（制度经济学年会文章） 专利保护宽度的法经济学分析 A Law and Economics Analysis of Patent Breadth 内容简介：专利保护的有效性主要取决于保护宽度。专利保护宽度的确定和实施是一个与法律和司法体制密切相关的复杂过程，其中最为关键的是所谓的“可专利化条件”和“等同原则”。在一个累积创新的环境下，专利保护宽度决定了创新利润在累积创新厂商之间的分配格局。不但专利保护宽度的大小，而且其具体的实现方式都会对社会资源的配置具有重要影响。 [Abstract]: The effectiveness of patent protection mainly depends on patent breadth. The determination and implementation of patent breadth is a very complicated process closely correlated to law and judicial environments. Among others factors, patentability and doctrine of equivalents are the most important. Finally, not only the magnitude of patent breadth, but also the concrete way of implementing it affects resource allocation greatly. 关键词：专利保护宽度 法经济学 可专利化条件 等同原则 [Key words]: Patent breadth, Law and economics, Patentability, Doctrine of equivalents 一：引言 知识产权已经成为决定一个国家和企业核心竞争力的关键因素，而如何保护知识产权（尤其是专利）更是成为人们关注的焦点，因为一个国家保护知识产权的水平将会对创新激励、技术进步以及技术转让都会造成深远的影响（Helpman（1993）；Lai（1998））。在知识产权中，专利无疑是最为重要的一种。本文以专利为例，从法和经济学的角度探讨知识产权的保护问题。 谈到专利保护，人们自然想到的是专利保护期限。的确，长期以来，经济学家们一直将专利保护的强弱等价为保护期限的长短，并在此基础上探讨最优专利保护期限的问题（Nordhaus,1969; Scherer,1970）。尽管学术界对于专利期限投入了很多关注，但现实情况却是，1各个国家的专利保护期限都保持不变。更为重要的是，经验研究表明，绝大多数专利在法定保护期限内（一般3到4年）就被其他技术替代了，在经济上变得没有价值（Mansfield，1984）。由此可见，专利保护期限并非专利保护中的关键问题。 鉴于此，1990年代以来，经济学家们开始探讨专利保护宽度（Patent breadth）的问题。Gilbert和Shapiro（1990）将其看作专利持有者在单位时间内的利润流的大小；Klempere（r1990）在一个区位模型中将其理解为保护范围的大小；而Gallini（1992）则将其理解为模仿者对现 * 本文为国家社会科学基金资助项目“专利保护宽度的法经济学分析”（批准号：04CJL013）的阶段性成果。 1 除了美国将专利保护期限从17年增加到20年。 1
有创新进行非侵权模仿的成本。他们认为专利保护度是由专利保护期限和宽度共同决定的，而其工作旨在探讨专利保护期限和宽度的最佳组合。毫无疑问，这些研究加深了人们对专利保护的理解；但在这些模型中，专利保护宽度只是被看作一个没有实施成本的抽象工具，对其具体的实现机制没有探讨。实际上，专利保护宽度的确定和实施是一个非常复杂的过程，它和具体的经济、法律和社会环境密切相关。正因如此，近年来从法经济学角度探讨专利保护宽度的文献在迅速增加，但相关研究仍有待深入。Merges和Nelson（1990）对普通法体系下专利保护宽度的确定和实施作了相当细致的案例研究，突出了专利保护宽度的重要性。Aoki和Hu（1999）的正式模型从专利诉讼的角度分析了专利保护宽度的影响，但对于专利申请中的新颖性要求等和专利保护宽度相关的问题则没有进行讨论。