金额为基 数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率为标准计收。对此，担保人则主张， 案涉独立保函载明的币种为科威特第纳尔，且担保人亦是以科威特第纳尔为货 币单位向受益人支付款项。因此，因付款迟延而产生的利息也应当以科威特第 纳尔为货币单位计算，且该案应当适用科威特中央银行公布的同期存款利率而 不是贷款利率作为计算标准。2 对此，上海金融法院认为，利息的币种应与债务支付的币种相一致。当 事人就债务支付的币种形成明确合意，也意味着对由此产生的利息币种具有合 理预期。除非受诉法院地法律存在强制性规定，否则应尊重当事人对债务支付 币种的合意选择。按照 URDG758 第 21 条的规定，付款的货币为独立保函中 指明的货币。该案中，案涉独立保函上载明的付款货币是科威特第纳尔，且担 保人的最终付款行为也是以科威特第纳尔完成，付款地也在境外。按照《银行 法》第 16 条规定，对于支付地不在我国境内的跨境资金流动，我国法律允许 当事人按约定币种进行支付。在受益人和担保人双方未对一方违约情况下以何 种币种承担违约责任进行明确约定的情况下，同受益人主张的人民币币种相比， 以科威特第纳尔作为计息基数更符合受益人和担保人双方的预期以及国际金融 惯例。因此，该案中的利息损失之币种应以科威特第纳尔为货币单位计算。此 外，鉴于科威特第纳尔并非国际通行货币，外币之债的利率应以该货币发行国 1　参见上海金融法院（2018）沪 74 民初 1419 号民事判决书。 2　参见上海金融法院（2018）沪 74 民初 1419 号民事判决书。 032 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 的央行公布利率为宜。该案中，受益人与担保人均为从事跨境交易的商业主体， 计算受益人的利息损失应考量商业主体通常的融资成本，宜以银行贷款利率作 为参照。如果采纳存款利率标准，将出现所赔偿的利息损失无法覆盖受益人实 际资金成本的问题，甚至会产生鼓励违约方以低于金融市场价格占用守约方资 金，从不法行为中获益的不良导向。因此，该案应以贷款利率标准而非存款利 率标准计算受益人的利息损失。1 三、适用法律和管辖 从事国内国际商业交易的当事人都有权选择合同适用哪种法律，独立保 函亦是如此。不要求适用于独立保函的法律必须与适用于基础交易关系的法律 相同。如果独立保函明确载明了适用于该保函的法律，并且亦明确载明在发生 独立保函纠纷时提交哪一个法院或仲裁机构管辖，则适用该约定的法律且独立 保函上载明的法院或仲裁机构将拥有管辖权。各国对此不存在任何争议。然而， 在实践中，许多独立保函并没有载明适用的法律，也没有载明管辖的法院或者 仲裁机构。对此情形，URDG 是唯一提供默示规则的国际独立保函交易示范 规则。即如果独立保函仅载明适用 URDG 规则，但该保函既没有载明适用的 法律，也没有载明管辖的法院或仲裁机构，则根据 URDG 规则可以默认为该 保函适用担保人出具该保函的分行或办事处所在地的国家的法律并由当地的法 院管辖。同理，如果独立保函载明适用 URDG 规则，但反担保函既没有载明 适用的法律，也没有载明管辖的法院或仲裁机构，则根据 URDG 规则默认为 适用反担保人出具反担保函的分支机构或办事处所在的国家的法律并由当地的 法院管辖。2 在中国，关于适用法律，《独立保函司法解释》第 22 条有类似于 URDG758 的规定，即针对涉外独立保函欺诈之外的普通涉外独立保函纠纷案 件，《独立保函司法解释》第 22 条第 1 款规定，如果涉外独立保函未载明适 1　参见上海金融法院（2018）沪 74 民初 1419 号民事判决书。 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 033 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 用法律，且该涉外独立保函当事人（担保人和受益人）在一审法庭辩论终结前 亦未就适用法律达成一致的，担保人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠 纷适用担保人经常居所地法律；如果涉外独立保函由金融机构依法登记设立的 分支机构出具，则适用分支机构登记地法律。针对涉外独立保函欺诈纠纷，《独 立保函司法解释》第 22 条第 2 款规定，当事人 1 就适用法律不能达成一致的， 适用被请求止付的独立保函的担保人经常居所地法律；独立保函由金融机构依 法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常 居所地的，适用共同经常居所地法律。但在程序上，《独立保函司法解释》第 22 条第 3 款明确规定，涉外独立保函止付保全程序排他性地适用中国法律。 对于涉外独立保函的适用法律，我国《独立保函司法解释》第 22 条的规定 同 URDG758 第 34 条、2 联合国《独立担保与备用信用证公约》第 21 条 3 和第 22 条 4 及《美国统一商法典》第 5-116 条第 a 款和第 b 款 5 的规定一致。即受到影 响的当事人约定了适用法律，从其约定；如无约定，则适用涉外独立保函担保 人所在地法律。然而，对于涉外独立保函欺诈纠纷案件，由于涉外独立保函申 请人 / 指示方并非该保函的一方当事人，在涉外独立保函担保人与受益人之间 因独立保函的理解与适用等问题出现纠纷时，涉外独立保函中载明的法律当然 适用，但由于涉外独立保函申请人要求确认受益人存在欺诈性索赔的目的系欲 1　在止付申请人是独立保函申请人 / 指示方的情况下，此处的当事人是指申请人、受益人和担保人；在止付申 请人是担保人的情况下，此处的当事人是指担保人和受益人。在司法实践中，止付申请人绝大多数是独立保 函申请人 / 指示方，担保人主动以独立保函欺诈为由申请止付保函的情形十分罕见。 2　 参见 URDG758 第 34 条：“适用法律 a. 除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支 机构或营业场所所在地的法律。b. 除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函 的分支机构或营业场所所在地的法律。” 3　参见联合国《独立担保与备用信用证公约》第 21 条：“准据法之选择 保证应受依下列方法选择的法律调整： (a) 保函所规定者或者保函条款所昭示者；或者 (b) 保证人和受益人另有协议者。” 4　参见联合国《独立担保与备用信用证公约》第 22 条：“准据法之确定 依第 21 条未能选择法律者，保证应 受保证人签发保函的营业地所在国之法律调整。” 5　《美国统一商法典》第 5-116 条 a 款、b 款规定如下：（a）开证人、指定人或通知人因其作为或不作为而产 生的责任受相关当事人选择的法域的法律约束，选择的方式可以是符合第 5-104 条的经过当事各方签字或以 其他方式证实的记录形式体现的协议，或者是开证人、指定人或通知人的信用证、保兑书或其他承诺中的一 个条款。被选择的法域不需要与该项交易有任何联系。（b）除非 a 款适用，否则开证人、指定人或通知人 因其作为或不作为而产生的责任将适用上述人所在地的法律。该人的所在地以其承诺中表明的地址为准；如 果表明了一个以上的地址，则认为该人出具承诺的地址为其所在地。为管辖权、法律选择和承认分行往来的 信用证之目的，但非为判决执行之目的，一家银行的所有分行均被视为独立的法律实体。而一家银行的分行 依照本款认为所在的地方即视为该行的所在地。 034 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 终止该保函项下款项的支付，以防止申请人的合法权益被侵害，涉外独立保函 欺诈性索款纠纷本质上应定性为侵权纠纷，应当适用侵权行为地法律。1 此外，需要注意的是如何理解“独立保函由金融机构依法登记设立的分 支机构开立的”中的“分支机构”，不同的理解会导致选择不同的适用法律。 根据 URDG758 第 3 条第 a 款“担保人在不同国家的分支机构被视为不同的实 体”和 UCP600 第 3 条“一家银行在不同国家设立的分支机构均被视为不同的 银行”的规定，在涉外独立保函中，如果该独立保函是由一家金融机构在国外 的分支机构出具，则该金融机构和其在国外的分支机构是两个不同的法律实体。 对此，我国《独立保函司法解释》第 22 条的规定与 URDG758 和 UCP600 的 相关规定是一致的。 在中国，关于管辖权，《独立保函司法解释》第 21 条也有类似于 URDG758 的规定。即针对独立保函欺诈之外的普通独立保函纠纷，《独立保 函司法解释》第 21 条第 1 款规定，独立保函受益人和担保人之间因独立保函 而产生的纠纷案件，由担保人住所地或被告住所地法院管辖。但是，如果独立 保函已经载明由其他法院管辖或提交仲裁的，应当遵从独立保函的规定。受益 人和 / 或担保人主张根据申请人 / 指示方和受益人之间的基础交易合同中约定 的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，法院不予支持。针对独立保函欺 诈纠纷，《独立保函司法解释》第 21 条第 2 款明确规定由被请求止付的独立 保函的担保人住所地或被告住所地法院管辖，但当事人 2 书面协议由其他法院 管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决 条款确定管辖法院或提交仲裁的，法院不予支持。 总而言之，如果独立保函，尤其是涉外独立保函当事人未约定适用 URDG，则建议当事人在该保函中加入适用的法律和管辖权条款。在独立保函 实践中，除非当事人在基础交易合同和保函申请书中均达成一致，否则加入适 用的法律和管辖权条款可能会导致受益人拒绝接受该保函。 1　参见杨弘磊、许英林：《独立保函欺诈的认定规则》，载《人民司法》2019 年第 29 期。 2　在止付申请人是独立保函申请人 / 指示方的情况下，此处的当事人是申请人、受益人和担保人；在止付申请 人是担保人的情况下，此处的当事人是担保人和受益人。在司法实践中，止付申请人绝大多数是独立保函申 请人 / 指示方，担保人主动以独立保函欺诈为由申请止付保函的情形十分罕见。 035 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 第四节｜ URDG758 和我国《独立保函 司法解释》项下的独立保函 本部分首先介绍独立保函当事人在 URDG758 及我 国《独立保函司法解释》中的定义，然后针对独立保函 在 URDG758 项下的运作流程和在我国司法实践中存在 的法律风险点做详细介绍。 一、独立保函交易中涉及的当事人 独立保函交易中会使用特定的术语，尤其是在描述 交易各方当事人时。同一当事人可以有不同的名称，如 “委托人”“申请人”“指示方”，其含义相同。下面 将介绍各方当事人在 URDG758 及我国《独立保函司法 解释》中的界定。 （一）通知方 通知方在 URDG758 第 2 条中被界定为“应担保人 的请求对保函进行通知的一方”。在独立保函交易中， 通知方通常是担保人的代理行或与受益人有关系的银行。 036 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 我国《独立保函司法解释》对通知方未有任何提及，但根据其第 5 条第 1 款的规定，如果独立保函载明适用 URDG758 等独立保函交易示范规则，或担 保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，法院会根据交易示范规则来 确定通知方的含义。 （二）申请人 申请人在 URDG758 第 2 条中被界定为“保函中表明的、保证其承担基础 关系项下义务的一方。申请人可以是指示方，也可以不是指示方”。即在许多 情况下，申请人和指示方是相同的，但也有例外情形，参照下面的“指示方” 进行理解。 我国《独立保函司法解释》对申请人未有任何界定，但在实践中同 URDG758 等独立保函交易示范规则中对申请人的界定相一致。需要提醒的是， 在前述分离式保函中，申请人并不是承担基础关系项下义务的一方，大部分情 况下是专业的担保机构，其是应承担基础关系项下义务的一方的要求而向担保 人申请开立保函的。 （三）指示方 指示方在 URDG758 第 2 条中被界定为“反担保人之外的，发出开立 保函或反担保函指示并向担保人（或者反担保函情况下向反担保人）承担 赔偿责任的一方。指示方可以是申请人，也可以不是申请人。”比如，在 直开保函情况下，申请人就是指示方；在分离式保函项下，申请人和指示方 是不同的当事人。 （四）担保人 担保人在 URDG758 第 2 条中被界定为“开立保函的一方，包括为自己开 立保函的情况”。在大多数情况下，担保人是申请人或指示方的银行。而根据 我国《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款，担保人是指以书面形式向受益人承 诺在受益人请求付款并提交符合独立保函要求的单据时向该受益人支付特定款 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 037 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 项或在独立保函最高金额内付款的银行或非银行金融机构。此处需要注意的是， 在 URDG758 中是用“担保人”指代，在我国《独立保函司法解释》中是用“开 立人”指代，本书中如无特别说明，二者具有相同的意思表示。 （五）反担保人 反担保人在 URDG758 第 2 条中被界定为“开立反担保函的一方，可以是 以担保人为受益人或是以另一反担保人为受益人，也包括为自己开立反担保函 的情况”。此处的反担保人是反担保函的担保人。 （六）受益人 受益人在 URDG758 第 2 条中被界定为“接受保函并享有其利益的一方”。 受益人通常对在基础交易合同项下承担义务的一方（申请人 / 指示方）享有债 权，通常是申请人 / 指示方的相对方，与申请人 / 指示方有基础交易合同 / 关系。 （七）交单人 交单人在 URDG758 第 2 条中被界定为“作为受益人或代表受益人进行交 单的人，或在适用情况下，作为申请人或代表申请人进行交单的人”。当受益 人直接向担保人提出付款请求时，受益人就成为交单人。 二、独立保函交易流程及相关法律风险 下面将根据 URDG758 出具的独立保函的步骤并结合我国《独立保函司法 解释》的相关规定解析独立保函的交易流程及其在我国司法实践中存在的法律 风险。 （一）申请人和受益人之间签订基础交易合同 申请人 / 指示方向自己的银行发出独立保函申请，且该独立保函申请应基 于申请人 / 指示方与其相对方之间达成的基础交易合同，而该相对方就是独立保 038 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 函的受益人。独立保函所依据的基础交易合同最好能将与要开立的独立保函相 关的信息包括在内，而且务必要将这些信息在该独立保函中予以载明。由于这 些信息反映了申请人和受益人之间所达成的基础交易合同，一定要明确和准确。 根据 URDG758 第 5 条“保函和反担保函的独立性”和我国《独立保函司 法解释》第 3 条第 1 款和第 2 款的规定，首先，独立保函或反担保函就其性质 而言，独立于其相关的基础关系和独立保函申请关系，担保人或反担保人完全 不受基础交易关系和独立保函申请关系的影响或约束。其次，独立保函或反担 保函中为了指明其所对应的基础关系而予以引述，并不改变独立保函或反担保 函的独立性。最后，担保人或反担保人在独立保函项下的付款义务，不受基础 交易关系和独立保函申请关系项下产生的请求或抗辩的影响。然而需要注意的 是，根据我国《独立保函司法解释》第 6 条第 2 款和第 12 条的规定，在构成 独立保函欺诈的情形下，担保人以基础交易关系对其在独立保函项下的付款义 务提出抗辩的，法院会给予支持。 （二）基础交易合同下一方当事人（申请人 / 指示方）申请开立独立保函 1. 在基础交易合同订立后，申请人 / 指示方开始申请开立独立保函 大多数银行都有专门针对独立保函业务的开立申请表。