圈 一
银行保密义务与信息披露的现实冲突和法律整合
以信贷资产证券化为中心
●许多奇
【内容摘要】 信贷资产证券化作为一种方兴未艾的金融创新涉及一系列尚待解决的法律问
题，贯穿于该结构金融各个环节的客户金融隐私权保护与银行信息披露之间的矛盾冲突也 日益
显现。为促进我国信贷资产证券化的发展 ，知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上，但满
足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权
为代价。中国可借鉴发达国家经验，在商业银行法或者资产证券化的专门立法中建立起银行、客
户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系，并建立与完善具有中国特色的信
用信息制度，在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。
【关键词】 信贷资产证券化 金融隐私权 信息披露 知情权
我国银行信贷资产证券化起步于2006年3月，建行和国开行分别进行了住房抵押贷款证券
化(MBS)和资产证券化(ABS)的试点工作。迄今为止，两家试点银行发行了3只 ABS产品，总量
为 130亿元。工行、中行、浦发行、招行、民生银行被看作是继建行和国开行后第二批获得证券化
资格的银行。①不容否认，信贷资产证券化已经在我国如火如荼地开展起来。信贷资产证券化
作为一种金融创新，不仅能改善银行的资产负债管理，分散金融资产之风险，提升银行自有资本
比率；而且可以开通调度资金的新渠道，增强银行资产的流动性，进而提高资金运用的效率与经
营绩效。上述种种优点决定了这一金融创新在我国应方兴未艾，但信贷资产证券化实施中必然
出现的银行保密义务与信息披露的矛盾冲突却使得它举步维艰，因而，探讨法律对这一矛盾的整
合所具有的理论价值与实践意义自不待言。
一
、银行保密义务与客户金融隐私权的保护
在存款、贷款以及其他金融交易中，银行掌握了客户的账户、信用状况以及其他能判断客户
财产状况和财产流向的信息。银行对客户信息资料负有保密义务经过了由长期形成的行业惯例
· 作者单位：上海交通大学法学院。本文是 2006年度国家社会科学基金课题“信贷资产证券化中的利益冲突与法律整合”
(项目编号：06@ 17)的阶段性成果。
① 北京商报：《资产证券化第三单将花落工行》，http：／／www．chinasecuritization．cn／Article／ShowArticle．asp?ArticlelD=2554，
2006年 12月1日访问。
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银行保密义务与信息披露的现实冲突和法律整合
一一以信贷资产证券化为中心
·许多奇祷
{内容摘要】 信贷资产证券化作为一种方兴未艾的金融创新涉及一系列尚待解决的法律问
题，贯穿于该结构金融各个环节的客户金融隐私权保护与银行信息披露之间的矛盾冲突也日益
显现。为促进我国信贷资产证券化的发展，知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上，但满
足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权
为代价。中国可借鉴发达国家经验，在商业银行法或者资产证券化的专门立法中建立起银行、客
户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系，并建立与完善具有中国特色的信
用信息制度，在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。
{关键词】信贷资产证券化金融隐私权信息披露知情权
我国银行信贷资产证券化起步于 2伽年 3 月，建行和国开行分别进行了住房抵押贷款证券
化(MBS)和资产证券化(ABS)的试点工作。迄今为止，两家试点银行发行了 3 只 ABS 产品，总量
为 130 亿元。工行、中行、浦发行、招行、民生银行被看作是继建行和国开行后第二批获得证券化
资格的银行。①不容否认，信贷资产证券化已经在我国如火如荼地开展起来。信贷资产证券化
作为一种金融创新，不仅能改善银行的资产负债管理，分散金融资产之风险，提升银行自有资本
比率;而且可以开通调度资金的新渠道，增强银行资产的流动性，进而提高资金运用的效率与经
营绩效。上述种种优点决定了这一金融创新在我国应方兴未艾，但信贷资产证券化实施中必然
出现的银行保密义务与信息披露的矛盾冲突却使得它举步维艰，因而，探讨法律对这一矛盾的整
合所具有的理论价值与实践意义自不待言。
一、银行保密义务与害户金融隐私权的保护
在存款、贷款以及其他金融交易中，银行掌握了客户的账户、信用状况以及其他能判断客户
财产状况和财产流向的信息。银行对客户信息资料负有保密义务经过了由长期形成的行业惯例
·作者单位:上海交通大学法学院。本文是2(脱年度国家社会科学基金课题"信贷资产证券化中的利益冲突与法律整合"
(项目编号 :06CFXOI7)的阶段性成果。
① 北京商报2必《资产证券化第三单将花落工4行于叶>.h阳t句甲p:μ//w酬 .C抛恤瞄配uritì扭剧础bon. cnν/Arti且划ti优iclνe旷/5仙h咀酬o侧wArt由血配圳IC町ωζcle.
姐〉施6 年 1η2 月 1 曰访问。
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到法定义务的过程。最初，银行的保密义务被视为银行与客户之间契约的默示条款。在首开英
美国家银行保密义务判例法先河的1924年英国的“图尔尼尔”案②中，英国法院就是援用“默示条
款”理论作为认定银行违反了保密义务的理论基础。法院认为虽然银行与客户之间不存在保密
义务的明示条款，但存在一个默示条款，即银行除某些特定情况外，不得泄露有关客户账户或交
易的信息。美国则于1961年的“彼特森”案③中确立了银行的保密义务，法院认定银行在任何时
候均不得认为它有权向外界透露与客户有关的任何信息。后来，各国通过立法明确规定，未经客
户明示或默示的同意，银行不得披露客户的账户、交易以及其他金融状况。这亦成为银行与客户
关系内在的、最根本的原则之一。
在法律上，一方的义务就是相对方的权利。判例与立法对银行保密义务的确认也就是对银
行客户金融隐私权的张扬。1890年美国两位学者萨姆尔·D·沃伦和刘易斯·D·布兰代斯在《哈佛
法学评论》(第4期)上发表了《论隐私权)(The Right to蹦vacy)一文，首次提出了隐私权的概念和
系统理论。④此后，数百年的时间里，隐私权作为一项独立的民事权利逐渐得到各国法律的确认
和保护，当它逐渐被一些国际人权公约(如 1950年《欧洲人权公约》、1966年《公民权利与政治权
利公约》等)所首肯后，便日益呈现出国际统一化的趋势。如果说隐私权是指公民或法人的个人
或内部信息不被非法获悉和公开、公民个人生活不被外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干
涉的一种独立的民事权利，那么，本文所称的金融隐私权是指银行客户对与其信用或交易相关的
信息所享有的控制支配权，它是一种兼具人格性和财产性且财产性日益突出的新型民事权利。
其内容包括银行客户自主支配上述信息的权利；自主决定允许或不允许第三人知悉和利用该信
息的权利；以及当上述信息被不当泄漏和被侵害时，寻求司法救济的权利。⑤
我国最早规定银行保密义务的法规是 1992年的《储蓄管理条例》。1995年的《商业银行法》
第 29条、第 30条和第53条则承袭了该条例的基本精神。从上述我国法律对银行保密的规定来
看，尽管银行保密这一制度已在银行法等规则中得到承认，但银行保密制度在内容上过于简单抽
象，特别是我国法律没有对银行保密义务的范围进行具体的界定。从《商业银行法》第53条来推
定，银行保密义务的范围似乎仅限于国家秘密与商业秘密。但遗憾的是该法并没有对何谓国家