国内学界对于知识产权保护的讨论尚在起步阶段。很多文章依旧在探讨知识产权保护的本质和合理性，而对知识产权保护的内在逻辑和运行机制则几乎没有触及。尽管寇宗来（2004a,b）分别考察了专利保护宽度对累积创新竞赛中的信息披露和在最优专利设计中的影响，但他对于专利保护宽度的具体实现机制仍然没有详细的讨论。 本文将从法和经济学的角度，探讨专利保护宽度的决定因素和内在机制，分析专利保护宽度的大小和实施方式对社会资源配置的影响。本文的内容安排如下：第二节分析了专利保护宽度的事前界定，其中的关键是“可专利化条件”（Patentability）和“申请历史禁止反悔原则”（Prosecution History Estoppel）对专利申请过程的影响。第三节则分析了专利保护宽度的事后界定，其中的关键是可专利化条件对后续创新申请专利的影响和“等同原则”（Doctrine of Equivalents）对专利诉讼的影响。第四节讨论了专利保护宽度的界定成本在事前和事后的分配。第五节对文章进行了简单总结，指出了一些未来的研究方向。 二：专利申请和审查 不是任何发明都可获得专利保护。根据专利法，只有满足可专利化条件的发明才可被批准获得专利。可专利化条件主要对应于所谓的“三性要求”，即新颖性（Novelty）、实用性（Utility）和创造性（Inventiveness）。 新颖性的含义是，申请专利之发明的内容“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。创造性，也被称为先进性或者非显而易见性（Non-obviousness），是指同申请日以前已有的技术相比，申请专利的发明有突出的实质性特点和显著的进步。实用性则要求该2发明能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 在实践中，对于绝大多数发明而言（除了基本物理定律等科学发现），实用性要求对专利申请不构成限制，所以本文只探讨新颖性要求和创造性要求。同时，本文不涉及与发明相关的技术层面的因素，而是从经济学的角度来考察它们的作用机制和经济影响。 我们需要考虑的问题可简化为一个申请和审查博弈。发明者为了获得专利，必须向专利当 2 请参见于2000年8月25日颁布的《中华人民共和国专利法》（以下简称为《新专利法》）第二章。 2
局提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件，其中权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。专利当局在审查后可以批准也可以拒绝授予专利。通常，专利申请不可能一蹴而就，这往往是一个在申请人和审查者之间来回多次的“谈判过程”。在此过程中，审查者可能驳回整个申请，也可能驳回申请人的某些权利请求。为了获准专利，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。申请过程对于专利权具有很重要的影响。而且，根据“申请历史禁止反悔”（Prosecution History Estoppel）原则，如果专利权人在专利申请的过程当中，曾为获准专利而限缩其申请专利范围者，则日后不得再重新主张其所放弃的部分。 新颖性要求 信息不对称和不完全是新颖性要求影响申请和审查博弈结果之关键。专利制度最主要的功能是通过向发明者授予一定时间的垄断权力,达到激励创新和将私有知识转化为公共知识的目的。从社会福利的角度看，如果发明不具新颖性，就不应该对其进行专利保护，因为这徒然增加了社会的垄断扭曲。在完全信息下，只有满足新颖性要求的发明才有可能被授予专利；同样，也没有人会用不具新颖性的发明申请专利。但实际情况是，不论是发明人在提出专利申请时，还是专利局在审查专利申请书等文件时，他们都不可能完全掌握已有的披露信息，因为他们不可能搜索和核查所有的信息来源（如出版的书籍、会议论文等等），或者说这样做的成本太过高昂。一般而言，申请者比审查者更具有信息优势，因为他们对所在行业的各种信息更加了解。由于信息不完全，专利当局可能会批准本不该批准（不具新颖性）的发明。沿着统计学中的传统，我们将这样的错误称为第二类错误。