申请人 / 指示方需 要按照独立保函申请表如实填写应包含在独立保函中的所有相关事实，比如受 益人、金额、相符索赔所需要的单据及独立保函有效期等。需要注意的是，这 些信息应当能够反映出申请人 / 指示方和受益人在基础交易合同中已经做出的 相关约定。此外，根据 URDG758 第 8 条，所有开立独立保函的指示和独立保 函自身都应该清楚明确且用语简洁，应当避免过多的细枝末节。URDG758 建 议所有的独立保函至少应当包含以下内容：（1）申请人；（2）受益人；（3）担 保人；（4）指明基础交易关系的编号或其他信息；（5）指明所开立的独立保 函的编号或其他信息；（6）赔付金额或最高赔付金额以及币种；（7）独立保 函有效期；（8）请求付款的条款；（9）应以何种形式提交付款请求或其他 单据，即明确是以纸质和 / 或电子形式提交；（10）独立保函中规定的所 有单据应使用的语言；（11）负责支付费用的一方。 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 039 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 2. 独立保函相关费用的支付方式 根据 URDG758 第 32 条，应当按照下列方式支付：（1）指示担保人或反 担保人提供本规则项下服务的申请人或反担保人有责任承担被指示方执行指示 产生的费用；（2）如果独立保函规定由受益人承担费用，而这些费用却未能 从受益人处收取，则指示方有责任支付这些费用。如果反担保函规定与独立保 函相关的费用由受益人承担，而这些费用却未能被收取，则反担保人有责任向 担保人、反担保函的指示方有责任向反担保人支付这些费用；（3）担保人和 任何通知方都不应规定独立保函、任何通知或独立保函修改以担保人和任何通 知方收到费用为条件。 3. 独立保函上有关申请人 / 指示方和受益人的姓名和地址必须完整无误 独立保函应当明确规定该独立保函所涵盖的义务以及谁有权根据该独立 保函提出付款请求。当然，正确表述独立保函金额和币种亦至关重要。如果独 立保函覆盖了本金之外的利息或费用，则需要在独立保函中明确规定。此外， 基础交易关系双方当事人也应考虑由哪家银行出具独立保函。因为在收到独立 保函时，受益人就将一种确定的风险（例如，不履行或不付款的风险）从申请 人 / 指示方转移给了担保人（通常是银行）。因此，申请人和受益人在基础交 易合同中约定好由哪家银行开立独立保函至关重要。1 4. 独立保函应当载明受益人在向担保人提示付款时应当提交的单据 独立保函从某种意义上说就是一种“跟单票据”，同信用证一样，为了 触发担保人的付款义务，受益人必须在向担保人提示付款时相符交单。因此， 独立保函应当载明受益人在向担保人提示付款时应当提交的单据。需要注意的 是，根据我国《独立保函司法解释》第 3 条第 1 款，如果保函未载明据以付款 的单据，即使该保函载明见索即付，或载明适用 URDG758 等独立保函交易示 范规则，或文本内容清楚表明担保人的付款义务独立于基础交易关系及保函申 请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，法院亦不会支持当事人关于该保 函为独立保函的主张。 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 040 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 5. 申请书也可包括如何向受益人通知独立保函的信息 鉴于申请书是担保人与申请人 / 指示方之间关于开立独立保函的协议，因此， 申请书应当包含银行开立独立保函的通用条款。申请书必须由申请人 / 指示方正式 签署。为了便利独立保函交易双方当事人，在许多情况下，比如，当以电子方式发 送申请书时，通用条款可以通过客户和银行之间的综合协议达成，该协议可以涵 盖某一时间段内该银行为该客户拟开立的所有独立保函。然而，需要注意的是， 因为该独立保函申请书是独立保函的基础，所以该申请书的信息应当清楚和准确。 由于独立保函申请关系的当事人是申请人 / 指示方和担保人，所以申请人 / 指示方根据申请书中的信息向担保人承担责任，对受益人没有任何法律约束 力。在独立保函法律关系中，担保人根据独立保函中规定的条款对受益人承担 责任，因此，独立保函对申请人 / 指示方没有任何法律约束力。同样，基础交 易合同中规定的所有条款和条件都只是基础交易双方当事人（申请人 / 指示方 和受益人）之间的问题，对担保人亦没有任何法律约束力。因此，如果基础交 易合同的当事人已经就独立保函文本做出了具体的约定，应当将约定的具体 的独立保函文本作为申请人 / 指示方向担保人提交的独立保函申请书的附件附 上。申请人 / 指示方也会在独立保函申请书中选择独立保函适用哪些规则。根 据 URDG758 第 1 条，为了适用 URDG758 的相关规则，独立保函必须明确表 明其受本规则的约束。需要注意的是，在我国司法实践中，根据《独立保函司 法解释》第 5 条第 1 款，如果独立保函未载明适用 URDG758 等独立保函交易 示范规则，但担保人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，法院应当认 定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。 （三）担保人开立独立保函或修改独立保函 独立保函是担保人应申请人 / 指示方的申请而出具。担保人只有在审核并 接受申请表后才能出具独立保函。独立保函可以通过多种方式出具，例如担 保人既可以通过其通知行的 SWIFT，也可以以书面形式出具并将独立保函交 给申请人 / 指示方让其将独立保函交付给受益人，或者根据收到的来自申请人 041 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 / 指示方的指示将独立保函直接发送给受益人。1 修改或者更换现有独立保函要么是由申请人 / 指示方以签字信函形式提 出，要么是以银行的修改申请书的形式提出。2 根据 URDG758 第 4 条“开立 和生效”第 a 款和第 b 款，当独立保函离开担保人的控制时，独立保函即被开 立且不可撤销。对此，我国《独立保函司法解释》第 4 条持同样的观点，即独 立保函的开立时间为担保人发出独立保函的时间。独立保函一经出具（开立） 即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。此外，除非独立保函载明可 撤销，否则法院不会支持当事人关于独立保函开立后可撤销的主张。 需要注意的是，对于已经生效的独立保函的修改问题，鉴于该独立保函 的当事人是担保人和受益人，因此，根据 URDG758 第 11 条“修改”第 b 款， 在未经受益人同意对独立保函进行修改的情况下，担保人自行或者根据申请人 / 指示方针对该独立保函作出的修改对受益人不具有约束力。此处需要注意的 是，在此种情形下，除非受益人拒绝该修改书，否则担保人自修改书出具时起 即不可撤销地受该修改书的约束。换句话说，选择权在受益人手里。 此外，根据 URDG758 第 10 条“保函或者保函修改的通知”第 f 款，修 改后的独立保函应通过与原独立保函相同的通知行按原路径通知给受益人。此 处需要注意的是，根据 URDG758 第 11 条“修改”第 b 款，在受益人接受针 对原独立保函作的所有方面的修改之前，未经受益人同意而作出的修改对受益 人不具有约束力。另外，根据 URDG758 第 11 条“修改”第 e 款，受益人仅 接受部分修改的情形被视为拒绝接受全部修改。 （四）通知独立保函 根据 URDG758 第 10 条“保函或者保函修改的通知”第 a 款，在通过通 知行将独立保函通知给受益人的情况下，通知行有责任检查该独立保函从表面 上看是真实的，并负责确保发送给受益人的通知准确反映其所收到独立保函的 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 18, 2020. 042 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 条款和条件。同时，受益人在收到独立保函后应当立即对独立保函进行检查核 对，确保独立保函符合基础交易合同或任何其他协议的规定，而且如果受益人 提出付款请求，要严格按照独立保函中规定的所有条款和条件进行操作，否则 将要承担被担保人拒付的风险。 （五）独立保函下的索赔 / 交单 / 付款 大多数独立保函的作用是提供担保。在一个完美的商业世界里，独立保 函是不会被索赔的，独立保函只会随着基础交易合同双方当事人按照商业合同 的要求履行完毕各自的义务而失效。然而，在某些情况下，当事人却有必要根 据独立保函提出索赔。当发生这种情况时，URDG758 中的许多规定能被用来 规范这一过程。根据 URDG758 第 2 条“定义”的规定，URDG758 对独立保 函项下的“索赔”和“交单”做了明确的区分，即“索赔”是一种付款请求， 是一种由独立保函受益人签署的要求支付独立保函项下款项的文件；而“交单” 则是一种广义的理解，是指独立保函受益人根据独立保函的规定向担保人提交 单据的行为或者据此交付的单据。交单包括但不限于索赔交单，交单可以是索 赔之外的交单，比如可以是为了延长独立保函有效期和增减独立保函金额而交 单。也就是说，索赔常常需要交单，但交单并不总是意味着索赔。1 根据 URDG758 第 14 条“交单”第 a 款，受益人提出索赔时必须在出具 独立保函的地点或独立保函中规定的地点向担保人交单，并且必须在独立保函 到期日或到期前交单。需要注意的是，根据 URDG758 第 14 条“交单”第 f 款， 每次交单都应当能够识别出该交单是哪个独立保函项下的交单，通常是通过标 明担保人出具的独立保函编号来实现。如果无法识别出是哪个独立保函项下的 交单，则只有在能够识别出是哪个独立保函项下的交单后，担保人才能够开始 审单。需要注意的是，URDG758 第 20 条“索赔的审核时间；付款”第 a 款中 规定的审单时间，如果因交单无法识别问题而被延迟审单，由此而导致的不利 后果由受益人承担。 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 19, 2020. 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 043 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 1. 审单 为了确定交单是否符合独立保函中规定的要求，当受益人向担保人交单 时，担保人要进行审单。根据 URDG758 第 20 条“索赔的审核时间；付款” 第 b 款，如果是相符索赔，担保人有义务向受益人按照索赔请求付款。在此需 要注意的是，根据 URDG758 第 7 条“非单据条件”，担保人仅以受益人提交 的单据为依据进行审查，即审单必须以独立保函中明确规定的单据要求为依据 进行，非单据条件通常不予理会。例如，独立保函中的一项要求“一旦船厂将 船东定制的船成功交付给船东，本独立保函将失效”就是一项非单据条件。然 而，虽然担保人可以出于审核的目的而不理会这一条件，但这并不意味着在涉 及独立保函项下当事人履行该保函时也能无视这一条件。需要注意，独立保函 中要求的单据不能包含与独立保函规定的条款相冲突的信息，对于非单据要求 亦是如此。1 需要特别注意的是，根据 URDG758 第 15 条“索赔要求”，不管是独立 保函还是反担保函项下的受益人，在提出索赔时，除非该独立保函或反担保函 中明确排除 URDG758 第 15 条第 a 款和第 b 款关于应予适用支持声明的要求， 比如在独立保函中明确规定“URDG758 第 15 条第 a 款和第 b 款中的支持声明 不予适用”等类似表述，否则索赔在由独立保函所指明的其他单据所支持之外， 还应当在任何情况下均辅以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基 础交易合同项下的义务。该声明既可以在索赔书中作出，也可以在一份由受益 人单独签署的随附于该索赔书的单据中作出，还可以在一份由受益人单独签署 的指明该索赔书的单据中作出。2 如果独立保函对此有特别规定，按独立保函 的规定进行。 此外，根据 URDG758 第 19 条“审单”第 a 款，担保人应仅基于交单本 身确定受益人交单是否在表面上构成相符交单。审单应当独立于基础交易关系。 需要更加注意的是，根据 URDG758 第 19 条“审单”第 b 款，担保人将比较 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 19, 2020. 044 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 单据内部和单据之间的内容并且还将根据“国际（非本地）标准保函惯例”比 较独立保函中的内容。1 单据的内容不必与要求的其他单据的内容或独立保函 的内容完全一致，但不得与其他内容或独立保函的内容相冲突。 需要注意的是，根据我国《独立保函司法解释》第 7 条第 1 款，在我国 的司法实践中，如果当事人因为独立保函审单问题发生纠纷起诉到法院，法院 首先是根据独立保函载明的审单标准进行审查，据此再进一步作出是否构成表 面相符的认定。如果当事人在独立保函中未约定审单标准，法院有权选择是否 参照适用国际商会确定的相关审单标准。比如在中国水利水电第四工程局有限 公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案 2 中，最高人民法院认为， 案涉独立保函均未载明适用 URDG758 规则，诉讼当事人亦未在一审法庭辩论 终结前一致援引该规则，因此不能认定 URDG758 规则的内容构成独立保函条 款的组成部分。然而，虽然案涉独立保函未载明审单标准，但在认定是否构成 表面相符时，可以参照 URDG758 确定的审单标准。因此，笔者认为，如果独 立保函的当事人对审单有特殊要求，务必在独立保函中载明，并且在独立保函 中载明排除适用国际商会确定的部分或全部相关审单标准。 此外，我国《独立保函司法解释》第 7 条第 2 款完全秉承了 URDG758 第 19 条“审单”第 b 款的精神。因此，在我国独立保函实务和司法实践中，担 保人审单的标准和法院认定构成表面相符的标准并不拘泥于要求单据与独立保 函条款之间、单据与单据之间表面上必须完全一致，而是即使单据与立独立保 函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但只要这些不一致不会导致 它们相互之间产生歧义、矛盾和冲突，就属于构成表面相符。此处的表面相符 原则强调的是受益人提交的表面单据与独立保函条款的一致性。但严格相符原 则并不意味着逐字相符。比如，在上述中国水利水电第四工程局有限公司与中 工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案中，案涉独立保函载明只需要受益 人中工国际工程股份有限公司出具的申明“乙方未能按照合同规定履行合同义 务”的书面索赔通知即可。然而，受益人在《书面索赔通知》中的声明内容为 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 2　参见最高人民法院（2019）最高法民终 349 号民事判决书。 045 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 “截至今年 10 月，中水四局（注：乙方）施工进度已严重滞后且大面积停工 并辞退工人，在既定工期仅剩 1 个月的现状下，已完全无法履行合同所规定的 工作义务”。在该案中，最高人民法院认为，虽然二者在文字表述上并不完全 一致，但是受益人提交的索赔声明中记载了“施工进度已严重滞后”“大面积 停工并辞退工人”等具体违约情形及“已完全无法履行合同所规定的工作义务” 的内容，该内容与独立保函规定的索赔声明内容并不矛盾、不至于产生歧义， 因此，应当认定构成表面相符。