秘密与商业秘密进行明确的解释。那么，《商业银行法》中的“商业秘密”是否与《反不正当竞争
⑦ 谊案是首开英美国家银行对金融隐私权负有保护义务的著名判例。原告图尔尼尔在被告银行开立了账户，此后其账
户透支。且未能按分期付款协议按时还款。被告银行为了取得原告的地址和电话，遂与原告的雇主联系(原告与被告签订协议
时，原告为证明其资金来源与固定收入，便将其雇主的名称与地址写于该协议中)。银行告知了谊雇主原告账户透支的情况，并
透露原告开出的支票的受票人为负责登记赛马赌注的人(这意味着原告可能参与赌马)。这一告知导致了原告雇主坚决不予延
长原告到期的劳务合同。于是，原告以银行违反金融隐私权保护义务为由起诉谊银行。英国土诉法院认为谊银行违反了对客
户的金融隐私权保护义务。应承担赔偿责任。E．P．EUinger&E．Lmenieka＆B．L．A．Honley，Modem Banking Law，137 Oxford Uni—
versity Press，3d．ed．(1987)．
③ Peteaon v Idah0FirstNationalBank，367 P．2d 284(Idaho1961)．在该案中，彼特森与其雇主(一家金融公司)均为爱德华国
民银行的客户。为保持对公司职员的财务监控以及维持公司的声誉，彼特森所在的公司经理要求，若公司任何一个职员在谊银
行有任何损害公司声誉的行为，银行必须告知公司。基于这一请求，银行未经彼特森的许可，向该经理透露了彼特森曾开出不
被承兑的支票。彼特森遂以银行违反金融隐私权保护义务为由，起诉银行。
④ 谊文提到的隐私权是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权力(the powe~to control the facts about one’s life)，即个人
在家里的私语不受公开宣扬的自由(whatiswhisperedinthe closed 8llall be proclaimed rival housetops)和生活的权利，即个人能保留
独处而不受外界侵扰的权利(the right to life has come to fneall the right to enjoy life—the right to be let alone)。See Ssnlule Warren＆
hIli8 Brandeis，The Right to Privacy，4 Harv．L．Bey．193(1890)．
⑤ 参见谈李荣：<金融隐私权与信息披露的冲突与制衡》，中国金融出版社2OO4年版，第 55、64页。
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到法定义务的过程。最初，银行的保密义务被视为银行与客户之间契约的默示条款。在首开英
美国家银行保密义务判例法先河的 1归4 年英国的"图尔尼尔"案②中，英国法院就是援用"默示条
款"理论作为认定银行违反了保密义务的理论基础。法院认为虽然银行与客户之间不存在保密
义务的明示条款，但存在一个默示条款，即银行除某些特定情况外，不得泄露有关客户账户或交
易的信息。美国则于 1961 年的"彼特森"案③中确立了银行的保密义务，法院认定银行在任何时
候均不得认为它有权向外界透露与客户有关的任何信息。后来，各国通过立法明确规定，未经客
户明示或默示的同意，银行不得披露客户的账户、交易以及其他金融状况。这亦成为银行与客户
关系内在的、最根本的原则之一。
在法律上，一方的义务就是相对方的权利。判例与立法对银行保密义务的确认也就是对银
行客户金融隐私权的张扬。 1890 年美国两位学者萨姆尔 .D.沃伦和刘易斯.D.布兰代斯在《哈佛
法学评论}(第 4期)上发表了《论隐私权} (The Right to Priv配y)一文，首次提出了隐私权的概念和
系统理论。④此后，数百年的时间里，隐私权作为一项独立的民事权利逐渐得到各国法律的确认
和保护，当它逐渐被一些国际人权公约(如 1950 年《欧洲人权公约》、 1966 年《公民权利与政治权
利公约》等)所首肯后，便日益呈现出国际统一化的趋势。如果说隐私权是指公民或法人的个人
或内部信息不被非法获悉和公开、公民个人生活不被外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干
涉的一种独立的民事权利，那么，本文所称的金融隐私权是指银行客户对与其信用或交易相关的
信息所享有的控制支配权，它是一种兼具人格性和财产性且财产性日益突出的新型民事权利。
其内容包括银行客户自主支配上述信息的权利;自主决定允许或不允许第三人知悉和利用该信
息的权利;以及当上述信息被不当泄漏和被侵害时，寻求司法救济的权利。⑤
我国最早规定银行保密义务的法规是 1992 年的《储蓄管理条例}o 1995 年的《商业银行法》
第 29 条、第 30 条和第 53 条则承袭了该条例的基本精神。从上述我国法律对银行保密的规定来
看，尽管银行保密这一制度已在银行法等规则中得到承认，但银行保密制度在内容上过于简单抽
象，特别是我国法律没有对银行保密义务的范围进行具体的界定。从《商业银行法》第 53 条来推
定，银行保密义务的范围似乎仅限于国家秘密与商业秘密。但遗憾的是该法并没有对何谓国家
秘密与商业秘密进行明确的解释。那么，(商业银行法》中的"商业秘密"是否与《反不正当竞争
② 该案是首开英美国家银行对金融隐私权负有保护义务的著名JlJ例。原告图尔尼尔在被告银行开立了账户，此后其账
户透支，且未能按分期付歇协议按时还歇。被告银行为了取得原告的地址和也话，遂与原告的雇主联系(原告与被告签订协议
时，原告为证明其资金来源与固定收入，便将其雇主的名称与地址写于该协议中)。银行告知了该雇主原告账户透支的情况，并
透露原告开出的支票的受票人为负责登记赛马赌注的人(这意味着原告可能参与赌马)。这一告知导致了原告雇主坚决不予延
长原告到期的劳务合同。于是，原告以银行违反金融隐私权保护义务为由起诉该银行。英国主诉法院认为该银行违反了对客
户的金融隐私权保护义务，应承担赔偿责任。 E. P. Ellinger & E. & B. L. ∞>Jey ， Modem B皿king Law , 137 Oxford Uni-
V由世ty Pr回s ， 3d. ed. (1987).
③ Pet倒mv 、 ldaho Fir回 National Bank, 367 P. 2d 刻4 (1也ho 1961).在该案中，彼特森与其雇主(一家金融公司)均为爱德华国
民银行的客户。为保持对公司职员的财务监控以及维持公司的声誉，彼特森所在的公司经理要求，若公司任何一个职员在被银
行有任何损害公司声誉的行为，银行必须告知公司。基于这一请求，银行未经彼特森的许可，向该经理透露了彼特森曾开出不
被承兑的支票。彼特森遂以银行违反金融隐私权保护义务为由，起诉银行。
④ 该文提到的隐私权是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权力( the power 10 con回，J the fI配恒 aboul one's Jife) ，即个人
在家里的私语不受公开宣扬的自由(说国 iswhi甲red in the closed 也aIl he procJairr时 from houset咿)和生活的叙利，即个人能保留
独处而不受外界侵扰的权利 (the righl 10 Jife has cor配 10 me皿 the righl 10 enjoy Jife - the righl 10 he Jet a1one) 0 see Sarnule Warren &
Lwis Brar嗣s， The Righl 10 Priv町， 4 Harv. L. Rev. 193(1酬) .
⑤ 参见谈李荣:(金融隐私权与信息披露的冲突与剁衡机中国金融出版社20C同年版，第 55、64 页。
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法》中的“商业秘密”内涵相一致?如果一致，它同银行与客户关系中的保密信息又是什么关系?