由此，即便知道其发明不具新颖性，发明者也可能提出专利申请。而一旦获准，这种本该无效的专利却可能由于各种原因（如信息不对称和高昂的诉讼成本）而得以维持，并给申请者带来巨大的收益。当然，这些专利也有可能在以后的专利诉讼中被重新判决为无效，但这有可能导致高昂的诉讼成本。 创造性要求 一项发明具有新颖性并不能保证其获得专利，因为它还必须具有创造性，即和已有技术相比，该发明必须具有“实质性的”和“显著的”的进步。在一个创造性破坏的技术进步过程中，专利持有者的收益和创新激励与后续技术对现有技术构成替代的可能性密切相关。如果创造性要求很低，人们就可以利用现有专利的公开披露知识，对其稍作改进并申请新的专利，最终在市场竞争中替代之。所以，过低的创造性要求实际上意味着不可能对专利进行有效的保护。正因如此，O’Donoghue（1998）指出，在一个创造性破坏的累积创新环境中，为了提供有效的专利保护，不但要有滞后宽度（Lagging Breadth）来阻止对专利产品的简单模仿，还要有领先宽度（Leading Breadth）在阻止对专利产品的小幅改进，即只有具有实质性的和显著的后续创新才可被授予专利。显然，领先宽度正是对应于这里讲的创造性要求。 然而，对“实质性”和“显著”的界定，不但和法律条文、案例判决相关，也严重依赖于专利审查人员主观决断。这样，和社会最优相比，审查人员可能会犯两种错误。第一类错误是 3
指，审查人员没有将专利授予那些本该被批准的发明；第二类错误是指，审查人员将专利授予了那些本该被否决的发明。一个合理的假设是，如果审查人员花费更多的时间和精力，他的主观评价和社会最优状态将会更加接近，减小这两类错误。但是，不管审查人员的主观评价如何，如果相关法律对申请专利的创新性要求比较高，则发明被授予专利的可能性就比较小。 创新性要求的大小影响发明者在商业机密和专利之间的选择。一方面，专利申请是一个非常耗时耗力的过程；而给定一项发明的特性，高创造性要求降低了申请成功的概率，从而降低了厂商申请专利的积极性。但另一方面，高创造性要求却可以提高专利的市场价值，因为高创造性要求意味着其他申请专利成功的概率也比较低，从而已有专利在市场中被替代的概率也就比较低，这无疑又增加了厂商申请专利的积极性。由此可见，创造性要求对专利申请的影响是模糊不清的，需要具体的经验研究才能做出相应的政策判断。 创造性要求还会影响发明者对权利请求范围的选择。实际上，申请者在选择权利请求上面临这样一个权衡。一方面，他在申请专利时其权利请求书中所要求保护的范围。如果厂商已经取得专利，此范围越大，则专利保护越强。但另一方面，增加要求保护的范围，申请被专利审查当局驳回的可能性也就越大；而且，根据申请历史禁止反悔原则，如果专利权人在专利申请的过程当中，曾为获准专利而限缩其申请专利范围者，则日后不得再重新主张其所放弃的部分。或许有人觉得，既然都被拒绝了，“日后不得再重新主张其所放弃的部分”并没有什么损失。实则不然。相对于进行了权利主张但被否决，“引而不发”，即不进行权利主张（当然也不会有被否决的问题）相当于保留了一种很有价值的期权。如果日后出现专利诉讼，这个期权可能使法官在使用“等同原则”时做出对专利持有者更加有利的判决。问题的关键是，专利审查者和法官并非同一个人，所以他们在对创造性要求的个人决断上也就存在着差异。实际上，由于“实质性的”和“显著的”在概念上具有很大的模糊性，这种差异可能是很大的。 综合起来可以发现，创新性要求对发明者的影响随其市场地位的变化可以分为两个层次。一方面，当发明者作为专利市场的进入者，创新性要求越低，他越容易进入；另一方面，当发明者作为专利市场的在位者，创新性要求越高，那么其他后续的发明者越不容易突破进入壁垒。 三：专利诉讼与和解 根据Green和Scotchmer（1995）的解释，在累积创新过程中，专利保护宽度的主要作用是决定序贯创新厂商之间的利润分配。创新的累积性的含义是，如果没有先期创新，后续创新将不可能出现；后续创新在商业化的过程中，就有可能因为其产品包含了先期创新所披露的知识而对其构成侵权。如果侵权，则只有当后续创新者获得先期创新者的许可并缴纳许可费的情况下，才可将其创新成果商业化。 由于契约的不完备性，专利权利请求书中不可能将各种情况事先描述得完全清楚。这样，如果专利保护仅限于权利请求书中的字面解释，其他厂商就可以利用专利申请所披露的知识，稍作修改后实现对现有专利的周围创新，从而替代现有产品。由此造成的结果是对现有产品实际上没有什么保护。为了切实保护专利持有者的利益，实践中引入了所谓的“等同原则”：如果被控产品或方法就实质相同的功能而言，是用实质相同的方法，达到实质相同的结果，则被 4