1 虽然如此，但为了避免产生不必要的纠纷、增加额外的成本和风险，以 及节约审单成本，笔者建议独立保函当事人在独立保函开立之初就索赔所需要 的单据的形式和内容作出清楚明确的规定，如果有可能，可以做成模板附在独 立保函正文后面。 2. 审单时间、付款和拒付 根据 URDG758 第 20 条“索赔的审核时间；付款”第 a 款，如果受益人 在向担保人提交索赔时没有表明此后将补充提交其他单据，则担保人应当从受 益人交单之日起次日开始计算的 5 个营业日内审核完毕该索赔并确定该索赔是 否是相符交单、相符索赔。同时，该审单期限不因独立保函在交单当日或之后 失效而缩短或受影响。然而，如果受益人在提交索赔时表明此后将补充其他单 据，担保人可以在单据补充完毕之后再开始进行审单。此外，根据 URDG758 第 16 条“索赔通知”，担保人有义务毫不延迟地将独立保函项下的任何索赔 请求通知申请人 / 指示方，反担保人也有义务毫不延迟地将反担保函项下的任 何索赔请求通知申请人 / 指示方。然而，需要注意的是，索赔通知本身并不赋 予申请人 / 指示方任何拒绝索赔的权利。任何付款或拒付将仅基于担保人对索 赔的审查。2 此处需要注意的是，虽然担保人或者反担保人有义务将受益人的索赔请 求毫不延迟地通知申请人 / 指示方，但根据我国《独立保函司法解释》第 8 条， 独立审查受益人提交的单据既是担保人的权利，也是担保人的义务。担保人有 1　参见最高人民法院（2019）最高法民终 349 号民事判决书。 2　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 046 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行 决定接受或拒绝接受不符点。如果担保人已向受益人明确表示接受不符点，当 受益人请求担保人承担付款责任后，担保人应当承担付款责任。在此种情形下， 担保人要自行承担申请人 / 指示方不予偿付的风险。当然，即使在申请人 / 指 示方接受不符点的情况下，担保人亦有权利自行决定拒绝接受不符点。担保人 是否接受不符点的决定不受申请人 / 指示方是否接受不符点的影响。 在审单过程中，可能出现以下三种情况： （1）相符索赔。根据 URDG758 第 20 条“索赔的审核时间；付款”第 b 款，当担保人确定受益人的索赔为相符索赔时，担保人必须根据独立保函向受 益人支付独立保函项下的款项。在此种情况下，根据 URDG758 第 16 条“索 赔通知”，担保人有义务毫不延迟地将独立保函项下的该索赔请求通知申请人 / 指示方。此外，根据 URDG758 第 22 条“相符索赔文件副本的传递”，担保 人应将相符索赔书及其他任何有关单据的副本毫不延迟地传递给申请人 / 指示 方，或者在转开保函的情况下，传递给反担保人以转交给申请人 / 指示方。但是， 反担保人或在适用情况下的申请人 / 指示方，都不应在此传递过程中制止担保 人付款或偿付。因为付款义务是由受益人向担保人提出的索赔请求所触发的； 如果是相符索赔，担保人有义务向受益人付款，申请人 / 指示方亦有义务根据 独立保函申请书向担保人偿付。1 （2）非相符索赔。根据 URDG758 第 24 条“不相符索赔，不符点的放弃 及通知”第 a 款，当担保人确定受益人提出的索赔不是相符索赔时，担保人可 以直接向受益人拒绝该索赔，也有权选择联系申请人 / 指示方或反担保函情况 下的反担保人放弃不符点。在此种情况下，根据URDG758第24条“不相符索赔， 不符点的放弃及通知”第 d 款和第 e 款，如果担保人拒绝受益人的索赔请求， 则担保人有义务就此拒付毫不延迟地向索赔提交人发出一次性的拒付通知，该 拒付通知最晚不得迟于交单日次日起第 5 个营业日结束之前发出。与此同时， 该拒付通知应当明确说明担保人拒绝赔付的意思表示及担保人拒绝赔付的每个 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 047 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 不符点。 （3）担保人在交单次日起 5 个营业日内未向受益人发出拒绝索赔的通知。 根据 URDG758 第 24 条“不相符索赔，不符点的放弃及通知”第 f 款，如果 担保人未能按照本条第 d 款或第 e 款的要求及时地向受益人发出拒付通知，则 担保人将无权宣称索赔书以及任何相关单据构成不相符索赔。也就是说，如果 担保人在交单日次日后的第 5 个营业日结束前未向交单人发出拒绝付款请求的 通知，担保人有义务按照独立保函的规定向受益人付款。 3. 展期或付款 根据 URDG758 第 23 条“展期或付款”，当受益人提出的相符索赔请求 中包含作为替代选择方案的展期请求时，担保人有权在收到索赔之日次日起不 超过 30 个日历日的期间内中止付款。比如，受益人主张申请人将或已经不能 履行其在基础交易合同中的义务且独立保函即将到期，则受益人可向担保人提 出“展期或付款”的索赔请求。这种索赔请求为担保人提供了另一种选择，即 延长独立保函期限或根据相符索赔向受益人付款。适用此种情况的先决条件是 受益人必须提出相符索赔，以便能够触发担保人在独立保函项下的付款义务。1 在此种情况下，根据 URDG758 第 23 条“展期或付款”第 a 款和第 c 款，如 果是相符索赔，担保人有权在收到索赔之日次日起不超过 30 个日历日的期间 内中止付款。 在存在反担保函的情形下，根据 URDG758 第 23 条“展期或付款”第 b 款， 当担保人中止付款之后，担保人在反担保函项下提出一项相符索赔，其中包含 作为替代选择的展期请求时，反担保人有权中止付款，该中止付款期间不超过 独立保函项下的中止付款期间减 4 个日历日。与此同时，担保人应将该中止事 项按照 URDG758 第 23 条“展期或付款”第 f 款毫不延迟地通知申请人 / 指示 方；在存在反担保函情况下，担保人有义务毫不迟延地通知反担保人，反担保 人有义务将独立保函项下的该中止付款和反担保函项下的任何中止付款毫不迟 疑地通知申请人 / 指示方。 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 048 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 根据 URDG758 第 23 条“展期或付款”第 e 款，即使得到申请人 / 指示 方的展期指示，担保人或反担保人仍可拒绝展期，并应当按相符索赔向受益人 付款。换句话说，担保人或反担保人有权自行决定是否批准展期要求。然而， 根据 URDG758 第 23 条“展期或付款”第 e 款，如果担保人未向受益人提供 约定的独立保函展期服务，则担保人（或反担保人）应当向受益人付款。这一 过程给受益人提供了同申请人、担保人协商的机会和灵活性，既可以延长独立 保函的有效期，也可以获得付款。 通常情况下，与受益人协商对独立保函进行展期符合担保人的利益。如 果实在无法达成协议，则应确保受益人能够得到付款并取消独立保函。独立保 函展期或付款请求可能会导致独立保函被多次展期，完全由受益人和担保人自 行决定，但是这会大大增加申请人 / 指示方的独立保函成本。1 （六）独立保函到期 根据 URDG758 第 2 条，独立保函应包括有关其有效期的信息。到期日可 以在独立保函中表示为特定的到期日或到期事件。在到期事件的情况下，需要 特别注意的是担保人根据提交给担保人的单据或根据担保人自己的记录可以确 定的事件（例如，表明申请人向受益人转移了一定数额的资金）来确定该事件 何时发生。如果独立保函同时包括一个到期日和一个到期事件，则两者中较早 的一个被视为到期日。独立保函项下的交单必须在到期日或到期前作出。此外， URDG758 第 25 条“减额与终止”第 c 款针对独立保函到期有一项特别规定， 即如果独立保函既没有规定到期日也没有规定到期事件，则独立保函应在自独 立保函出具之日起 3 年期满后终止。需要注意的是，当使用到期事件并预计在 事件发生后 3 年内到期时，应明确说明和理解处理该事件的程序和条件。如果 一份独立保函没有注明到期日或到期事件，也不受 URDG758 的约束，那么将 根据出具独立保函的担保人所在地法律确定其失效日。 虽然不建议这样做，但在有些情况下，独立保函不包括有关失效日的信息， 1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 049 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 例如以海关、税务或其他当局为受益人的独立保函。对于这种独立保函，申请 人必须确保将独立保函退还给银行，或者在不再需要独立保函时由受益人以其 他方式解除银行的担保责任。1 本章中涉及的独立保函不是借款人 / 担保人向银行 提供的贷款担保，而是银行自己提供的独立保函，承诺 在相符交单的情况下向指定的受益人支付确定金额的款 项。独立保函基于国际贸易特别是大型基础设施项目的 需要而开始使用。供应商在收到货款前不会供货，而买 方在收到货款前也不会付款。独立保函可以被视为一种 见索即付的担保。银行根据申请人 / 指示方的申请出具 独立保函并收取一定数额的佣金。此外，银行将会要求 申请人 / 指示方提供背对背担保，以确保在银行根据相 符索赔向受益人垫付独立保函项下的款项后能够从申请 人 / 指示方那里获得偿付。独立保函交易的主要当事人 包括：基础交易合同的买方或工程总包方（申请人 / 指 示方）、出具独立保函的银行（担保人）和基础交易合 同的卖方或业主（受益人）。  1　See Nordea, “Bank Guarantees in International Trade”, , February 13, 2020. 050 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 附： URDG758 附录中推荐的见索即付保函示范样本 1 （英文版） [Guarantor Letterhead or SWIFT identifier Code] To: [Insert name and contact information of the Beneficiary] Date: [Insert date of issue] Type of guarantee: [Specify tender guarantee, advance payment guarantee, performance guarantee, payment guarantee, retention money guarantee, warranty guarantee, etc.] Guarantee No.: [Insert guarantee reference number] The Guarantor: [Insert name and address of place of issue, unless indicated in the letterhead] The Applicant: [Insert name and address] The Beneficiary: [Insert name and address] The Underlying Relationship: The Applicant’s obligation in respect of [Insert reference number or other information identifying the contract, tender conditions or other relationship between the applicant and the beneficiary on which the guarantee is based] Guarantee Amount and currency: [Insert the maximum amount payable in figures and words and the currency in which it is payable] 1　URDG758 附录中推荐的保函格式。周学海主编：《国际商会见索即付保函统一规则》（2010 年修订本）， 周红军、蔡俊锋译，张燕玲译审，中国民主法制出版社 2010 年版，第 78~83 页。 051 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 Any document required in support of the demand for payment, apart from the supporting statement that is explicitly required in the text below: [Insert any additional document required in support of the demand for payment. If the guarantee requires no documents other than the demand and the supporting statement, keep this space empty or indicate “none”] Language of any required documents: [Insert the language of any required document. Documents to be issued by the applicant or the beneficiary shall be in the language of the guarantee unless otherwise indicated herein] Form of presentation: [Insert paper or electronic form. If paper, indicate mode of delivery. If electronic, indicate the format, the system for data delivery and the electronic address for presentation] Place for presentation: [Guarantor to insert address of branch where a paper presentation is to be made or, in the case of an electronic presentation, an electronic address such as the Guarantor’s SWIFT address. If no Place for presentation is indicated in this field, the Guarantor’s place of issue indicated above shall be the Place for presentation] Expiry: [Insert expiry date or describe expiry event] The party liable for the payment of any charges: [Insert the name of the party] As Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay the Beneficiary any amount up to the Guarantee Amount upon presentation of the Beneficiary’s complying demand, in the form of presentation indicated above, supported by such other documents as may be listed above and in any event by the Beneficiary’s statement, whether in the demand itself or in a separate signed document accompanying or identifying the demand, indicating in what respect the Applicant is in breach of its obligations under the Underlying Relationship. Any demand under this Guarantee must be received by us on or before Expiry at the Place for presentation indicated above. 