因为从国外的实践来看，银行法中的保密信息应是有关账户的信息、有关客户交易的信息及银行
因保管客户的账户所获取的与客户有关的任何信息。我国银行保密制度的这种立法范式实际上
会使我国的银行业监管者及司法机关在具体的执法与司法过程中处于一种无法可依的境地或具
有过度的自由裁量。这种状况如何改变，笔者会在下面的讨论中进一步涉及。
二、信贷资产证券化中金融隐私权与信息披露的冲突
所谓信贷资产证券化是指银行将其所持有的抵押债权或应收账款移转或设定信托与特殊目
标机构，以隔离原债权人之信用风险，然后通过信用评等和信用升级，将该金融资产重新组合包
装成小额化或单位化之有价证券形式，向投资人销售以调度资金的过程。从某种程度来说，资产
证券化的过程是一个信息收集、分析、处理并借以作出相应决策的过程。这一过程的成功展开和
成本的节约，很大程度上取决于信息资料的获得，亦即作为发起人的银行对客户信息的披露程
度。事实上，在银行参与的信贷资产证券化活动中，所涉及的诸多操作环节都需要进行相应的信
息披露。因此，银行客户金融隐私权与银行信息披露的冲突会贯穿信贷资产证券化过程的始终。
(一)资产转移中金融隐私权与信息披露的冲突
信贷资产证券化是从原始授信与资产转移开始的。银行通过不动产担保贷款、企业融资贷
款、消费者信用卡等方式，对其客户进行原始授信，将其所拥有之资金贷放给借款人，从而对该贷
款人(债务人)取得各种名目之债权。此一步骤，一般又称为资产创始阶段。随后的资产转移是
银行将条件类似之多数贷款予以组群汇总，出售给特设目的机构或将之信托与信托机构，使其与
原来银行之信用产生破产隔离的作用。⑥问题在于：在资产转移的过程中，客户的金融隐私权还
能无限制地受到保护吗?
结论必然是否定的。首先，当银行将信贷资产出售或设定信托给特殊目标机构时，要向该机
构的董事或受托人披露有关客户资产的信息，以便评估资产质量，确定交易价格，也便于此后特
殊目标机构对资产进行管理。其次，虽然信贷资产证券化中的资产转移不同于一般债权转让而
无须通知债务人，因为“需要债务人的回答，资产证券化根本无法操作，原因是往往存在着大量的
债务人”⑦；但银行将资产转移给特殊 目标机构要产生对抗第三人的法律效果，必须有一定的公
示方式，最为典型的方式就是登记与公告。例如，日本最新出台的《债权让渡特别法》采取债权让
与登记制度，明定应以磁盘制作债权让与登记档案，载明法定应记载事项，由让与人及受让人向
法务省提出债权让与登记的申请，始能以其债权让与对抗第三人；我国台湾地区的“民法”也加入
了债权登记让与的行列。其“金融资产证券化条例草案”第7条规定：“创始机构应与主管机关依
前条第一项规定为核准或受托机构向主管申报生效后，信托财产转移前，将其依本条例规定与受
托机构的资产种类、数量及内容，于其本机构所在地日报或依主管机关规定的方式连续公告三
日。前项公告的格式及内容，由主管机关定之。创始机构不为第一项公告或公告不符合主管机
关之规定者，不得以其信托对抗第三人。”综上所述，银行在资产转移中对特殊 目标机构以及资产
让与双方之外的第三人的信息披露义务，使银行客户金融隐私权的保护受到限制。
(--)信用升级与信用评级中金融隐私权与信息披露的冲突
⑥ 参见许l多奇：《债权融资法律问题研究》，法律出版社2OO5年版，第173页。
⑦ PhilipRWood，TitleFinance，Derivatives，Secmitizafion，Set—off and Netting，Sweet＆Maxwell，51(1995)
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法》中的"商业秘密"内涵相一致?如果一致，它同银行与客户关系中的保密信息又是什么关系?
因为从国外的实践来看，银行法中的保密信息应是有关账户的信息、有关客户交易的信息及银行
因保管客户的账户所获取的与客户有关的任何信息。我国银行保密制度的这种立法范式实际上
会使我国的银行业监管者及司法机关在具体的执法与司法过程中处于一种无法可依的境地或具
有过度的自由裁量。这种状况如何改变，笔者会在下面的讨论中进一步涉及。
二、信贷资产证券化中金融隐私权与信息披露的冲突
所谓信贷资产证券化是指银行将其所持有的抵押债权或应收账款移转或设定信托与特殊目
标机构，以隔离原债权人之信用风险，然后通过信用评等和信用升级，将该金融资产重新组合包
装成小额化或单位化之有价证券形式，向投资人销售以调度资金的过程。从某种程度来说，资产
证券化的过程是一个信息收集、分析、处理并借以作出相应决策的过程。这一过程的成功展开和
成本的节约，很大程度上取决于信息资料的获得，亦即作为发起人的银行对客户信息的披露程
度。事实上，在银行参与的信贷资产证券化活动中，所涉及的诸多操作环节都需要进行相应的信
息披露。因此，银行客户金融隐私权与银行信息披露的冲突会贯穿信贷资产证券化过程的始终。
(一)资产转移中金融隐私权与信息披露的冲突
信贷资产证券化是从原始授信与资产转移开始的。银行通过不动产担保贷款、企业融资贷
款、消费者信用卡等方式，对其客户进行原始授信，将其所拥有之资金贷放给借款人，从而对该贷
款人(债务人)取得各种名目之债权。此一步骤，一般又称为资产创始阶段。随后的资产转移是
银行将条件类似之多数贷款予以组群汇总，出售给特设目的机构或将之信托与信托机构，使其与
原来银行之信用产生破产隔离的作用。⑥问题在于:在资产转移的过程中，客户的金融隐私权还
能无限制地受到保护吗?
结论必然是否定的。首先，当银行将信贷资产出售或设定信托给特殊目标机构时，要向该机
构的董事或受托人披露有关客户资产的信息，以便评估资产质量，确定交易价格，也便于此后特
殊目标机构对资产进行管理。其次，虽然信贷资产证券化中的资产转移不同于一般债权转让而
无须通知债务人，因为"需要债务人的回答，资产证券化根本无法操作，原因是往往存在着大量的
债务人"⑦;但银行将资产转移给特殊目标机构要产生对抗第三人的法律效果，必须有-定的公
示方式，最为典型的方式就是登记与公告。例如，日本最新出台的《债权让渡特别法》采取债权让
与登记制度，明定应以磁盘制作债权让与登记档案，载明法定应记载事项，由让与人及受让人向
法务省提出债权让与登记的申请，始能以其债权让与对抗第三人;我国台湾地区的"民法"也加人
了债权登记让与的行列。其"金融资产证券化条例草案"第 7 条规定"创始机构应与主管机关依
前条第一项规定为核准或受托机构向主管申报生效后，信托财产转移前，将其依本条例规定与受
托机构的资产种类、数量及内容，于其本机构所在地日报或依主管机关规定的方式连续公告三
日。前项公告的格式及内容，由主管机关定之。创始机构不为第一项公告或公告不符合主管机
关之规定者，不得以其信托对抗第三人。"综上所述，银行在资产转移中对特殊目标机构以及资产
让与双方之外的第三人的信息披露义务，使银行客户金融隐私权的保护受到限制。
(二)信用升级与信用评级中金融隐私权与信息披露的冲突
⑥ 参见许l多奇:(债权融资法律问题研究).法律出版社立即年版，第 173 页。
⑦ R温ipRW，时， Title Finance, Deriv.础晒， Securiti础曲， set - OfJ and Net也可目， Sweet & Maxwell, 51 (1995) .