认为是对已有专利构成了“同等侵害”。很显然，等同原则扩展了专利保护的宽度。然而，“同等侵害”是一个非常模糊的概念，它取决于法院（严格地说，法官）的主观决断。正是由于这种自由度，专利诉讼的结果具有一定的不确定性。但是，如果法院在利用等同原则时比较宽松，则专利持有者诉讼胜利的概率就较大，这最终将体现为专利保护宽度比较大。 考虑到技术进步是一个连续的过程，等同原则的滥用和专利保护宽度过大必将使得现有专利持有者对后续创新者过分的敲竹杠（Hold-up），从而窒息后续创新的开发和实现。为此，实践中又发展出了一些后续创新者可以使用的制度来制约等同原则的滥用。 首先，后续创新者可以对现有专利的“有效性”提出质疑。如前所述，由于审查费用有限，专利当局可能会给一些没有新颖性的发明颁发专利。这样，后续创新者可以通过对各种公开信息进行搜寻和核查，质疑现有专利的有效性。如果证实现有专利在申请过程中并不满足新颖性要求，则可以通过专利诉讼要求法院判决该专利无效。 第二，如果出现专利诉讼，则现有专利申请过程的记录档案就可能变得很重要。如果后续创新的内容恰好落在现有专利为获准专利而在权利请求书中放弃的部分，则根据“申请历史禁止反悔”原则，现有专利不能重新主张这部分权利，从而也就不能对后续创新者提出利益请求。 第三，后续创新者还可以利用所谓的“逆向等价原则”，即证明它的创新相对于现有的创新，具有“实质性”和“巨大的”的进步，从而其有效性超出了原有专利的“等同原则”使用的范围。 通常，在出现专利纠纷时争议双方一般会先进行谈判，以期在双方都可接受的条件下达成和解；而只有在无法和解时，他们才会进行专利诉讼。在此情形中，专利诉讼的结果是双方谈判的威胁点，而这个威胁点的具体“位置”则依赖于专利保护宽度的大小，但也和诉讼成本和诉讼体制密切相关。 下面我们构建一个简单的模型来分析专利保护宽度对专利诉讼与和解的影响，其中在位专利所有者厂商1指控后续创新者厂商2的产品对其专利构成了侵权，从而对后续创新的市场利润（假设为V）提出请求，即要求后续创新者向其支付许可费用。两个厂商可以和解，即厂商1不控告厂商2侵权，但厂商2必须向厂商1按一定的许可比率支付许可费用。如果进行专利诉讼并依赖于法院的判决，则有两种情况。如果创新2没有构成专利侵权，则厂商2独占创新2的利润。如果构成专利侵权，则厂商2不能开发创新2；相反的是，因为创新2落在厂商13的专利保护范围之内，厂商1则可对此进行开发，从而其独占创新2的利润。 专利保护宽度的大小影响两个厂商对于诉讼与和解的选择。根据前面的分析，可将具体的过程抽象为如下两步。第一步，权利请求书中的保护范围（由专利局审查确定）和等同原则的使用范围（由法院确定）共同决定了专利诉讼案件发生时在位专利持有者获胜的概率。第二步，给定此概率，两个厂商决定进行和解（Settlement）还是进行侵权诉讼。 3 我们可以从另一个角度来支持这个假定。假设厂商1的专利的市场价值为V，而创新2几乎是该专利产品的质量稍高一些的替代品。这样，如果创新2不构成侵权，则专利产品被完全替代，从而厂商1的损失为V，而厂商2则得到创新2的利润（不是一般性，为简化问题，仍假设为V）；如果创新2构成侵权，则根据专利禁令，厂商2不能将创新2推向市场，从而保住了他的现有利润V。 5