052 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 This Guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) 2010 revision, ICC Publication No. 758. Signature(s) 053 第 一 章　 |　 独 立 保 函 概 览 （中文版） 【担保人的信头或 SWIFT 标识代码】 致：【填写受益人的名称和联系信息】 日期：【填写开立日期】 保函种类：【标明是投标保函、预付款保函、履约保函、付款保函、 留置金保函、质量保函等】 保函编号：【填写保函相关编号】 担保人：【填写名称及保函开立地址、除非在信头已表明】 申请人：【填写申请人的名称及地址】 受益人：【填写受益人的名称及地址】 基础关系：申请人关于【填写保函所基于的申请人与受益人之间的合同、 招标条件或其他关系的编号或其他信息】项下的义务 保函的金额与币种：【填写保函最高赔付的大小写金额及币种】 除下文明确要求的支持声明外，还需提交的任何支持索赔的单据：【填 写需提交的任何支持索赔的附加单据。如果保函不需提交除索赔书和支持 声明外的任何附加单据，此处空白或填写“没有”】 需提交单据的语言：【填写需提交单据的语言。除非另有规定，申请 人或受益人出具单据使用的语言应与保函的语言一致。】 交单形式：【填写纸质形式或电子形式。如采用纸质形式，需指明交 付方式。如采用电子形式，需指明交单的文件格式、信息提交的系统以及 电子地址。】 交单地点：【采用纸质形式交单的情况下，担保人指明单据提交到其 分支机构的地址；采用电子形式交单的情况下，指明电子地址，如担保人 的 SWIFT 地址。如果本栏位未填写交单地点，则交单地点为前文中担保人 开立保函的地点】 054 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 失效：【填写失效日期或描述失效事件】 费用的承担方：【填写费用承担方的名称】 作为担保人，我们在此不可撤销地承诺，在收到受益人提交的相符索 赔后，向受益人支付最高不超过保函金额的任何款项。索赔应按上述交单 形式提交，并随附前文列明的可能需提交的其他支持索赔的单据，并且在 任何情况下提交一份受益人的声明，声明申请人在哪些方面违反了基础关 系项下的义务。受益人的声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签 署的随附于该索赔书的单据中作出，或是在一份单独签署的指明该索赔书 的单据中作出。 保函项下的任何索赔必须在前文规定的失效当日或之前，于前文指明 的交单地点被我们收到。 本保函适用《见索即付保函统一规则（URDG）》2010 年修订本，国 际商会第 758 号出版物。 签字： 055 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 伴随我国经济全球化的拓展和“一带一路”倡议的 实施，我国企业在对内对外经济活动中需要更安全、更 快捷的担保方式，需要资金实力雄厚且被交易双方认可 的第三方银行或者非银行金融机构为履行合同及支付价 款提供强有力的担保。在此需求之下，独立保函所特有 的“先付款，后争议”运作机制使其在众多国际商事担 保方式中脱颖而出。然而，在独立保函产生之初，由于 不同国家对独立保函在理论认知和法律规定方面存在差 异，而其又属于国内法意义上的担保。因此，独立保函 彼时并未能充分地发挥独立担保功能，其所具有的独特 属性和优势亦未能得以凸显。独立保函之所以后来能在 诸多担保方式中脱颖而出，得益于国际商会先后出台的 数个统一的交易示范规则。国际商会的这些交易示范规 则使独立保函的制度框架逐步完善。1 然而，独立保函的 独特属性是一把“双刃剑”，既是其优势所在，亦存在 1　参见李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，载《政法 论坛》2013 年第 4 期。 《独立保函司 法解释》实施 以来中国保函 司法实践报告 第二章 056 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 致命缺陷。参与独立保函交易的人如果使用不当，可能会遭受巨额损失，甚至 招致破产。 本章将对自我国《独立保函司法解释》实施之日起至 2020 年 3 月 10 日 止这段时间内全国法院已经审结的 154 个保函纠纷案件进行梳理、统一和归类， 并在此基础上对我国保函实务中存在的主要法律问题进行简单的分析，希冀能 够帮助保函从业者快速地识别出保函实务中存在的法律风险点，并能够有效地、 有针对性地进行防控。 本章要点 保函性质、独立保函欺诈、独立保函止付、求偿权 057 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 第一节｜中国保函司法实践概览 我国《独立保函司法解释》于 2016 年 11 月 18 日 公布，自 2016 年 12 月 1 日起施行。根据威科先行和 阿尔法案例库的数据库，以“最高人民法院关于审理 独立保函纠纷案件若干问题的规定”作为搜索的关键 词，自《独立保函司法解释》实施之日起至 2020 年 3 月 10 日止，搜索到全国法院已审结且涉及《独立保函 司法解释》内容的裁判文书共有 202 份，共涉及 154 个案件。此处需要说明的是，一个案件可能会经过一 审、二审和再审三个审判阶段，而每一个审判阶段法 院的裁判文书既可能以裁定书或判决书的形式作出， 也可能既有裁定书又有判决书，甚至还会包括执行阶 段的执行裁定书，而且案件审理过程中可能还会作出 财产保全或管辖权异议等裁定书。因此，本章中案件 数量的统计标准如下：将涉及同一案件的在不同审判 阶段和同一审判阶段作出的所有裁判文书合并按一个 案件计算，以最高审级为准。另外，仅是当事人在一审、 二审和再审阶段主张或答辩中提及《独立保函司法解 释》，但法院并未适用《独立保函司法解释》的案件 058 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 不计算在内。 鉴于在统计出的这 154 个案件中涉及的保函有的属于独立保函，有的只 是担保法上的一般保证或连带责任保证，因此，本章如无特别说明，“保函” 包括独立保函和从属性保函。 一、审理概况 在统计的 154 例案件中，经过最高人民法院审理的案件共有 20 例，包括 11 例再审案件和 9 例二审案件，其中的 2 例案件在最高人民法院经过了二审 和再审。在这 20 例案件中，涉及独立保函欺诈纠纷的最多，共有 9 例；涉及 保函性质纠纷的共有 6 例；涉及管辖权纠纷的共有 5 例；涉及受益人索赔的案 件 1 例。其中有 2 例案件同时涉及保函性质和欺诈纠纷。在涉及保函欺诈纠纷 的 9 例案件中，有 7 例被最高人民法院认定不构成独立保函欺诈，其中有 1 例 案件在一审、二审中均被认定构成独立保函欺诈，但在再审中被最高人民法院 改判为不构成独立保函欺诈；上述 9 例案件中余下的 2 例则被最高人民法院认 定构成独立保函欺诈。在保函性质纠纷的 6 例案件中，被最高人民法院认定属 于独立保函和不属于独立保函的案件各 3 例。在管辖权纠纷的 5 例案件中，有 4 例案件为涉外案件，最高人民法院均根据《独立保函司法解释》第 21 条第 2 款认定由被请求止付的独立保函的担保人住所地法院管辖。关于受益人索赔的 1 例独立保函纠纷案件，该案因为受益人未能提出有效索赔而丧失了独立保函 项下的索赔权。 在统计的 154 例案件中，有 59 例仅经过一审，有 58 例经过一审和二审， 有 12 例经过一审、二审和再审，19 例是执行案件，6 例是其他类型的案件。 其中，一审案件由高级人民法院审理的共 1 例、由中级人民法院审理的共 14 例、由基层人民法院审理的共 31 例、由专门法院审理的共 13 例；二审案件 由最高人民法院审理的共 9 例、由高级人民法院审理的共 12 例、由中级人 民法院审理的共 37 例；再审案件由最高人民法院审理的共 11 例、由高级人 民法院审理的共 1 例；执行案件由高级人民法院审理的共 1 例、由中级人民 059 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 法院审理的共 5 例、由基层人民法院审理的共 13 例；其他案件由中级人民 法院审理的共 3 例、由基层人民法院审理的共 3 例。另外，以判决书方式审 结的案件共 76 例，以裁定书方式审结的案件共 78 例。此处需要说明的是， 未体现在数据库里的案件未计算在内。（审理程序见图 2-1，审级及法院级 别分布见图 2-2） 0 10 20 30 40 50 60 70 一审 二审 执行 再审 其他 59 58 19 12 6 例   图 2-1  审理程序 060 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 0 5 10 15 20 25 30 35 40 最高人民法院 高级人民法院 中级人民法院 基层人民法院 专门法院 一审 二审 再审 执行 其他 例 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 9 11 1 1 1 12 14 37 5 3 31 13 13 3 图 2-2  审级及法院级别分布 二、地域分布概况 在统计的 154 例案件中，由最高人民法院审理的案件共计 20 例。考虑到 最高人民法院汇集了全国各地的二审或再审案件，因此单独成列。单纯按地域 分布来看，保函纠纷案件多分布在北上广、江浙等经济较发达的地区，其中广 东省 15 例，上海市 13 例，江苏省 12 例，辽宁省 11 例，北京市和山东省各 10 例， 天津市、福建省和湖北省各 9 例，河北省和浙江省各 8 例，安徽省、湖南省和 广西壮族自治区各 6 例，四川省 5 例，山西省和河南省各 3 例，内蒙古自治区、 重庆市和青海省各 2 例，江西省、贵州省、云南省、甘肃省和新疆维吾尔自治 区各 1 例。此处需要说明的是，若二审或再审为最高人民法院审理，其一审或 二审为高级人民法院审理，则分别计入最高人民法院案例和各省高级人民法院 案例中。（地域分布见图 2-3） 061 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 0 5 10 15 20 25 最 高 人 民 法 院 广 东 省 上 海 市 江 苏 省 辽 宁 省 北 京 市 山 东 省 天 津 市 福 建 省 湖 北 省 河 北 省 浙 江 省 安 徽 省 湖 南 省 广 西 壮 族 自 治 区 四 川 省 山 西 省 河 南 省 内 蒙 古 自 治 区 重 庆 市 青 海 省 江 西 省 贵 州 省 云 南 省 甘 肃 省 新 疆 维 吾 尔 自 治 区 20 15 13 12 11 10 10 9 9 9 8 8 6 6 6 5 3 3 2 2 2 1 1 1 1 1 例 图 2-3  地域分布 三、案由分布概况 由于独立保函纠纷为新类型案件，最高人民法院《民事案件案由规定》 目前尚未单独针对该类案件专门规定案由。因此，在司法实践中，独立保函纠 纷案件的民事案由相对比较混乱。在统计的 154 例案件中，以合同纠纷作为案 由的有 22 例，以独立保函纠纷、独立保函欺诈纠纷、保证合同纠纷为案由的 各有 14 例，以申请中止支付保函项下款项为案由的有 12 例，以买卖合同纠纷、 保函欺诈纠纷为案由的各有 8 例，以管辖权异议为案由的有 6 例，以追偿权纠 纷、执行异议之诉为案由的各有 5 例，以借款合同纠纷、侵权责任纠纷、建设 工程施工合同纠纷、金融借款合同纠纷为案由的各有 4 例，以信用证欺诈纠纷、 民间借贷纠纷为案由的各有 3 例，以保函纠纷、企业借贷纠纷、申请诉前财产 保全、破产债权确认纠纷、申请撤销仲裁裁决为案由的各有 2 例，以信用证纠 062 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 纷、涉外保函欺诈纠纷、信用证议付纠纷为案由的各有 1 例，剩余的 11 例统 一统计为其他案由。（案由分布见图 2-4） 例 合 同 纠 纷 独 立 保 函 纠 纷 独 立 保 函 欺 诈 纠 纷 保 证 合 同 纠 纷 申 请 中 止 支 付 保 函 项 下 款 项 买 卖 合 同 纠 纷 保 函 欺 诈 纠 纷 管 辖 权 异 议 追 偿 权 纠 纷 执 行 异 议 之 诉 借 款 合 同 纠 纷 侵 权 责 任 纠 纷 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 金 融 借 款 合 同 纠 纷 信 用 证 欺 诈 纠 纷 民 间 借 贷 纠 纷 保 函 纠 纷 企 业 借 贷 纠 纷 申 请 诉 前 财 产 保 全 破 产 债 权 确 认 纠 纷 申 请 撤 销 仲 裁 裁 决 信 用 证 纠 纷 涉 外 保 函 欺 诈 纠 纷 信 用 证 议 付 纠 纷 其 他 案 由 22 14 14 14 12 8 8 6 5 5 4 4 4 4 3 3 0 5 10 15 20 25 2 2 2 2 2 1 1 1 11 图 2-4  案由分布 四、案涉保函类型概况 在统计的 154 例案件中，案涉保函的类型如下：履约保函 / 履约保证金保 函 / 履约银行保函共计 77 例、预付款保函 / 预付款银行保函共计 27 例、投标 保证金保函 / 投标保函 / 投标保证金银行保函共计 12 例、反担保函 / 反担保保 函共计 8 例、借款保函共计 6 例、融资性保函 / 人民币融资保函共计 5 例、质 量保函 / 质保保函共计 4 例、保兑保函共计 4 例、备用信用证共计 3 例、留置 金保函、支付保函、尾款保函、预付款退款保函、可转让外贸保函各 1 例。（案 063 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 涉保函的类型见图 2-5）1 履约保函，77例 预付款保函， 27例 投标保证金保函， 12例 反担保函，8例 借款保函，6例 融资性保函，5例 质量保函，4例 保兑保函，4例 备用信用证，3例 留置金保函，1例 尾款保函，1例支付保函，1例 可转让外贸保函，1例 预付款退款保函，1例   图 2-5  案涉保函的类型 五、《独立保函司法解释》法条适用概况 从统计的数据看，上述保函纠纷案件涉及《独立保函司法解释》中的高 频条款主要是第 1 条、第 3 条、第 6 条、第 9 条、第 11 条、第 12 条、第 14 条、 第 17 条、第 20 条、第 21 条和第 24 条等。其中，适用第 1 条的案件共有 56 例， 适用第 12 条的案件共有 47 例，适用第 3 条的案件共有 39 例，适用第 14 条的 案件共有 26 例，适用第 21 条的案件共有 25 例，适用第 24 条的案件共有 21 例， 适用第 6 条的案件共有 17 例，适用第 9 条的案件共有 17 例。（《独立保函司 法解释》法条适用情况见图 2-6） 1　因部分案例涉及两个或两个以上保函类型，部分案例的裁判文书中未明确保函种类，故此处保函类型总数与 案例数不一致。 