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信用升级与信用评级是信贷资产证券化中继资产转移之后的又两大流程。在这两大流程
中，银行客户的金融隐私权受到银行信息披露义务的进一步冲击。
现代市场经济中，信用作为一项非常重要的制度，支撑着市场的运行和发展。由于信用是对
将来履行债务的一种承诺，因此信用蕴含着不可避免的市场风险。信用升级是为了提高证券化
后金融商品之信用评等等级，减轻发行证券之风险和投资者的交易成本，使证券化商品对于投资
人更具吸引力的制度设计。⑧信用升级的方式分内部与外部两种。内部信用升级的方式主要是
发起人(原始授信银行)直接担保或保留对原始授信银行之追索权，故不涉及信息披露与金融隐
私权的冲突；而外部信用升级的方式包括：(1)银行出具的信用证。(2)保险公司出具的担保契
约。(3)政府机构出具的担保。(4)现金抵押账户，即使用第三方贷款资金设置抵押账户以担保
相关证券的偿付。显然，这些方式的运用都必须以在一定范围内公开基础金融资产之偿还能力
为前提，即以银行向相关银行、保险公司、政府机构以及接受贷款的第三方披露基础金融资产信
用状况为条件。
为了保护投资者的利益，不少国家用法律规定特殊目标机构发行证券必须进行信用评级。
专门的信用评级机构对信贷资产证券化中大量债权的信用评级主要依赖两种方法：一种是分析
基础资产的历史资料和基础资产的现金流量；另一种是分析债务人的信用能力。由于信贷资产
证券化的资产池中债权数量众多，逐一分析债务人的信用能力不仅成本巨大而且使银行客户的
金融隐私暴露无遗，因此分析基础资产历史资料和基础资产现金流量的方法成为评级机构的首
选。方法同样会涉及客户的信用状况，银行必须向信用评级机构披露基础资产的信用状况，使银
行客户的金融隐私权保护进一步受到限制。
(三)资产支持证券发行中金融隐私权与信息披露的冲突
信贷资产证券化的最后一步是资产支持证券的发行。资产支持证券是指由资产集合所发行
的证券或者以资产集合的资产为担保所发行的证券。特殊目标机构发行资产支持证券必须遵守
各国证券法关于信息披露的强制性规定，以保障投资者的利益。即特殊目标机构作为发行人须
按照法律规定的格式和内容编制和公开招募说明书；按照招募说明书的承诺，在机构持续性阶段
中履行依法披露的义务；并且对其中所有信息的真实性、准确性和完整性承担责任。投资者因此
也就具有了及时获得有关信息的权利。
一 些国家和地区还通过资产证券化的专门立法来规定特殊目标机构的信息披露义务，以保
障投资人的利益。例如，日本《资产流动化法》规定，特殊目的公司对非特定人公开招募有价证券
时，除应向证券主管机关申请核准或申报生效外，还应向投资人提供公开说明书，以作为投资人
判断是否应募或认购的重要参考。公开说明书应载明发行证券的种类、内容、单位数、总额、利益
分配或本息偿还、权利内容及发行状况等事项(《资产流动化法》第38条第 2项、第 110条第2
项)。我国台湾地区的立法还进一步对继续公开特殊目的公司本身的财务以及管理处分受让资
产的实际情况作出了规定 ：“特殊目的公司应按资产证券化计划，就不同种类或期间资产基础证
券之发行条件，分别设置账簿，就所受让资产之管理及处分情形作成记录，计算其损益及分配余
额，并应定期就受让资产之账面余额、已收回之本金或其他利益、待催收及呆账情形及其他重大
讯息，作成报告书，向监督机构报告，并通知各资产基础证券持有人。前项书表之内容，不得有虚
⑧ 参见李同稣、郑治明：《自供需面探讨资产证券化q,Cgm评等与信用增强之角色>，《台湾金融财务季刊>2o02年第3辑
第4期。
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信用升级与信用评级是信贷资产证券化中继资产转移之后的又两大流程。在这两大流程
中，银行客户的金融隐私权受到银行信息披露义务的进一步冲击。
现代市场经济中，信用作为一项非常重要的制度，支撑着市场的运行和发展。由于信用是对
将来履行债务的一种承诺，因此信用蕴含着不可避免的市场风险。信用升级是为了提高证券化
后金融商品之信用评等等级，减轻发行证券之风险和投资者的交易成本，使证券化商品对于投资
人更具吸引力的制度设计。③信用升级的方式分内部与外部两种。内部信用升级的方式主要是
发起人(原始授信银行)直接担保或保留对原始授信银行之追索权，故不涉及信息披露与金融隐
私权的冲突;而外部信用升级的方式包括: (1)银行出具的信用证。 (2)保险公司出具的担保契
约。 (3)政府机构出具的担保。 (4)现金抵押账户，即使用第三方贷款资金设置抵押账户以担保
相关证券的偿付。显然，这些方式的运用都必须以在一定范围内公开基础金融资产之偿还能力
为前提，即以银行向相关银行、保险公司、政府机构以及接受贷款的第三方披露基础金融资产信
用状况为条件。
为了保护投资者的利益，不少国家用法律规定特殊目标机构发行证券必须进行信用评级。
专门的信用评级机构对信贷资产证券化中大量债权的信用评级主要依赖两种方法:一种是分析
基础资产的历史资料和基础资产的现金流量;另一种是分析债务人的信用能力。由于信贷资产
证券化的资产池中债权数量众多，逐一分析债务人的信用能力不仅成本巨大而且使银行客户的
金融隐私暴露无遗，因此分析基础资产历史资料和基础资产现金流量的方法成为评级机构的首
选。方法同样会涉及客户的信用状况，银行必须向信用评级机构披露基础资产的信用状况，使银
行客户的金融隐私权保护进一步受到限制。
(三)资产支持证券发行中金融隐私权与信息披露的冲突
信贷资产证券化的最后一步是资产支持证券的发行。资产支持证券是指由资产集合所发行
的证券或者以资产集合的资产为担保所发行的证券。特殊目标机构发行资产支持证券必须遵守
各国证券法关于信息披露的强制性规定，以保障投资者的利益。即特殊目标机构作为发行人须
按照法律规定的格式和内容编制和公开招募说明书:按照招募说明书的承诺，在机构持续性阶段
中履行依法披露的义务;并且对其中所有信息的真实性、准确性和完整性承担责任。投资者因此
也就具有了及时获得有关信息的权利。
一些国家和地区还通过资产证券化的专门立法来规定特殊目标机构的信息披露义务，以保
障投资人的利益。例如，日本《资产流动化法》规定，特殊目的公司对非特定人公开招募有价证券
时，除应向证券主管机关申请核准或申报生效外，还应向投资人提供公开说明书，以作为投资人
判断是否应募或认购的重要参考。公开说明书应载明发行证券的种类、内容、单位数、总额、利益
分配或本息偿还、权利内容及发行状况等事项({资产流动化法》第 38 条第 2 项、第 110 条第 2
项)。我国台湾地区的立法还进一步对继续公开特殊目的公司本身的财务以及管理处分受让资
产的实际情况作出了规定"特殊目的公司应按资产证券化计划，就不同种类或期间资产基础证
券之发行条件，分别设置账簿，就所受让资产之管理及处分情形作成记录，计算其损益及分配余
额，并应定期就受让资产之账面余额、已收回之本金或其他利益、待催收及呆账情形及其他重大
讯息，作成报告书，向监督机构报告，并通知各资产基础证券持有人。前项书表之内容，不得有虚
③ 参见李同'阵、郑治明:{自供需面探讨资产证券化中信用件等与信用增强之角色)，(台湾金融财务季刊〉玄四年第 3 辑
第 4 期。
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伪或隐匿之情事。”(“金融资产证券化条例”第 9l条)⑨ 由此可见，保护投资者的利益是信息披
露制度乃至各国证券法的核心内容，资产支持证券发行中对投资者信息披露的要求，必然与客户
的金融隐私权发生冲突。
三、冲突的解决：权利位阶与法律应对
从义务的角度来考察，客户信息保密与信息披露同为银行必须履行的两大义务，无法衡量孰