对于诉讼成本的分担方式，实践中主要有美国规则和英国规则。在美国规则下，不管诉讼结果如何，诉讼各方都分别承担其自己的诉讼费用；而在英国规则下，诉讼失败者不但要承担其自己的诉讼费用，也要要承担获胜者诉讼费用。我国实行的是英国规则。但是，考虑到诉讼成本不光包含律师费用，还包括时间等一些无法用货币精确补偿的成本，所以，即便在实行英国规则的环境下，美国规则仍然在起作用。更重要是，通过比较，我们可以发现，不同的诉讼规则可能对专利保护宽度的实施具有重要的影响。 美国规则 如果厂商1和厂商2就创新2是否侵权，即对利润V的分割进行专利诉讼，其诉讼成本分别为T和T，而对现有专利之所有者厂商1赢得诉讼的概率的主观估计分别为α和β。同时，12他们也可在某个许可比率k下进行和解，则可节省双方的诉讼费用。显然，只有当和解收入高于诉讼收入时，双方才愿意进行和解。所以，厂商2可接受的许可比率k必须满足2(1−β)V−T≤(1−k)V，即有k≤β+T/V；而厂商1可接受的许可比率k则必须满足22221αV−T≤kV，即k≥α−T/V。令T≡T+T表示专利诉讼的总成本，而δ=T/V表示111112总诉讼成本和创新利润之比，则侵权案件和解的条件为k≥k，即 21V(α−β)≤T 或者 α−β≤δ 英国规则 给定其他条件不变，在英国规则下，厂商2可接受的许可比率l必须满足2(1−β)V−βT≤(1−l)V，即有l≤β+βT/V；而厂商1可接受的许可比率l则必须满足221αV−(1−α)T≤lV，即有l≥α−(1−α)T/V。显然，侵权案件和解的条件为l≥l，即 1121(V+T)(α−β)≤T 或者 α−β≤δ/(1+δ) 两种规则的比较 不论是在美国规则还是英国规则下，专利纠纷和解的条件都只和总诉讼成本T直接相关，而非诉讼双方各自的成本T。而和解条件的含义都是，由于专利保护宽度的模糊性（α≠β）i导致他们对与诉讼相关利益的分歧小于专利诉讼的总成本T。不同之处是，在美国规则下，因为诉讼双方各自承担自己的诉讼成本，所以与诉讼相关的利益仅为创新2的市场价值V，但在英国规则下，诉讼的胜负不光决定了V的分割，还决定了总诉讼费用的承担，故与诉讼相关的总利益为V+T。 不管是在何种规则下，和解的条件都是相当宽松的。实际上，只要诉讼双方对于专利保护 6
宽度的预期，即对于专利诉讼的结果的预期非常接近，比如α=β，则k≥k和l≥l就必2121然成立，最终结果是不会发生诉讼和诉讼成本。这可以解释为什么绝大多数的专利争端都是以和解而非诉讼而告终。然而，给定其他条件不变，由于δ/(1+δ)<δ，故和美国规则相比，在英国规则下和解更难以达成。其原因是，在英国规则下与诉讼相关的利益更大，厂商之间的争夺也更加激烈。 尽管专利纠纷和解与否只和总诉讼成本相关，但在达成和解的情况下，各方的诉讼成本却可能和专利保护宽度一道影响最终的许可比率的大小。沿用标准的谈判假设，令和解比率为诉讼双方保留值的平均数。这样，在美国规则下，最终和解的许可比率为 *k=(k+k)/2=(α+β)/2+(T−T)/2V 1221而在英国规则下，最终和解的许可比率则为 *l=(l+l)/2=(α+β)/2+(α+β−1)δ 12由此可见，专利保护宽度影响均衡许可比率的大小，但并非唯一的因素。 *首先，后续创新者向在位者支付的许可比率k随他们对在位者赢得诉讼的平均概率(α+β)/2递增。这表明，在累积创新环境下，专利保护宽度越大，后续创新者越有可能对先期创新构成侵权，从而必须向先期创新者让渡更多的利润。 其次，在美国规则下，诉讼成本是各自承担的。所以，当一方的诉讼成本越大，他越不愿*意进行专利诉讼，这进一步导致他在和解谈判中谈判能力越小。显然，k随T而减小，随T12而增加。 第三，在英国规则下，所有的诉讼成本都由失败一方承担，故均衡许可比率只和δ相关。但是，总诉讼成本对均衡许可比率的影响却依赖于专利保护宽度的大小。具体地，如果α+β>1，即双方认为先期创新者获胜的概率更大时，或者α>1−β时，即先期创新者认为他获胜的概率大于后续创新者认为自己获胜的概率时，随总诉讼成本或者δ越大，先期创新者*所得许可利润越大。反过来，如果α+β<1，则δ越大，l越小，即对后续创新者越有利。 刚才的分析结果和Lanjouw和Shankerman（2001）的经验研究的结果几乎是完全一致的。他们发现，导致专利诉讼案件的主要原因有如下几个：（i）各方对法院判决的结果所具主观预期的不同程度；（ii）双方诉讼成本的差异；（iii）诉讼标的之大小；（iv）和解（Settlement）的收益。 四：专利保护宽度的界定成本在事前和事后的分配 从社会的角度来说，界定专利保护宽度的成本越低越好。但从前面的分析可知，界定专利保护宽度是一个与法律和司法体制密切相关的复杂过程。以是否发生专利诉讼为依据，界定成 7