064 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 0 10 20 30 40 50 60 第1 条 第1 2 条 第3 条 第1 4 条 第2 1 条 第2 4 条 第6 条 第9 条 第2 0 条 第1 1 条 第1 7 条 第1 8 条 第1 3 条 第1 6 条 第2 条 第5 条 第8 条 第2 5 条 第7 条 第1 5 条 第2 2 条 第4 条 第1 9 条 第2 3 条 第1 0 条 56 47 39 26 25 21 17 17 12 10 10 9 8 6 5 5 3 3 2 2 2 1 1 1 0 例 图 2-6  《独立保函司法解释》法条适用情况 六、我国司法实践中保函纠纷案件的主要类型 根据统计的 154 例案件，自《独立保函司法解释》实施以来，我国保函 纠纷案件主要集中在以下几种类型： （一）独立保函欺诈纠纷 在统计的 154 件案例中，共有 54 例案件涉及独立保函欺诈纠纷，该类案 件主要涉及独立保函欺诈诉前及诉讼中止付申请、管辖权、适用法律及是否构 成独立保函欺诈终止支付等问题。这些类型的案件主要适用《独立保函司法解 释》第 12 条、第 13 条、第 14 条、第 15 条、第 18 条和第 20 条进行认定。具 体情况如下：（1）有 24 例案件涉及独立保函欺诈纠纷诉前和诉讼过程中止付 申请问题。其中，有 11 例是在诉前向法院申请止付，除了 1 例被法院裁定驳 回中止支付申请外，其余 10 例均被裁定中止支付；其余 13 例是在诉讼过程中 向法院申请止付，这 13 例中的 6 例被裁定中止支付，余下 7 例则被裁定驳回 065 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 中止支付申请。从止付裁定内容看，法院对于准许止付的理由都十分简单，似 乎只要有构成独立保函欺诈的可能性且止付申请人提供担保，就能获得法院的 止付裁定。（2）在统计的 154 例案件中，有 22 例案件涉及是否构成独立保函 欺诈终止支付问题。其中，有 11 例案件被法院认定构成独立保函欺诈并判决 终止支付，这 11 例案件中有 1 例适用《独立保函司法解释》第 12 条第 2 项认 定受益人提交的第三方单据内容虚假，有 1 例适用《独立保函司法解释》第 12 条第 3 项认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任，有 6 例适用《独立保 函司法解释》第 12 条第 5 项认定受益人明知其没有付款请求权却滥用该权利。 余下的 11 例案件被法院认定为不构成独立保函欺诈，终止支付失败。上述 22 例案件中共有 7 例案件经过了最高人民法院再审，但仅有 1 例在再审程序中被 认定为符合《独立保函司法解释》第 12 条第 5 项的情形而构成独立保函欺诈。 （二）保函性质纠纷 保函性质纠纷类案件主要涉及法院如何认定案涉保函是独立保函还是从 属性保函的问题。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 1 条和第 3 条 进行认定。在统计的 154 件案例中，共有 45 例案件涉及案涉保函性质的认定 问题。这 45 例案件中共有 28 例案件中的保函被法院认定为独立保函，余下 17 例案件中的保函被法院认定为不属于独立保函。 （三） 独立保函纠纷案件的法律适用和管辖权纠纷 在统计的 154 件案例中，共有 34 例案件涉及独立保函的法律适用和管辖 权问题。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 21 条和第 22 条进行认定。 （四）独立保函的付款请求权及单据纠纷 在统计的 154 件案例中，共有 19 例案件涉及独立保函的付款请求权及单 据问题。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 6 条、第 7 条和第 8 条 来进行认定。 更多法律资源，添加微信：luo_daidai 066 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 （五）分离式保函的追偿纠纷 分离式保函是指保证关系与基础交易关系相分离。同普通保函相比，分 离式保函的保函申请人和被担保人相分离。该类案件主要涉及担保人向受益人 依据独立保函承担付款责任前是否可以先扣划保函开立保证金及向保函申请人 追偿的问题。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 9 条进行认定。在 统计的 154 件案例中，有部分案件涉及分离式保函的追偿问题，其中有的是因 代开独立保函的申请人向被担保人追偿而发生的纠纷，有的是内保外贷情形下 由于境外借款人未能按时还款，担保人向受益人承担付款责任的情形下向国内 的独立保函申请人和保证人行使追偿权的问题。对担保人或代开独立保函的申 请人的追偿权，法院均予以支持。 （六）独立保函开立保证金纠纷 独立保函开立保证金纠纷类案件主要涉及法院在执行程序中是否可以冻 结和扣划作为案外人因出具独立保函而占有和按照特户管理的独立保函保证金 的问题。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 9 条和第 24 条进行认定。 在统计的 154 件案例中，有部分案件涉及独立保函保证金被法院冻结和扣划的 问题。除了少数案件因担保人证据准备不足或者独立保函已过有效期外，法院 均支持担保人对相应部分的独立保函开立保证金享有优先受偿权。 （七）其他问题 在统计的154件案例中，有一些案件涉及独立保函的解除、转让、终止问题。 其中部分案件是因为独立保函过了有效期而未向担保人索偿，部分案件是因为 受益人在独立保函有效期内未能正确地向担保人主张依据独立保函承担付款责 任而丧失了索偿权。该类型案件主要适用《独立保函司法解释》第 10 条和第 11 条进行认定。 另外，还有一些案件涉及申请人是否可以申请解除独立保函的问题，比如， 在邯郸建工集团有限公司与福州市市政建设开发有限公司建设工程施工合同纠 067 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 纷案 1 中，独立保函基础交易法律关系项下债务人向债权人发出律师函，要求 解除独立保函基础交易法律关系，同时要求解除独立保函。对此，法院认为独 立保函基础交易关系根据律师函已经解除，但是由于申请人并非独立保函的当 事人，因此该案对独立保函不予处理。该案中，法院回避了申请人是否可以申 请解除独立保函这个问题。对此，笔者认为独立保函一经开立即独立于基础交 易关系及独立保函申请法律关系，独立保函申请人不是独立保函法律关系的当 事人。因此，申请人无权申请解除独立保函。 此外，还有一些案件涉及破产程序中独立保函担保人的债权保护问题， 比如，中国银行股份有限公司保定分行与保定天威集团有限公司破产债权确认 纠纷案 2 涉及独立保函担保人在申请人和保证人进入破产程序后的债权申报和 保护问题。在该案中，法院认为在担保人尚有承担独立保函支付、赔付责任可 能的情形下，在其承担相应责任后，可要求进入破产程序的申请人、保证人承 担偿付责任，但是否承担该偿付责任及承担责任的数额均视担保人保函义务的 履行情况而定。担保人履行保函赔付义务后，其所主张的债权才能生效，当生 效条件成就时，实际发生额少于破产管理人或者法院认定金额的，以实际发生 额为准；实际发生额高于破产管理人或法院认定金额的，以认定金额为准。 1　参见福建省福州市中级人民法院（2017）闽 01 民初 444 号民事判决书。 2　参见河北省保定市中级人民法院（2016）冀 06 民初 223 号民事判决书。 068 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 第二节｜保函实务中的法律风险 及防范措施 随着国际商会对独立保函规则和制度的完善及商事主 体对独立保函的认可，一方面，独立保函的适用范围越来 越广泛，可以适用的场景越来越多元化，基础交易关系既 可以是建设施工、借贷、招投标、技术买卖、货物和服务 买卖、船舶建造、不实施某种行为，也可以是政府采购等， 还可以是内保外贷；另一方面，随着独立保函适用范围的 扩大，其法律风险越来越多，越来越复杂。为了更好地 利用独立保函的独特属性，充分地发挥其优势，扬长避短， 独立保函交易的各参与方可以从以下几个方面识别保函 实务中存在的主要法律问题，以便更好地防范法律风险。 一、独立保函融资产品中的基本法律关系 所有独立保函融资产品均包括以下三种基本的法律 关系：基础交易法律关系、独立保函申请法律关系、独 立保函法律关系，而每一种法律关系都有相对应的当事 人及其应当承担的法律责任、适用的法律和管辖权主体。 069 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 分析独立保函交易涉及的法律关系和法律责任是识别和防控独立保函交易法律 风险的基础。 （一）申请人和受益人之间的基础交易法律关系 基础交易法律关系是指在建设施工、货物买卖及借贷等基础交易过程中， 作为基础交易双方的申请人和受益人之间因签订的基础交易合同所形成的法律 关系，即建设施工合同关系、货物买卖合同关系、借贷合同关系，这是独立保 函开立的原因关系。独立保函虽然独立于基础交易法律关系，但并不能完全脱 离基础交易法律关系而独立存在。由于该法律关系仅存在于基础交易双方当事 人之间，仅约束基础交易双方当事人，因此基础交易合同的约定，包括争议解 决条款不能适用于担保人和受益人因独立保函而产生的纠纷。此处需要注意的 是，这点同从属性保函不尽相同，特别是在基础交易合同 / 主合同和从属性保 函均未约定管辖，或者基础交易合同 / 主合同约定了由法院管辖，而从属性保 函并未约定管辖，或者二者选择的管辖法院不一致时，在此种情形下，因主合 同和从属性保函纠纷提起诉讼时，从属性保函按照基础交易合同 / 主合同的管 辖来确定管辖法院。 （二）申请人和担保人之间的独立保函申请法律关系 基于独立保函而引起的其他重要法律关系还包括申请人与担保人之间因 开立独立保函而产生的独立保函申请法律关系。基于该申请法律关系和《独立 保函司法解释》第 9 条的规定，除非受益人提交的单据存在不符点，否则担保 人依据独立保函向受益人承担付款责任的，担保人可以向独立保函的申请人追 偿。由于独立保函申请法律关系仅存在于独立保函申请人和担保人之间，仅约 束独立保函申请双方当事人，因此独立保函申请合同中的相关约定，包括争议 解决条款，不能适用于担保人和受益人因独立保函而产生的纠纷。 （三）独立保函法律关系 根据《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款，独立保函实质上是担保人的 070 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 一种承诺，是担保人在受益人提交的单据符合独立保函的要求时承担付款责任 的确定承诺，是一份书面的不可撤销的见索即付的承诺。独立保函不是流通票 据，原则上就像独立保函双方当事人之间签订的合同一样，受到同合同一样的 法律原则的约束。根据《独立保函司法解释》第 4 条，担保人向受益人发出独 立保函的时间就是开立独立保函的时间。而独立保函一经担保人出具或开立就 生效了，除非独立保函另行载明了生效日期或事件。此外，独立保函一旦生效， 除非独立保函载明可撤销，否则当事人不得主张独立保函可撤销。据此可以看 出，独立保函的开立意味着在担保人和受益人之间成立了一种不可撤销的合同 关系。独立保函一经发出，担保人就要对受益人承担相符交单下确定的付款义 务。因此，独立保函的基本法律关系是担保人与受益人之间的合同法律关系， 是担保人向受益人作出的在受益人相符交单情形下不可撤销的付款承诺。由于 该法律关系仅存在于独立保函担保人和受益人之间，仅约束独立保函双方当事 人，因此独立保函上载明的约定，包括争议解决条款和法律适用条款，都不能 适用于因独立保函欺诈而产生的纠纷。 二、独立性与从属性问题 保函性质的认定，即案涉保函是独立保函还是担保法上的保证，既是每 一个涉及独立保函纠纷案件绕不开的话题，也是确定法律适用和管辖权的前提。 在我国保函实践中，当事人本意是开立独立保函，但由于案涉保函缺少独立保 函必备的要件而被法院认定为从属性保函的案例屡见不鲜。比如，在实践中， 除了银行、融资担保公司等非银行金融机构作为保函的担保人外，还存在企业， 甚至自然人作为保函担保人的情况。虽然《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款 明确地以列举的方式表明银行和非银行金融机构作为独立保函的担保人，但目 前的法律却并未明确禁止企业和个人作为独立保函的担保人。基于此，对于企 业开立的这些保函的性质，目前尚无定论，但法院在司法实践中却倾向于根据 《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款认定此类保函为担保法上的保证，而不是 独立保函。 071 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 在兖矿铝业国际贸易有限公司、重庆市电煤储运集团华东有限公司买卖 合同纠纷案 1 中，重庆市电煤储运集团有限公司（以下简称重电集团公司）向 兖矿铝业国际贸易有限公司（以下简称兖矿公司）出具一份《担保函》，载明： 重电集团公司对兖矿公司与重庆市电煤储运集团华东有限公司（以下简称重电 华东公司）于 2014 年 1 月签订的关于案涉煤炭贸易合同及其补充协议项下发 生的所有债务自愿承担连带责任保证，且该担保为不可撤销连带责任保证，本 《担保函》法律效力独立于主合同，主合同无效或被撤销不影响本《担保函》 法律效力。对于案涉保函的性质，最高人民法院在驳回再审申请的裁定书中认 为，根据《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款，独立保函的担保人为银行或非 银行金融机构，重电集团公司不符合开具独立保函的主体要件，因此，其出具 的担保效力仍从属于主合同，2 是从属性保函。 此外，在一部分涉及保函性质纠纷的案件中，虽然保函担保人是银行或 非银行金融机构，但是在保函中却载明担保责任方式为“一般保证责任”或“连 带责任担保方式”等字词的，也会被法院根据《独立保函司法解释》第 3 条认 定为案涉保函不具有“见索即付”法律特征、不属于独立保函。3 比较有意思 的是，在鄂尔多斯市人民政府、远洋装饰工程股份有限公司建设工程施工合同 纠纷案 4 中，银行向受益人出具了《支付保函》，并签订《关于〈支付保函〉 的补充协议》，承诺为案涉《合作协议》项下债务承担连带保证责任，其中约 定了担保金额最高限额，以及“该保函为见索即付保函，主合同的无效、不合法、 不可执行或修改不影响本保函的独立有效”等内容。内蒙古自治区高级人民法 院在一审判决书中根据《独立保函司法解释》第 1 条第 1 款和第 3 条第 1 款认 定该《支付保函》为独立保函，但却判决银行应依约对被担保人尚欠受益人的 工程款本金及违约金承担连带保证责任。5 在该案二审中，最高人民法院对此 问题没有深入分析，而是一笔带过地提到“鉴于银行在本案中并未提出上诉且 1　参见最高人民法院（2018）最高法民终 575 号民事判决书。 2　参见最高人民法院（2019）最高法民申 5016 号民事裁定书。 3　参见最高人民法院（2018）最高法民申 5047 号民事裁定书。 4　参见最高人民法院（2017）最高法民终 871 号民事判决书。 5　参见内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民初 35 号民事判决书。 072 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 其答辩意见 1 均缺乏充分依据，本院依法不予采信”。2 基于最高人民法院在二 审判决书中维持了一审判决，也就等于认可了一审法院对该案中银行应当承担 的责任所作的判决。笔者认为，该案中的保函属于从属性保函。一审法院虽然 认定案涉保函是独立保函，却是根据从属性保函判决银行应当承担的责任。一 审法院在该案中对保函的定性虽然有误，但判决的结果却是正确的。