轻孰重。但如果我们换一个角度，即从权利的角度来考察，权利位阶的衡量便成为可能。与银行
保密义务对应的权利是客户的金融隐私权，与银行信息披露义务对应的权利则是特殊目标机构、
信用评级机构以及投资者的知情权。知情权又称“知悉权”、“了解权”。1945年，美国新闻记者
肯特·库伯(Kent·Cooper)首先使用了知情权的概念。⑩他所说的知情权，还只是狭义的知情权，即
民众享有通过新闻媒介了解政府工作情况的权利。在以后的社会发展中，知情权由单纯的消极
权利逐步变为一种复合性的积极权利。具体来说，先是从一种需要政府承认的消极权利逐渐变
为请求政府公开信息的积极权利；又进而从请求政府逐渐扩大到请求媒体、企业公开公众应该知
道的事情的权利。法律对一种权利的确认，意味着对人们另一行为自由的某种禁止。权利的冲
突在制度经济学上称之为权利的相互性，即如科斯所指出的，“避免对乙的损害将会使甲遭受损
害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”⑩法律对权利冲突的整合，
其实就是在利益衡量的基础上对特定权利秩序的固定。
(一)金融隐私权与知情权权利位阶之比较
虽然利益衡量的方法尚缺乏一个普遍性和客观性的判断标准，但也并非无迹可觅。比如，与
维护公共利益一致的权利处于较高的权利位阶就是一个人们普遍认可的原则。以此原则来判
断，信贷资产证券化中特殊目的机构、信用评级机构以及投资者的知情权显然比银行客户的金融
隐私权处于更高的权利位阶。首先，特殊目的机构对基础资产信用的知情权虽然是出于自身利
益的需要，但其利益的实现是以受让的信贷资产成功证券化为条件的。而信贷资产证券化作为
一 种金融创新能满足多种公共利益。其一，它将原本为银行承担的债务人(客户)的信用风险，通
过证券化的过程转移给金融市场上的投资者；将原本存在于银行与债务人之间的缺乏流动性的
债权、债务关系，通过证券化过程转化为金融市场上可流通的证券形式，这种风险转移与提高流
动性的创新功能有利于降低银行的金融风险与提高银行的经营绩效，进而有利于国家的金融稳
定以及提高民族金融业在国际市场上的竞争力；其二，信贷资产证券化常常以资产产生的现金流
为基础设计并发行多样化的证券品种，从而丰富了金融市场，使得金融市场上的投资者拥有更多
的投资自由与选择权。其次，广大投资者对基础资产信用的知情权虽然也是出于自身利益的需
要，但保护投资者利益却与公共利益相一致。它有利于增加证券市场的透明度，提高公众的信
心，导致投资者参与活动的增加，而公众信心是证券市场在一国经济中发挥正常功能的基本条
件。
(二)国外有关金融隐私权保护例外情况的立法
公共利益逻辑上的优先性使得信贷资产证券化中知情权的保护处于权利优先地位，而使对
⑨ 参见王志诚：《金融资产证券化——立法原理与比较法制》，北京大学出版社 2OO5年版，第 134页。
⑩ 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社 1994年版，第489页。
⑩ [美]罗纳德 ·科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，上海三联出版社 1994年版，第 142页。
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伪或隐匿之情事。"("金融资产证券化条例"第 91 条)⑨由此可见，保护投资者的利益是信息披
露制度乃至各国证券法的核心内容，资产支持证券发行中对投资者信息披露的要求，必然与客户
的金融隐私权发生冲突。
三、冲突的解决:权利位阶与法律应对
从义务的角度来考察，客户信息保密与信息披露同为银行必须履行的两大义务，无法衡量孰
轻孰重。但如果我们换一个角度，即从权利的角度来考察，权利位阶的衡量便成为可能。与银行
保密义务对应的权利是客户的金融隐私权，与银行信息披露义务对应的权利则是特殊目标机构、
信用评级机构以及投资者的知情权。知情权又称"知悉权"、"了解权"0 1945 年，美国新闻记者
肯特·库伯(Kent • Cooper)首先使用了知情权的概念。⑩他所说的知情权，还只是狭义的知情权，即
民众享有通过新闻媒介了解政府工作情况的权利。在以后的社会发展中，知情权由单纯的消极
权利逐步变为一种复合性的积极权利。具体来说，先是从一种需要政府承认的消极权利逐渐变
为请求政府公开信息的积极权利;又进而从请求政府逐渐扩大到请求媒体、企业公开公众应该知
道的事情的权利。法律对一种权利的确认，意味着对人们另一行为自由的某种禁止。权利的冲
突在制度经济学上称之为权利的相互性，即如科斯所指出的"避免对乙的损害将会使甲遭受损
害，必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?"。法律对权利冲突的整合，
其实就是在利益衡量的基础上对特定权利秩序的固定。
(一)金融隐私权与知情权权利位阶之比较
虽然利益衡量的方法尚缺乏一个普遍性和客观性的判断标准，但也并非无迹可觅。比如，与
维护公共利益一致的权利处于较高的权利位阶就是一个人们普遍认可的原则。以此原则来判
断，信贷资产证券化中特殊目的机构、信用评级机构以及投资者的知情权显然比银行客户的金融
隐私权处于更高的权利位阶。首先，特殊目的机构对基础资产信用的知情权虽然是出于自身利
益的需要，但其利益的实现是以受让的信贷资产成功证券化为条件的。而信贷资产证券化作为
一种金融创新能满足多种公共利益。其一，它将原本为银行承担的债务人(客户)的信用风险，通
过证券化的过程转移给金融市场上的投资者;将原本存在于银行与债务人之间的缺乏流动性的
债权、债务关系，通过证券化过程转化为金融市场上可流通的证券形式，这种风险转移与提高流
动性的创新功能有利于降低银行的金融风险与提高银行的经营绩效，进而有利于国家的金融稳
定以及提高民族金融业在国际市场上的竞争力;其二，信贷资产证券化常常以资产产生的现金流
为基础设计并发行多样化的证券品种，从而丰富了金融市场，使得金融市场上的投资者拥有更多
的投资自由与选择权。其次，广大投资者对基础资产信用的知情权虽然也是出于自身利益的需
要，但保护投资者利益却与公共利益相一致。它有利于增加证券市场的透明度，提高公众的信
心，导致投资者参与活动的增加，而公众信心是证券市场在一国经济中发挥正常功能的基本条
件。
(二)国外有关金融隐私权保护例外情况的立法
公共利益逻辑上的优先性使得信贷资产证券化中知情权的保护处于权利优先地位，而使对
⑨ 参见王志诚:{金融资产证券化一一立法原理与比较法制}，北京大学出版社 2005 年版，第 134 页。
⑩ 王利明主编:{人格权法新论}，吉林人民出版社 1994 年版，第 489 页。
。[美]罗纳德·科斯:{社会成本问题}，盛洪、陈郁译枝，上海三联出版社 1994 年版，第 142 页。
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银行客户金融隐私权的限制具有了合理性。因此，银行法应对客户金融隐私权的保护作出例外
规定，以此为信贷资产证券化的实践提供法律保障。英美银行法律制度在承认银行负有金融隐
私权保护义务的同时，又确立了银行金融隐私权保护的例外原则。在 1924年的“图尔尼尔”案
中，英国法院不仅首开银行对客户金融隐私权负有保护义务的先河，而且确定了例外情况，即在
下述4种情形下，银行不必遵守金融隐私权保护义务，可以给予相应的信息披露：(1)法律规定银
行披露客户账户及其他情况。(2)银行对社会和公众负有的义务要求其披露客户的账户和其他
情况。(3)银行本身的利益要求透露客户的账户及其他情况。(4)客户明示和默示允许银行披露