本可分为事前和事后两个相关层次。事前成本是指，在专利申请审查过程中，专利局必须花费一定的时间和精力才能判断发明是否满足可专利化条件，发明者申请的专利保护范围是否恰当。事后成本是指，如果发生专利诉讼，则必须依靠法院来最终进行判决；而诉讼双方以及法院所花费的时间和精力，以及各种诉讼费用都构成了事后界定专利保护宽度的社会成本。 我们所要关心的问题是，界定专利保护宽度的社会成本应该如何在事前和事后进行分配。一方面，如果审查过程非常仔细，则可以拒绝那些没有新颖性的发明。这将减少事后发生专利诉讼案件时，因为新颖性要求导致的对于专利有效性的抗辩和相应的成本。同时，如果在审查过程中，能够更加详细地描述专利请求书中专利保护范围，则可以大幅度降低专利诉讼双方对于赢得专利诉讼的预期的差异，即降低α和β之间的差异。根据前面的分析，如果α=β，则专利侵权以和解的方式结束，从而避免了各种诉讼成本。由此，我们可以得出结论：减少审查成本，将会增加事后的专利诉讼成本。反之则反是。 五：总结 本文从法和经济学的角度探讨了专利保护的具体机制。专利保护的有效性主要依赖于专利保护宽度，而专利保护宽度的确定和实施是一个和具体的司法环境密切相关的复杂过程。总的来说，我们可将其分为事前和事后两个层次。首先，在专利申请过程中，可专利化条件决定了申请者是否可以获得专利，同时专利的权利请求书则确定了保护宽度的基本范围。但是，由于契约的不完备性，权利请求书中的保护范围具有模糊性。如果由此出现专利侵权纠纷，则权利请求书中对保护范围的表述、法院对于等同原则的使用以及诉讼成本和诉讼体制共同决定了最终的结果。 参考文献 [1]Aoki, R. and J. Hu, 1999, “Licensing vs. Litigation: Effect of the Legal System on Incentives to Innovate”, Journal of Economics and Management Strategy, 8, 133-160. [2]Chandler, W., 2000, “Prosecution History Estoppel, the Doctrine of Equivalents, and the Scope of Patents”, Harvard Journal of Law & Technology, 13, , 466-519 [3]Gallini, 1992, “Patent Policy and Costly Imitation”, RAND Journal of Economics, 23, 52-63. [4]Gilbert, R. and C. Shapiro, 1990, “Optimal Patent Length and Breadth”, RAND Journal of Economics, 21, 106-112. [5]Green, J. and S. Scotchmer, 1995, “On the Division of Profit in Sequential Innovation”, RAND Journal of Economics, 26, 20-33. [6]Helpman, E., 1993, “Innovation, Imitation, and Intellectual Property Rights”, Econometrica, 61, 1247--1280. [7]Klemperer, P., 1990, “How Broad Should the Scope of Patent Protection be?”, RAND Journal of Economics, Vol., 21,113-130 [8]Lai, Edwin L.-C., 1998. “International Intellectual Property Rights Protection and the Rate of Product Innovation”, Journal of Development Economics 55, 133--153. 8
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