这也许是 最高人民法院在二审中未予以改判的原因。 总而言之，在我国保函司法实践中，法院认定保函性质的主要标准如下： （1）担保人是否是银行或非银行金融机构；3（2）担保人的付款责任是否独 立于基础交易关系及保函申请法律关系；（3）担保人的付款责任是否仅以保 函中载明的单据为准；（4）保函是否载明了据以付款的单据；（5）保函是否 载明了最高金额。如果上述标准中的任何一项的答案是“否”，就会被法院认 定为非独立保函。 三、单据问题 独立保函是一项单据交易，虽然其是为了担保基础交易的履行而开立， 但其一经开立便独立于基础交易，相当于申请人为受益人在银行或者非银行金 融机构存了一笔活期存款，申请人或担保人控制该笔资金能否被受益人提取的 能力完全依靠该独立保函要求的单据，控制力极其有限。英国大法官丹宁勋爵 曾言，见索即付保函担保人的付款责任与基础交易双方当事人无关，与基础交 易债务人是否履行合同无关，与基础交易债务人是否有过错亦无关。除非存在 1　银行在二审中的答辩意见如下：“原审判决认定银行对市政府（注：被担保人）欠款及违约金承担连带保证 责任错误。银行提交的担保不是独立保函。即便保函有效，远洋公司（注：受益人）向银行主张权利也已经 经过担保期间。” 2　参见最高人民法院（2017）最高法民终 871 号民事判决书。 3　在统计的案例中有的担保人是在工商机构登记注册的企业，其既不是银行，也不是非银行金融机构，其中宋 某、中铁十八局集团有限公司等与信德唯实投资担保有限责任公司合同纠纷二审案，深圳市融乐通投资担保 有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷二审案，泰安和新精工科技有限公司、宁波金泰 国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审案、兖矿铝业国际贸易有限公司、重庆市电煤储运集团华东有限公司买 卖合同纠纷二审案均因此被法院认定为是从属性担保，唯有重庆长江轮船公司与台州市银合投资担保有限公 司海事担保合同纠纷一审案被法院认定为独立保函，但笔者认为此案有待商榷，因为《独立保函司法解释》 第 1 条第 1 款明确规定独立保函是由银行或非银行金融机构作为担保人的保函。 073 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 独立保函欺诈，否则只要受益人依据独立保函向担保人请求付款，担保人就必 须凭相符交单承担付款责任。1 独立保函载明的索赔单据越简单，对受益人越 有利，但同时也为少数受益人实施欺诈行为提供了便利。基于此，笔者建议独 立保函交易的各方当事人在谈判时根据自身利益和交易对手风险衡量设计独立 保函的付款单据。总体来说，依据《独立保函司法解释》第 1 条第 2 项列举的 单据，可以将受益人请求担保人付款时提交的单据分为三类：第一类是受益人 自己出具的单据，比如付款请求书、违约声明、汇票和发票；第二类是第三方 出具的单据，比如第三方出具的文件；第三类是司法机构的判决或者仲裁机构 的裁决。与基础交易关联性最弱，对受益人制约最少，最容易为受益人实施欺 诈行为的是单据条件仅要求提供付款请求书的独立保函；与基础交易关联性最 强，对受益人制约最大，最难为受益人实施欺诈行为的是单据条件要求受益人 提供法院判决或者仲裁裁决的独立保函；与基础交易关联性居中，对受益人具 有一定程度制约的是单据条件要求受益人提供第三方出具的书面文件的独立保 函。2 对于担保人，作为专业出具独立保函的金融机构，务必用清楚明了的语 言出具独立保函，尤其是其中的单据条款，否则在出现歧义的情况下，法院倾 向于支持受益人的主张。比如，在中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国 技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案 3 中，浙江省高级人民法院认为，担保人 作为专业的金融机构，开立独立保函是其一项专门业务，是其收取费用的金融 业务，担保人对自己出具的独立保函文本内容与单据条件应有专业审核与认知 能力。独立保函受益人对保函记载的单据条件有信赖利益保护，如果双方因保 函文本内容对单据条件约定不够明确，理解存有争议的，则应作出不利于独立 保函担保人的解释。 对于受益人，在独立保函有效期内根据保函的规定提交索赔通知书和其 他单据至关重要。在安徽博微长安电子有限公司、中国工商银行股份有限公司 1　See Peter S. O’Driscoll, “Performance Bonds, Bankers' Guarantees, and the Mareva Injunction”, Northwestern Journal of International Law & Business 7, 1985, . 2　参见张勇健、沈红雨：《关于〈审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用》，载《人民司法》 （应用）2017 年第 1 期。 3　参见浙江省高级人民法院（2016）浙民终 922 号民事判决书。 074 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 南京军管支行合同纠纷案 1 中，虽然案涉保函为独立保函，且受益人在该保函 有效期内去过担保人营业场所表达过要提取案涉保函项下款项的意思表示，但 由于受益人未能在案涉保函有效期内提交符合独立保函规定的单据，因而丧失 了获得案涉独立保函项下款项的权利。 四、欺诈止付问题 独立保函一经开立即具有自给自足的独立性，几乎相当于给了受益人一 笔随时可以向担保人提取的现金。在不存在受益人提交的单据有不符点或者受 益人的索偿行为构成欺诈的情况下，受益人一旦向担保人索偿，担保人就必须 立即无条件地向受益人支付独立保函项下的款项。在我国目前的司法实践中， 独立保函申请人 / 担保人以存在保函欺诈为由向法院请求终止支付保函项下款 项的证明标准极高，获得法院支持的概率极小，尤其是涉外独立保函。从上述 统计出的独立保函欺诈纠纷案件可以看出，一方面，当事人通过诉前保全申请 获得法院止付裁定并不难，只要止付申请人提供担保和初步欺诈的事实即可， 但由于作出诉前止付裁定的法院层级不高，有待进一步检验；另一方面，在诉 讼过程中以独立保函欺诈为由申请中止支付或请求终止支付案涉保函项下被请 求的款项的证明标准极高，极难获得法院支持。鉴于单据是独立保函担保人承 担付款责任的唯一标准，在开立保函之初，当事人务必要精心设计独立保函的 条款，尤其是其中的单据条款，以防止受益人实施独立保函欺诈行为。 在统计的这些案件中，以经过最高人民法院二审和再审的 20 个案件为例， 共有 9 例独立保函欺诈纠纷案件经过了实体审理，在这 9 例案件中，只有 2 例 案件被认定为构成了独立保函欺诈，其他 7 例案件均都被认定不构成独立保函 欺诈。由此可见，独立保函一旦开立，申请人或担保人能够以独立保函欺诈为 由终止支付的概率相当低。当然，这体现了我国充分尊重独立保函“先付款， 后争议”的原则和运作机制，将极大地提高我国银行和非银行金融机构开出的 独立保函在国内国际交易中的声誉和广泛认可。但与此同时，对于在国内国际 1　参见最高人民法院（2019）最高法民申 396 号民事裁定书。 075 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 交易中使用独立保函的申请人和担保人来说，慎重地选择交易对手至关重要。 五、转开保函下欺诈例外原则中的善意兑付问题 在转开保函的情况下，反担保函必须符合双重权利滥用标准才能构成欺 诈例外情形。反担保函的止付申请人不仅需要证明独立保函项下的受益人存在 欺诈事实，还需要证明独立保函的担保人付款并非善意，即独立保函担保人明 知受益人欺诈仍向受益人付款，并转而依据反担保函请求付款。1 在建设信贷银行股份公司 ESENTEPE 企业银行业务中心分行信用证欺诈 纠纷案 2 中，辽宁省高级人民法院认为，根据《独立保函司法解释》第14条第3款， 担保人只有在善意付款的前提下，才享有追偿权。在该案中，担保人在受益人 申请付款后，并未按照独立保函的约定付款，其已得知案涉独立保函申请人向 一审法院提起诉讼，并申请了止付令，随后担保人也收到了一审法院送达的止 付裁定，并自认其本着谨慎尽责的态度，停止了两份案涉独立保函项下款项的 支付。担保人的实际付款时间为 2016 年 10 月 17 日，其付款理由是莫斯科第 九仲裁上诉法院作出了支持受益人的仲裁请求的裁决。根据案涉预付款保函及 履约保函，担保人向受益人付款的条件：不考虑基础交易合同的有效性和效力、 不审核其中的法律依据，因此，担保人没有理由和依据在判断受益人不构成欺 诈后再付款。更何况一审法院作出的止付裁定在担保人付款当时仍具有法律拘 束力。据此，辽宁省高级人民法院认为，担保人在 2016 年 10 月 17 日擅自向 受益人支付保函项下款项的行为，主观上存在过错，不构成善意，并据此判决 反担保人无需支付反担保函项下的款项。 在独立保函实践中，不少担保人从维护自身商业信誉的角度考虑，不顾 法院的止付令向受益人付款。然而，在中国独立保函司法实践中，在法院已经 签发止付令的情况下，担保人要谨慎兑付独立保函。如果仅考虑自身的商业信 誉，不顾法院的止付令向受益人付款，极有可能要承担不能从反担保人或者申 1　参见杨弘磊、许英林：《独立保函欺诈的认定规则》，载《人民司法》2019 年第 29 期。 2　参见辽宁省高级人民法院 (2018) 辽民终 471 号民事判决书。 076 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 请人处获得偿付的风险。 六、法律适用问题 在国际建设工程、国际货物买卖、跨境借贷中，由于基础交易双方分别 处于不同的国家或者地区，在使用独立保函的情况下，基本都会涉及转开保函。 在转开保函的情况下，独立保函融资产品主要包括以下四种法律关系：申请人 和受益人之间的基础交易法律关系、申请人和反担保人（委托行 / 代理行）之 间的独立保函申请法律关系、担保人（受托行 / 转开行）和受益人之间的独立 保函法律关系、反担保人（委托行 / 代理行）和担保人（受托行 / 转开行）之 间的反担保函法律关系。在特殊情况下，比如发生独立保函欺诈的情况下，在 申请人、反担保人、担保人和受益人之间还会存在独立保函欺诈法律关系。然 而，不管是哪一种法律关系，其仅约束相对应的当事人，且都有相对应的法律 适用规则。 鉴于独立保函纠纷案件具有其识别方面的特殊性，因此在准据法的确定 方面，此类案件亦有不同之处。应当确定独立保函开立、流转、付款关系等与 独立保函纠纷有关的法律关系的准据法。1 对此，我国《独立保函司法解释》 第 22 条同 URDG758 第 34 条 2 及联合国《独立担保与备用信用证公约》第 21 条 3 和第 22 条 4 的规定一致。即受到影响的当事人约定了适用法律，从其约定； 如无约定，则适用担保人所在地法律。 此外，关于独立保函欺诈纠纷案件，申请人并非独立保函的一方当事人， 在独立保函担保人与受益人之间因独立保函的理解与适用等问题出现纠纷时， 保函中载明适用的法律当然适用。但是，申请人要求确认受益人存在欺诈性索 1　参见杨弘磊、许英林：《独立保函欺诈的认定规则》，载《人民司法》2019 年第 29 期。 2　URDG758 第 34 条：“适用法律 a. 除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构所 或营业场所所在地的法律。b. 除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分 支机构或营业场所所在地的法律。” 3　联合国《独立担保与备用信用证公约》第 21 条：“准据法之选择 保证应受依下列方法选择的法律调整： (a) 保函所规定者或者保函条款所昭示者；或者 (b) 保证人和受益人另有协议者。” 4　联合国《独立担保与备用信用证公约》第 22 条：“准据法之确定 依第 21 条未能选择法律者，保证应受保 证人签发保函的营业地所在国之法律调整。” 077 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 偿的目的系欲终止保函项下款项的支付，从而防止合法权益被侵害，因此，独 立保函欺诈性索偿纠纷本质上应为侵权纠纷，应当适用侵权行为地法律。1 七、管辖问题 关于普通独立保函纠纷案件的管辖问题，根据《独立保函司法解释》第 21 条第 1 款，如果受益人和担保人对管辖法院或者提交仲裁有特别的需求， 务必在独立保函上载明。如果当事人仅仅是在基础交易合同上作出约定的，在 出现独立保函纠纷时主张，不会获得法院的支持。如前所述，这是因为独立保 函法律关系的当事人是担保人和受益人，而基础交易法律关系的当事人是申请 人和受益人，不包括担保人，因此不能用基础交易合同的约定去约束独立保函 的当事人。 关于独立保函欺诈纠纷案件的管辖问题，根据《独立保函司法解释》第 21 条第 2 款，如果当事人对管辖法院或者仲裁有特别的需求，务必由申请人、 担保人和受益人共同订立一个书面协议，共同选定管辖的法院或者仲裁机构。 如果仅仅是在基础交易合同、独立保函申请书中作出约定或者记载于独立保函 上，在出现独立保函欺诈纠纷时主张依据其中约定的争议解决条款来确定管辖 法院或者仲裁机构的，法院不予支持。此外，笔者认为，如果独立保函上记载 了发生独立保函欺诈纠纷时由某法院或者仲裁机构管辖的，在由担保人主张受 益人存在独立保函欺诈请求终止支付该保函项下款项时，应当适用独立保函载 明的管辖条款确定独立保函欺诈纠纷案件的管辖权。 在澳大利亚杜罗·费尔格拉私营股份有限公司、大连华锐重工国际贸易 有限公司信用证欺诈纠纷案 2 中，最高人民法院在管辖权二审裁定书中认为， 独立保函欺诈法律关系表现为受益人违反诚信原则，滥用独立保函项下权利进 行索赔，其不仅损害担保人的利益，亦损害申请人的利益。鉴于独立保函欺诈 法律关系的当事人为三方，即申请人、担保人（包括反担保函的担保人）和受 1　参见杨弘磊、许英林：《独立保函欺诈的认定规则》，载《人民司法》2019 年第 29 期。 2　参见最高人民法院（2017）最高法民辖终 264 号民事裁定书。 078 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 益人，而基础交易法律关系的当事人是申请人和受益人，独立保函申请法律关 系的当事人是申请人和担保人，独立保函法律关系的当事人是担保人和受益人， 当基础交易合同或者独立保函中存在仲裁条款，当事人就独立保函欺诈纠纷以 侵权为由向法院提起诉讼，并主张该起诉应当受基础交易合同或者独立保函仲 裁条款约束的，法院不予支持。 虽然《独立保函司法解释》第 21 条明确规定独立保函欺诈纠纷案件可以 通过约定管辖的方式提交仲裁，但在我国司法实践中，独立保函欺诈纠纷已经 明确地被法院定性为侵权纠纷，1 而侵权纠纷是否可以通过仲裁方式解决，或 者说侵权纠纷是否具有可仲裁性，《最高人民法院公报》公布的两起案例对此 问题曾有过相反的规定。在《最高人民法院公报》1989 年第 1 期——中国技 术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案中，法院认为， 上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而 且构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔 偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的 约束。