客户的账户和其他情况。美国法院在 1961年的“彼特森”案中确立了银行对金融隐私权的两种
例外情形：客户的同意或法律的授权。到 1986年的“胡伯”案⑥中，法院将例外情形进一步扩大，
认为当银行与客户建立了信任关系，并且银行可能以客户为代价而获取利益时，银行有义务披露
与交易有重要关系、仅为银行所掌握而为客户无法获知的事实。
(三)我国金融隐私权保护例外情况立法之检讨
银行保密与银行信息保密例外是银行法中并行的两大法律制度，遗憾的是在我国银行法规
定银行负有保密义务的同时，却没有金融隐私权保护例外情况的规定。当然，为了执法与司法的
方便，我国还是在银行法之外的一些法律中对保密义务的例外进行了规定，如，《民事诉讼法》第
221条、《刑事诉讼法》第 45条、《税收征收管理法》第 38条、《海关法》第 60条第 6项、《证券法》第
168条第 2项等法律法规规定，分别赋予人民法院、人民检察院、公安机关、税务机关、海关、国务
院证券监督管理等机构在特定情况下查询、冻结和划拨银行客户资金的权力。
显然，我国银行保密义务例外的立法存在严重缺陷：一是保密义务例外只限于法律法规的规
定，而将当事人的明示或有充分证据证明的默示同意下的信息公开、银行基于自身利益而进行的
信息公开、基于社会征信而进行的信息公开以及基于社会公共利益而进行的信息公开排除在外；
二是按照法律的规定，虽然能行使查询、划拨、冻结等权利的机关众多，如根据我国现行法律法规
的规定，有权查询单位或个人存款的机构有公安机关、检察院、人民法院、国家安全机关、监察机
关、税务机关、审计部门、价格主管部门、军队保卫与审计部门、工商行政管理机关、中国证监会、
海关总署走私犯罪侦查机关等，但却不包括与信贷资产证券化有关的主体(特殊目标机构、信用
评级机构及证券投资者)。这种规则的设计不仅与国际银行界的现实不符，而且极不利于信贷资
产证券化等金融创新在我国的发展。因此，我国应首先在《商业银行法》中借鉴国外先进立法对
银行保密义务及其例外作出全面、系统的规定，以为信贷资产证券化等金融创新在我国的兴起创
造法律条件，然后当条件成熟时在专门的金融资产证券化立法中加以进一步具体规定。
四、金融隐私权保护与信息披露之间的适当平衡
尽管权利体系中存在一定的权利位阶，但权利位阶并不具有固定不变的确定性。其原因在
于决定权利位阶的法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最
⑩ B~ett Bank ofwest Florida v．W．ReehardHooper，498 So．2d 923(na．1986)，该案中，原告作为银行客户，将向银行的借
款交与一投资顾问(亦为银行客户)以作为避税投资。其后银行对该投资顾问的资信产生怀疑，于是停止兑付其支票。在银行
停止兑付支票的同一天．原告向银行 申请贷款以做投资。银行预知原告会将该借款交与投资顾问。于是给予了贷款。原告于
是将支票交与在银行有账户的投资顾问。投资顾问账户上的余额使银行收回了投资顾问对银行的欠款。如果不是因为原告的
借款，投资顾问的账户上则仍有大笔透支。原告为撤销该支票遂起诉~lt4-i-，认为银行对其负有披露投资顾问资信状况可疑的义
务。
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银行客户金融隐私权的限制具有了合理性。因此，银行法应对客户金融隐私权的保护作出例外
规定，以此为信贷资产证券化的实践提供法律保障。英美银行法律制度在承认银行负有金融隐
私权保护义务的同时，又确立了银行金融隐私权保护的例外原则。在 1924 年的"图尔尼尔"案
中，英国法院不仅首开银行对客户金融隐私权负有保护义务的先河，而且确定了例外情况，即在
下述 4 种情形下，银行不必遵守金融隐私权保护义务，可以给予相应的信息披露: (1)法律规定银
行披露客户账户及其他情况。 (2)银行对社会和公众负有的义务要求其披露客户的账户和其他
情况。 (3)银行本身的利益要求透露客户的账户及其他情况。 (4)客户明示和默示允许银行披露
客户的账户和其他情况。美国法院在 1%1 年的"彼特森"案中确立了银行对金融隐私权的两种
例外'情形:客户的同意或法律的授权。到 1986 年的"胡伯"案@中，法院将例外情形进一步扩大，
认为当银行与客户建立了信任关系，并且银行可能以客户为代价而获取利益时，银行有义务披露
与交易有重要关系、仅为银行所掌握而为客户无法获知的事实。
(三)我国金融隐私权保护例外情况立法之检讨
银行保密与银行信息保密例外是银行法中并行的两大法律制度，遗憾的是在我国银行法规
定银行负有保密义务的同时，却没有金融隐私权保护例外情况的规定。当然，为了执法与司法的
方便，我国还是在银行法之外的一些法律中对保密义务的例外进行了规定，如，{民事诉讼法》第
221 条、《刑事诉讼法》第 45 条、《税收征收管理法〉第 38 条、《海关法〉第 ω条第 6 项、《证券法》第
168 条第 2 项等法律法规规定，分别赋予人民法院、人民检察院、公安机关、税务机关、海关、国务
院证券监督管理等机构在特定情况下查询、冻结和划拨银行客户资金的权力。
显然，我国银行保密义务例外的立法存在严重缺陷:一是保密义务例外只限于法律法规的规
定，而将当事人的明示或有充分证据证明的默示同意下的信息公开、银行基于自身利益而进行的
信息公开、基于社会征信而进行的信息公开以及基于社会公共利益而进行的信息公开排除在外;
二是按照法律的规定，虽然能行使查询、划拨、冻结等权利的机关众多，如根据我国现行法律法规
的规定，有权查询单位或个人存款的机构有公安机关、检察院、人民法院、国家安全机关、监察机
关、税务机关、审计部门、价格主管部门、军队保E与审计部门、工商行政管理机关、中国证监会、
海关总署走私犯罪侦查机关等，但却不包括与信贷资产证券化有关的主体(特殊目标机构、信用
评级机构及证券投资者)。这种规则的设计不仅与国际银行界的现实不符，而且极不利于信贷资
产证券化等金融创新在我国的发展。因此，我国应首先在《商业银行法》中借鉴国外先进立法对
银行保密义务及其例外作出全面、系统的规定，以为信贷资产证券化等金融创新在我国的兴起创
造法律条件，然后当条件成熟时在专门的金融资产证券化立法中加以进一步具体规定。
四、金融隐私权保护与信息披露之间的适当平衡
尽管权利体系中存在一定的权利位阶，但权利位阶并不具有固定不变的确定性。其原因在
于决定权利位阶的法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最
⑩ Bamett Bank of W，田t Florida v. W. R配hanI Hooper , 49也 但3( ). 该案中，原告作为银行客户，将向银行的借
款交与一投资顾问(亦为银行客户)以作为进税投资。其后银行对该投资顾问的资信产生怀疑，于是停止兑付其支票。在银行
停止兑付支票的同一天，原告向银行申请贷款以做投资。银行预知原告会将该借款交与投资顾问。于是给予了贷款。原告于
是将支票交与在银行有账户的投资顾问。投资顾问账户上的余额使银行收回了投资顾问对银行的欠款。如果不是因为原告的
借款，投资顾问的账户上则仍有大笔透支。原告为撤销该支票遂起诉银行，认为银行对其负有披露投资顾问资信状况可疑的义
务。
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后确定，由此导致权利体系的内部结构非常复杂。对此，德国学者胡伯曼(Hubmann)就曾说过：
“各种价值不仅有不同的‘高低阶层’，其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。