而在《最高人民法院公报》1998 年第 3 期——江苏省物资集团轻工纺 织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损 害赔偿纠纷上诉案中，法院认为，从被上诉人江苏省物资集团轻工纺织总公司 在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人（香港）裕亿集团有限 公司和（加拿大）太子发展有限公司的侵权行为，均是在签订和履行两份销售 合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第 8 条 均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可 以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁 委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束 力。”根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权 受理侵权纠纷，因此该案应通过仲裁解决，法院无管辖权。原审法院认为江苏 省物资集团轻工纺织总公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束， 1　参见最高人民法院（2017）最高法民再 134 号民事判决书。 079 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的。1 因此，目前我国法律不排除侵权纠纷通 过仲裁解决，但是也没有明确的条文规定侵权纠纷可以仲裁。2 总体来说，在我国，独立保函欺诈纠纷是可以通过当事人的约定提交仲 裁解决的。然而，需要注意的是，在大多数情况下，商事仲裁解决的是合同纠 纷。侵权与合同，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，都是两个重要 的、并行的法律领域。在涉外独立保函的情形下，需要根据准据法确定适用的 法律进一步判决当地是否允许侵权纠纷通过仲裁途径解决。 八、平行程序问题 此处的平行程序，是指在国际商事争议中，当事人基于同一诉由、同时 或者先后在两个或者两个以上不同国家或者地区提起诉讼或 / 和仲裁，并且都 被法院或 / 和仲裁机构受理的现象。总体来说，平行程序有以下三种表现形式： （1）多种诉讼程序共存的平行诉讼程序；（2）多种仲裁程序共存的平行仲裁 程序；（3）诉讼仲裁混合共存的平行诉讼仲裁程序。在理论上，对于涉外独 立保函纠纷案件，发生平行诉讼 / 仲裁的问题是不可避免的。在实践中，在我 国《独立保函司法解释》实施后，虽然在印度ＧＭＲ卡玛朗加能源公司、山东 电力基本建设总公司信用证欺诈纠纷案中，印度的受益人在管辖权异议二审中 主张“鉴于申请人在印度已经采取针对案涉保函的止付法律行动且获得救济， 因此一审法院应遵循国际通行的‘先受理法院规则’，不宜在印度法院已经受 理的情况下再受理该案，以避免重复诉讼的结果”，但二审最高人民法院并未 针对该平行程序展开深入说明。然而，最高人民法院却表明了立场，即印度法 院是否受理有关案件不对一审法院对该案的管辖权产生任何影响。3 除此之外， 在我国《独立保函司法解释》实施后，我国独立保函司法实务中还未有公开的 案例涉及平行程序问题。然而，在《独立保函司法解释》实施前，被誉为“中 1　参见王军仲裁团队：《采安仲裁 | 最高院公报案例打架：侵权纠纷是否可以仲裁》，载微信公众号“caianlaw”， 2017 年 3 月 27 日推送。 2　参见王军仲裁团队：《采安仲裁 | 最高院公报案例打架：侵权纠纷是否可以仲裁》，载微信公众号“caianlaw”， 2017 年 3 月 27 日推送。 3　参见最高人民法院（2018）最高法民辖终 156 号民事裁定书。 080 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 国船厂维权典型”的荣成市西霞口船业有限公司与瓦锡兰芬兰有限公司、西特 福船运公司船舶设备买卖纠纷案中却涉及了独立保函的平行程序问题。 在该案中，受益人（境外买方）根据基础交易合同约定的仲裁条款先行 在伦敦申请仲裁。在仲裁期间，申请人（境内卖方）以共同侵权向青岛海事法 院提起诉讼。受益人在仲裁程序中胜诉后要求申请人履行仲裁裁决，遭到拒绝。 之后，受益人转而要求担保人承担预付款保函项下的付款责任。为了阻止担保 人支付案涉独立保函项下款项，申请人向青岛海事法院申请止付令，禁止担保 人向受益人支付保函项下的款项。与此同时，为了应对申请人向中国法院起诉， 受益人向英国法院申请了禁诉令。结果是，在伦敦进行的仲裁程序中，仲裁机 构裁决申请人向受益人返还预付款；在中国进行的诉讼程序中，青岛海事法院 裁定禁止担保人向受益人支付保函项下的款项。随后，受益人在英国法院针对 案涉独立保函担保人提出诉讼，要求担保人根据预付款保函承担付款责任。担 保人以青岛海事法院作出止付令为由进行抗辩。由于受益人已经在中国的诉讼 程序中进行了实体答辩，因此英国法院没有以违反公共政策为由拒绝承认中国 法院的止付令。但是英国法院认为，担保人是一家国际商业机构，通过对外提 供担保的商业活动获得费用和担保。案涉独立保函条款清楚列明适用英国法， 而根据英国法，案涉预付款保函项下担保人承担见索即付义务，该付款不受外 来因素的影响，比如中国法院的止付令。在英国的诉讼程序中，英国法院回避 了中国法院的止付令，最终支持了案涉预付款独立保函的效力，判令担保人应 当向受益人支付保函项下的款项。1 在中国进行的诉讼程序中，一审、二审法 院均认定受益人构成侵权，需要赔偿申请人的损失，但最高人民法院在再审程 序中认为申请人应当寻求合同法上的救济，而不是侵权救济，撤销了一审和二 审判决，驳回了申请人的诉讼请求。2 笔者认为，在该案在中国的诉讼程序中，即使中国法院最终判决担保人 终止支付案涉独立保函项下的款项，但根据 Crescendo Maritime Co. Petitioner against Bank of Communications Company Ltd. Respondant 一案中美国纽约南区 1　参见蓝天：《从“西霞口”案看中国造船厂在造船合同纠纷中面临的法律问题》，载海法网：http://www. 年 2 月 28 日。 2　参见最高人民法院（2016）最高法民再 16 号审判监督民事判决书。 081 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 联邦地区法院的观点，1 受益人可以绕过中国法院而直接向担保人在美国的分 支机构所在地的法院申请执行仲裁裁决，并会获得认可。如此一来，境内保函 申请人或者保函担保人试图通过平行诉讼避免损失的策略就会功亏一篑。这也 再次体现了中国的保函申请人和担保人在国际保函业务中面临的巨大法律风 险。因此，笔者认为，与其通过司法救济途径发动保函欺诈诉讼，不如通过事 前审慎设计保函条款预防保函欺诈。鉴于保函的单据性和独立性特点，通过司 法救济往往只起到拖延付款时间，争取和解机会的作用，但不能从根本上避免 境内保函申请人和担保人损失，反而还会严重影响我国银行在国际金融界的威 望和声誉。 独立保函由于其自身所具有的灵活性和目的多样性 而可以用于许多商业交易场景，尤其是在国际贸易、国 际基础设施等大型建设工程项目中。作为国际贸易和大 型基建项目大国，随着我国“一带一路”倡议的推进和 《独立保函司法解释》的实施，独立保函无论是在国内 交易还是国外交易中的接受度都越来越高，因独立保函 而产生的纠纷也会越来越多。了解独立保函的运作机制、 蕴含的法律风险和司法实践有助于保函从业人员根据自 己的具体情况选择有利于自己的担保方式，防范其中的 法律风险，平衡保函交易中各方当事人的权益。 1　See Crescendo Maritime Co. Petitioner against Bank of Communications Company Ltd. Respondant, [2016] 15 Civ. 4481（JFK）. 082 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 附： URDG758 附录中推荐的见索即付反担保函示范样本 1 （英文版） [Counter-guarantor Letterhead or SWIFT identifier Code] To: [Insert name and contact information of Guarantor] Date: [Insert date of issue] Please issue under our responsibility in favor of the Beneficiary your guarantee in the following wording: [Quote the following Form of Demand Guarantee under URDG 758, provide brief details of the guarantee or use your own guarantee text as appropriate] Type of guarantee: [Specify tender guarantee, advance payment guarantee, performance guarantee, payment guarantee, retention money guarantee, warranty guarantee, etc.] Guarantee No. [Guarantor to insert guarantee reference number] The Guarantor: [Guarantor to insert name and address of place of issue, unless indicated in the addressee field above] The Applicant: [Insert name and address] The Beneficiary: [Insert name and address] The Underlying Relationship: The Applicant’s obligation in respect of [Insert reference number or other information identifying the contract, tender conditions or other relationship between the applicant and the beneficiary on which the guarantee is based] 1　URDG758 附录中推荐的反担保函格式。周学海主编：《国际商会见索即付保函统一规则》（2010 年修订本）， 周红军、蔡俊锋译，张燕玲译审，中国民主法制出版社 2010 年版，第 92~102 页。 083 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 Guarantee Amount and currency: [Insert in figures and words the maximum amount and the currency in which it is payable] Any document required in support of the demand for payment, apart from the supporting statement that is explicitly required in the text below: [Insert any additional document required in support of the demand for payment. If the guarantee requires no documents other than the demand and the supporting statement, keep this space empty or indicate “none”] Language of any required documents: [Insert the language of any required document. Documents to be issued by the applicant or the beneficiary shall be in the language of the guarantee unless otherwise indicated herein] Form of presentation: [Insert paper or electronic form. If paper, indicate mode of delivery. If electronic, indicate the format, the system for data delivery and the electronic address for presentation] Place for presentation:[Guarantor to insert address of branch where a paper presentation is to be made or, in the case of an electronic presentation, an electronic address such as the Guarantor’s SWIFT address. If no Place for presentation is indicated in this field, the Guarantor’s place of issue indicated above shall be the Place for presentation. Expiry of Guarantee: [Insert expiry date or describe expiry event] The party liable for the payment of any charges: [Insert the name of the party] As Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay the Beneficiary any amount up to the Guarantee Amount upon presentation of the Beneficiary’s complying demand, in the form of presentation indicated above, supported by such other documents as may be listed above and in any event by the Beneficiary’s statement, whether in the demand itself or in a separate signed document accompanying or identifying the demand, indicating in what respect the Applicant is in breach of its obligations under the Underlying Relationship. 