因此，一种‘较高’价值可能必须对另一‘较低’价值让步，假使后者关涉一种基本生活需要，而假
使不为前述让步，此生活需要即不能满足。”⑩如上所述，为促进我国信贷资产证券化的发展，知
情权比金融隐私权处在更高的权利位阶上，但满足特殊 目标机构、信用评级机构以及投资者的知
情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。法律要解决的根本问题是客户金融隐私
权保护与银行信息披露之间的平衡问题。这在立法理念上要求贯彻权利、利益协调的原则，在制
度设计上既注重银行客户对其信息资料的自由意志，又强调对金融隐私权的保护不应当成为阻
碍信贷资产证券化等金融创新在我国发展的障碍。为此，笔者提出两方面的制度性建议。
(一)借鉴美国《金融隐私权保护法》的立法经验，确立金融记录获知与保密的平衡关系
美国于 1978年通过的《金融隐私权保护法》对政府获知客户金融记录的权力的行使作了严
格规定，并赋予公民合法对抗政府滥用权力的救济手段，从而确立了政府、客户、金融机构、法院
四方主体共同构成的金融记录获知与保密之间的平衡关系。这四方主体之间构成了两组相互制
衡的关系。首先是政府一金融机构一客户的金融记录的获知关系。金融记录是指为金融机构所
持有的，有关客户和金融机构发生业务联系的原始记录、复印或信息。政府根据法律的规定，在
一 定条件下可以获知这些记录，金融机构应当依法向政府提供该记录，在这个关系里，公民的隐
私权要让位于政府的知悉权。另一组关系是客户一法院一政府之间构成的公民对抗政府滥用知
悉权的救济关系。客户针对政府获取其在金融机构中的秘密资料的行为，有权提出异议，甚至反
对，并可借助法院作为裁断人，对抗政府滥用权力侵犯其隐私权的行为。这两组关系是相互制衡
的，在第一组关系中政府的权力具有优先地位，而在第二组关系中公民通过法院获得了救济权，
政府的行为要受到法院的重新审查，使得政府的权力受到了制约。这样的制度安排本质上是美
国公民的私权利与政府的公权力之间的对抗与平衡关系的反映。@
为了推动信贷资产证券化等金融创新在我国的兴起与发展，我国可以借鉴美国《金融隐私权
保护法》的先进立法经验，在商业银行法或者资产证券化的专门立法中建立起银行、客户、客户信
息受让者和法院之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系。一方面，立法应明示金融隐私权保
护义务是法定义务，清晰界定金融隐私权保护的信息范围，明确金融隐私权保护的例外情况，统
一 规定有权使用保密信息的主体、使用条件、使用程序，以及是否需要再保密、如何再保密等，从
而在客户一银行一客户信息受让者之间建立起客户信息的获知关系。客户信息的受让者(如特
殊目标公司、信用评级机构和投资者等)有权依法获得客户的信用信息；银行有义务依法披露相
关信息。在这一关系中，特殊目标公司、信用评级机构和投资者的知情权处于矛盾的主要方面，
客户的金融隐私权应让位于知情权。另一方面，立法应赋予客户应有的保护个人金融信息的权
利，包括对金融资料受让人身份、受让的目的、受让后的资料保管情况和使用方式的质询权；对非
法公开自己金融隐私行为的异议权和请求救济权，从而在客户一法院一银行之间建立起客户对
抗银行违法信息披露的救济关系。在这一组关系中，银行和特殊 目的公司、信用评级机构等的行
为要受到法院的重新审查，从而受到制约。综上所述，通过制定相关的法律，使得特殊 目标机构
等客户信息受让者获得为实现信贷资产证券化等金融创新在一定范围内获知公民金融隐私的权
⑩ 转引自【德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第9页。
@ 参见杨建锋：《美国银行客户隐私权的保护》，《海南金融》2006年第6期。
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后确定，由此导致权利体系的内部结构非常复杂。对此，德国学者胡伯曼(H由mann)就曾说过:
"各种价值不仅有不同的‘高低阶层其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。
因此种‘较高'价值可能必须对另一‘较低'价值让步，假使后者关涉一种基本生活需要，而假
使不为前述让步，此生活需要即不能满足。咱如上所述，为促进我国信贷资产证券化的发展，知
情权比金融隐私权处在更高的权利位阶上，但满足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知
情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。法律要解决的根本问题是客户金融隐私
权保护与银行信息披露之间的平衡问题。这在立法理念上要求贯彻权利、利益协调的原则，在制
度设计上既注重银行客户对其信息资料的自由意志，又强调对金融隐私权的保护不应当成为阻
碍信贷资产证券化等金融创新在我国发展的障碍。为此，笔者提出两方面的制度性建议。
(-)借鉴美国《金融隐私权保护法》的立法经验，确立金融记录获知与保密的平衡关系
美国于 1978 年通过的《金融隐私权保护法》对政府获知客户金融记录的权力的行使作了严
格规定，并赋予公民合法对抗政府滥用权力的救济手段，从而确立了政府、客户、金融机构、法院
四方主体共同构成的金融记录获知与保密之间的平衡关系。这四方主体之间构成了两组相互制
衡的关系。首先是政府一金融机构一客户的金融记录的获知关系。金融记录是指为金融机构所
持有的，有关客户和金融机构发生业务联系的原始记录、复印或信息。政府根据法律的规定，在
一定条件下可以获知这些记录，金融机构应当依法向政府提供该记录，在这个关系里，公民的隐
私权要让位于政府的知悉权。另-组关系是客户一法院一政府之间构成的公民对抗政府滥用知
悉权的救济关系。客户针对政府获取其在金融机构中的秘密资料的行为，有权提出异议，甚至反
对，并可借助法院作为裁断人，对抗政府滥用权力侵犯其隐私权的行为。这两组关系是相互制衡
的，在第一组关系中政府的权力具有优先地位，而在第二组关系中公民通过法院获得了救济权，
政府的行为要受到法院的重新审查，使得政府的权力受到了制约。这样的制度安排本质上是美
国公民的私权利与政府的公权力之间的对抗与平衡关系的反映。⑩
为了推动信贷资产证券化等金融创新在我国的兴起与发展，我国可以借鉴美国《金融隐私权
保护法》的先进立法经验，在商业银行法或者资产证券化的专门立法中建立起银行、客户、客户信
息受让者和法院之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系。一方面，立法应明示金融隐私权保
护义务是法定义务，清晰界定金融隐私权保护的信息范围，明确金融隐私权保护的例外情况，统
一规定有权使用保密信息的主体、使用条件、使用程序，以及是否需要再保密、如何再保密等，从
而在客户一银行一客户信息受让者之间建立起客户信息的获知关系。客户信息的受让者(如特
殊目标公司、信用评级机构和投资者等)有权依法获得客户的信用信息;银行有义务依法披露相
关信息。在这一关系中，特殊目标公司、信用评级机构和投资者的知情权处于矛盾的主要方面，
客户的金融隐私权应让位于知情权。另一方面，立法应赋予客户应有的保护个人金融信息的权
利，包括对金融资料受让人身份、受让的目的、受让后的资料保管情况和使用方式的质询权;对非
法公开自己金融隐私行为的异议权和请求救济权，从而在客户一法院一银行之间建立起客户对
抗银行违法信息披露的救济关系。在这一组关系中，银行和特殊目的公司、信用评级机构等的行
为要受到法院的重新审查，从而受到制约。综上所述，通过制定相关的法律，使得特殊目标机构
等客户信息受让者获得为实现信贷资产证券化等金融创新在一定范围内获知公民金融隐私的权