084 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 Any demand under this Guarantee must be received by us on or before Expiry at the place for presentation indicated above. This Guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) 2010 revision, ICC Publication No. 758. [Unquote] As Counter-guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay the Guarantor any amount up to the Counter-guarantee Amount indicated below upon presentation of the Guarantor’s complying demand, in the form of presentation indicated below, supported by the Guarantor’s statement, whether in the demand itself or in a separate signed document accompanying or identifying the demand, indicating that the Guarantor has received a complying demand under the guarantee. Any demand under this Counter-guarantee must be received by us on or before Expiry of this Counter-guarantee at the place for presentation indicated below. Counter-guarantee No. [Insert counter-guarantee reference number] The Counter-guarantor: [Insert name and address of place of issue, unless indicated in the letterhead] The Guarantor: [Insert name and address of Guarantor and place of issue of guarantee] Counter-guarantee Amount and currency: [Insert in figures and words the maximum amount payable and the currency in which it is payable] Form of presentation: [Insert paper or electronic form. If paper, indicate mode of delivery. If electronic, indicate the format, the system for data delivery and the electronic address for presentation] Place for presentation: [Counter-guarantor to insert address of branch where a paper presentation is to be made or, in the case of an electronic 085 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 presentation, an electronic address such as the counter-guarantor’s SWIFT address. If no Place for presentation is indicated in this field, the Counter- guarantor’s place of issue indicated above shall be the Place for presentation] Expiry of counter-guarantee: [Insert expiry date or describe expiry event. Note that the expiry of the counter-guarantee is generally scheduled to occur later than the expiry of the guarantee to include a mailing period] The party liable for the payment of any charges: [Insert the name of the party, generally the counter-guarantor] The Guarantor is requested to confirm to the Counter-guarantor the issuance of the guarantee. This Counter-guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) 2010 revision, ICC Publication No. 758. Signature(s) 086 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 （中文版） 【反担保人的信头或 SWIFT 标识代码】 致：【填写担保人的名称和联系信息】 日期：【填写开立日期】 请按照以下文本向受益人开出你方保函，相关责任由我们承担： 【引用以下适用 URDG758 的见索即付保函格式，提供保函的简要信 息或采用你方认为适用的保函格式】 保函种类：【标明是投标保函、预付款保函、履约保函、付款保函、 留置金保函、质量保函等】 保函编号：【担保人填写保函相关编号】 担保人：【担保人填写名称及保函开立地址，除非在前文已表明】 申请人：【填写申请人的名称及地址】 受益人：【填写受益人的名称及地址】 基础关系：申请人关于【填写保函所基于的申请人与受益人之间的合 同、招标条件或其他关系的编号或其他信息】项下的义务 保函的金额与币种：【填写保函最高赔付的大小写金额及币种】 除下文明确要求的支持声明外，还需提交的任何支持索赔的单据：【填 写需提交的任何支持索赔的附加单据。如果保函不需提交除索赔书和支持 声明外的任何附加单据，此处空白或填写“没有”】 需提交单据的语言：【填写需提交单据的语言。除非另有规定，申请 人或受益人出具单据使用的语言应与保函的语言一致】 交单形式：【填写纸质形式或电子形式。如采用纸质形式，需指明交 付方式。如采用电子形式，需指明交单的文件格式、信息提交的系统以及 电子地址】 交单地点：【采用纸质形式交单的情况下，担保人指明单据提交到其 087 第 二 章　 |　 《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 实 施 以 来 中 国 保 函 司 法 实 践 报 告 分支机构的地址；采用电子形式交单的情况下，指明电子地址，如担保人 的 SWIFT 地址。如果本栏位未填写交单地点，则交单地点为前文中担保人 开立保函的地点】 失效：【填写失效日期或描述失效事件】 费用的承担方：【填写费用承担方的名称】 作为担保人，我们在此不可撤销地承诺；在收到受益人提交的相符索 赔后，向受益人支付最高不超过保函金额的任何款项。索赔应按上述交单 形式提交，并随附前文列明的可能需提交的其他支持索赔的单据，并且在 任何情况下提交一份受益人的声明，声明申请人在哪些方面违反了基础关 系项下的义务。受益人的声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签 署的随附于该索赔书的单据中作出，或是在一份单独签署的指明该索赔书 的单据中作出。 保函项下的任何索赔必须在前文规定的失效当日或之前，于前文指明 的交单地点被我们收到。 本保函适用《见索即付保函统一规则（URDG）》2010 年修订本，国 际商会第 758 号出版物。 【引用结束】 作为反担保人，我们在此不可撤销地承诺，在收到担保人的相符索赔后， 向担保人支付最高不超过下文所述反担保函金额的任何款项。索赔应按后 文规定的交单形式提交，并随附担保人的声明，声明担保人在保函项下已 收到相符索赔。担保人的声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签 署的随附于该索赔书的单据中作出，或是在一份单独签署的指明该索赔书 的单据中作出。 反担保函项下的任何索赔必须在后文规定的失效当日或之前，于后文 指明的交单地点被我们收到。 反担保函编号：【填写反担保函相关编号】 反担保人：【填写名称及保函开立地址，除非在信头已表明】 088 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 担保人：【填写担保人的名称及保函开立地址】 反担保函的金额与币种：【填写反担保函最高赔付的大小写金额及币 种】 交单形式：【填写纸质形式或电子形式。如采用纸质形式，需指明交 付方式。如采用电子形式，需指明交单的文件格式、信息提交的系统以及 电子地址】 交单地点：【采用纸质形式交单的情况下，反担保人指明单据提交到 其分支机构的地址；采用电子形式交单的情况下，指明电子地址，如反担 保人的 SWIFT 地址。如果本栏位未填写交单地点，则交单地点为前文中反 担保人开立保函的地点】 反担保函失效：【填写失效日期或描述失效事件。注意反担保函的失 效因包含邮递期而通常晚于保函失效】 费用的承担方：【填写费用承担方的名称，通常由反担保人承担】 担保人在开出保函后应向反担保人确认。 本反担保函适用《见索即付保函统一规则（URDG）》2010 年修订本， 国际商会第 758 号出版物。 签字： 089 第 三 章　 |　 保 函 的 性 质 和 生 效 问 题 早在 20 世纪 70 年代，独立保函就开始在国际商事 实践中使用，尽管各国法律制度的差异一定程度上阻碍 了独立保函的发展，但是随着传统担保方式获偿的效率 无法满足国际商事活动的需求，以及银行信用担保功能 的凸显，1 独立保函在国际贸易中逐渐成为常用的担保方 式。独立保函是对从属性担保性质上的变更，有些法律 保守的国家和地区不承认独立保函的有效性，有些国家 则在国内交易和国际交易中区别对待其效力。2 20 世纪 80 年代，我国国际贸易商事活动中开始出 现独立保函。3 2016 年《独立保函司法解释》实施以前， 司法裁判观点认为，在我国独立保函只适用于涉外商事 活动，国内商事交易中保函的性质为从属于主合同项下 的担保合同。《独立保函司法解释》的颁布与实施，结 束了学术界和实务界对国内商事交易中银行或非银行金 融机构作为开立人的独立保函有效性的争论，也为我国 1　参见贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》，人民出版社 2001 年版， 第 12 页。 2　参见郑冰：《国际贸易中的独立担保法律问题研究》，中国海洋大学 2005 年国际法学硕士学位论文。 3　参见李燕：《独立担保法律制度研究——索即付银行保函的理论与实践》， 西南政法大学 2004 年商法博士学位论文。 保函的性质和 生效问题 第三章 090 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 独立保函纠纷提供了法律依据。《独立保函司法解释》第 1 条和第 3 条明确规 定了独立保函的成立要件和情形。但是，在我国司法实践中，法院在案涉保函 性质的认定上仍难达一致。从司法文书裁判网上公布的案例来看，由于保函文 本用语的不同、文本起草人水平的高低以及语言本身的模糊性，文本条文之间 可能发生冲突，致使保函的性质难以确定。本章希冀通过对六起重点案例的分 析研究，探讨保函的性质和生效的相关法律问题。 本章要点 独立性、单据性、责任方式、开立生效、附条件生效 091 第 三 章　 |　 保 函 的 性 质 和 生 效 问 题 第一节｜典型案例 【案例 3-1】长江岩土工程总公司与中国建设银行股 份有限公司温岭支行独立保函纠纷案 1 （一）关系图   图 3-1  本案法律关系 1　参见最高人民法院（2019）最高法民终 302 号民事判决书。 092 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 浙江省高级人民法院 （一审法院） 最高人民法院 （二审法院）   图 3-2  本案诉讼关系 （二）案情简介 2009 年 7 月 29 日，长江岩土工程总公司（武汉）（总包人，以下简称湖 北长江公司）与中博建设工程集团有限公司（承包人，以下简称浙江中博公司） 签订《承包合同书》。浙江中博公司为履行上述承包合同，向中国建设银行股 份有限公司温岭支行（以下简称建行温岭支行）申请开立保函。在 2009 年 12 月 3 日至 2010 年 1 月 26 日建行温岭支行以湖北长江公司为受益人开立了七份 保函，其中包括五份预付款保函和两份履约保函。2011 年 3 月 25 日，浙江中 博公司以项目所在国利比亚发生骚乱及战争，承包人本国政府已将其公民全部 撤出利比亚，构成“不可抗力”为由，向建行温岭支行申请对有效期届满的保 函停止支付、有效期内的保函暂停支付。2011 年 3 月 25 日，建行温岭支行向 湖北长江公司发送《关于浙江中博公司保函有关事项的通知》，称鉴于不可抗 力的原因及浙江中博公司的要求，履约保函中止支付、预付款保函项下的款项 由浙江中博公司与湖北长江公司清算后多退少补，并不再办理保函延期和重新 开立工作。2011 年 3 月 28 日，浙江中博公司向湖北长江公司发送了《关于要 求即行中止合同履行、停止办理保函延期的函》，要求中止合同履行、对已完 工工程进行结算，并保留解除合同的权利，同时停止办理保函延期工作。2011 年 3 月 21 日至 2015 年 8 月 24 日，湖北长江公司多次向建行温岭支行发出索 赔通知，就案涉七份保函，以浙江中博公司违约为由，向建行温岭支行索赔共 093 第 三 章　 |　 保 函 的 性 质 和 生 效 问 题 计 7 亿元。2015 年 12 月 7 日，建行温岭支行向湖北长江公司发送《要求退回 保函正本的通知》，称案涉保函有效期届满，要求湖北长江公司退还保函原件。 2016 年 3 月 7 日，温岭市人民法院作出（2016）浙 1081 民破 1 号民事裁定书， 裁定受理浙江中博公司的重整申请。 湖北长江公司向浙江省高级人民法院提起诉讼，要求建行温岭支行支付 独立保函项下款项。建行温岭支行答辩称，案涉预付款保函和履约保函均非独 立保函，而是从属性保证合同。案涉五份预付款保函均未生效。湖北长江公司 未在案涉保函有效期届满前向建行温岭支行提出过索赔，或提出过符合保函要 求文件的索赔。湖北长江公司就案涉保函提起诉讼已超过法定的诉讼时效。即 使案涉保函属于独立保函，湖北长江公司在明知存在利比亚国战争这一不可抗 力因素时索赔已经构成保函欺诈。浙江省高级人民法院于 2018 年 11 月 26 日 作出（2016）浙民初 20 号民事判决，认定本案系独立保函纠纷，案涉五份预 付款保函及两份履约保函均合法有效。湖北长江公司在明知工程所在国利比亚 国发生骚乱和战争的情况下仍向建行温岭支行要求支付保函项下的款项属于保 函欺诈。 湖北长江公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于 2019 年 6 月 28 日作出（2019）最高法民终 302 号民事判决书，判决驳回上诉， 维持原判。 094 中国独立保函法律 实务精要 与 判例详解 【案例 3-2】上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京 分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案 1 （一）关系图   江苏熔盛公司（买方） （申请人） 上海北海公司（卖方） （受益人） 光大银行南京分行（担保人） ①造船合同 ②申请开立 ③开立预付 款保函 ④提交索款函 图 3-3  本案法律关系   上海北海公司 （原告） 光大银行南京分行 （被告） 江苏熔盛公司 （被告） 武汉海事法院 （一审法院） 案涉保函 系独立保函 图 3-4  本案诉讼关系 （二）案情简介 上海北海船务股份有限公司（以下简称上海北海公司）与江苏熔盛重工 有限公司（以下简称江苏熔盛公司）于 2011 年 9 月 29 日签订《造船合同》， 约定江苏熔盛公