⑩ 转引臼[徒、]拉伦兹:{法学方法论}，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996 年版，第 9 页。
⑩ 参见杨建锋:{美国银行客户隐私权的保护}，{海南金融}2(脂年第 6 期。
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利，但是又严格限制这种权利的行使，并赋予客户对银行披露其金融隐私予以监督或对抗的权
利，以防止知情权的滥用，从而使客户隐私权与特殊目标机构、信息评级机构以及投资者的知情
权在一定程度上实现较好的平衡。
(--)建立和完善我国的信用信息法律制度，开拓平衡金融隐私权与银行信息披露利益冲突
的有效途径
信贷资产证券化中，银行客户隐私权与银行信息披露冲突的平衡之所以可以通过建立和完
善信用信息法律制度的途径来解决，原因有三：其一，信贷资产证券化与信用0制度具有内在联
系。从本质上讲，信贷资产证券化是一种信用体制创新。信用体制涉及的是如何把储蓄转化为
投资的制度安排，传统的信用体制主要包括两种方式：以股票、债券为代表的直接融资(市场信
用)和以银行等金融机构为信用中介的间接融资(中介信用)。信贷资产证券化是间接融资的直
接化，打通了间接融资与直接融资的通道，构建了金融体系中银行信用与市场信用之间的转化机
制。正如美国花旗银行前董事局主席约翰·诺德(John Reed)所言：“资产证券化是高效率的公众
资本市场对债务融资中的低效率、高成本的金融中介的替代0”⑩其二，现代社会是一个信息社
会，信用由信息构成，并以信息的形式在社会经济生活中发挥日益重要的作用。“商业交易的结
果是信用信息的转让，而不是黄金或现金转让。”⑩银行关于客户的金融记录是信用信息化的表
现形式之一；其三，信用信息法律制度的构建中同样会出现隐私权与知情权的冲突。一方面，信
用信息在现代社会已不再是纯粹的私人隐私或商事秘密，而与社会交易秩序密不可分，部分信用
信息已经转化或正在转化为公共信息，市场主体在取得授权以后能够收集和使用与交往对象相
关的信用信息。另一方面，信用信息的采集、整理和使用过程不可避免地会涉及个人的私人领地
或企业的商业秘密，甚至会构成对其他个人或法人隐私权或金融隐私权的侵犯。正因为如此，构
建具有中国特色的信用信息制度，也不失为平衡金融隐私权与银行信息披露之间利益冲突的一
条有效途径。
我国的信用信息法律制度仍处于一个相当封闭和落后的状态，这严重制约着我国信用经济
的培育和发展。检讨这一制度，主要存在以下问题：一是信用信息数据分散，市场化程度低。我
国至今尚没有一部信用信息开放的全国性的法律法规，缺乏市场主体信息统一的获取和检索途
径。信用信息分散在银行、工商、财政、税务、海关、公安等部门，部门之间的信息和数据既不流动
也不公开，大量有价值的信息资料被闲置和浪费，地方和行业各自为政建立信用信息系统，形成
了对信用信息的分割和垄断，影响了统一的信用信息市场的形成和信息市场价值规律的发挥。
二是信用评价机制不健全。信用评价机构在信用信息体系中处于基础地位，有着不可替代的重
0 信用这一概念在不同的学科有不同的内涵。从伦理学上讲，信用是对交易主体(自然人和法人)履行义务的能力、尤其
是偿债能力的一种社会评价。从经济学的角度看，信用是借贷活动的总称，是以偿还为务件的价值运动的特殊形式。商品或货
币的所有者把商品或货币暂时让渡出去，按照约定的时间，到期由商品或货币的借入者如数归还并附带一定数额的利息。从金
融学的角度来看，银行等金融机构正逐步成为社会的信用中心和媒介。银行以强大的资本金作后盾，利用储蓄、结算等业务，变
小额资金为大额资金，变流动资金为稳定资金，筹集了数十倍于自身资本的庞大资金，然后在广泛采集顾客信用信息、严格信用
管理的基础上，将资金分散借贷给不同的客户。在此过程中，银行起到了信用中介的作用，并取得了一定的利差收入，最终实现
了资金供应方、中介方和资金需求方的三方共赢。从法学的角度来看，信用是借贷双方的一种延期支付的契约或承诺。参见李
晓安、阮俊杰：《信用规制论》，北京大学出版社2OO4年版，第 1～2页。
0 转{l自【美]斯蒂文·L·西瓦兹：《结构金融》，李传全、龚磊、扬明秋译，李传全审校，清华大学出版社 2003年版，译者序。
@ [美]汤姆·斯托尼尔：《信息财富——简论后工业经济》，昊建民、刘钟仁译，中国对外翻译出版社 2000年版，第 l7页。
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利，但是又严格限制这种权利的行使，并赋予客户对银行披露其金融隐私予以监督或对抗的权
利，以防止知情权的滥用，从而使客户隐私权与特殊目标机构、信息评级机构以及投资者的知情
权在一定程度上实现较好的平衡。
(二)建立和完善我国的信用信息法律制度，开拓平衡金融隐私权与银行信息披露利益冲突
的有效途径
信贷资产证券化中，银行客户隐私权与银行信息披露冲突的平衡之所以可以通过建立和完
善信用信息法律制度的途径来解决，原因有三:其一，信贷资产证券化与信用。制度具有内在联
系。从本质上讲，信贷资产证券化是一种信用体制创新。信用体制涉及的是如何把储蓄转化为
投资的制度安排，传统的信用体制主要包括两种方式:以股票、债券为代表的直接融资(市场信
用)和以银行等金融机构为信用中介的间接融资(中介信用)。信贷资产证券化是间接融资的直
接化，打通了间接融资与直接融资的通道，构建了金融体系中银行信用与市场信用之间的转化机
制。正如美国花旗银行前董事局主席约翰·诺德(John R，肘d)所言资产证券化是高效率的公众
资本市场对债务融资中的低效率、高成本的金融中介的替代。"⑩其二，现代社会是一个信息社
会，信用由信息构成，并以信息的形式在社会经济生活中发挥日益重要的作用。"商业交易的结
果是信用信息的转让，而不是黄金或现金转让。"。银行关于客户的金融记录是信用信息化的表
现形式之，其三，信用信息法律制度的构建中同样会出现隐私权与知情权的冲突。一方面，信
用信息在现代社会已不再是纯粹的私人隐私或商事秘密，而与社会交易秩序密不可分，部分信用
信息已经转化或正在转化为公共信息，市场主体在取得授权以后能够收集和使用与交往对象相
关的信用信息。另一方面，信用信息的采集、整理和使用过程不可避免地会涉及个人的私人领地
或企业的商业秘密，甚至会构成对其他个人或法人隐私权或金融隐私权的侵犯。正因为如此，构
建具有中国特色的信用信息制度，也不失为平衡金融隐私权与银行信息披露之间利益冲突的一
条有效途径。
我国的信用信息法律制度仍处于-个相当封闭和落后的状态，这严重制约着我国信用经济
的培育和发展。检讨这-制度，主要存在以下问题:一是信用信息数据分散，市场化程度低。我
国至今尚没有一部信用信息开放的全国性的法律法规，缺乏市场主体信息统一的获取和检索途
径。信用信息分散在银行、工商、财政、税务、海关、公安等部门，部门之间的信息和数据既不流动
也不公开，大量有价值的信息资料被闲置和浪费，地方和行业各自为政建立信用信息系统，形成
了对信用信息的分割和垄断，影响了统一的信用信息市场的形成和信息市场价值规律的发挥。
二是信用评价机制不健全。信用评价机构在信用信息体系中处于基础地位，有着不可替代的重
。 信用这一概念在不同的学科有不同的内涵。从伦理学上讲，信用是对交易主体(自然人和法人)展行义务的能力、尤其
是偿债能力的一种社会评价。从经济学的角度看，信用是借贷活动的总称，是以偿还为条件的价值运动的特殊形式。商品或货
币的所有者把商品或货币暂时让渡出去，按照约定的时间，到期由商品或货币的借入者如数归还并附带一定数额的利息。从金
融学的角度来看，银行等金融机构正逐步成为社会的信用中心和媒介。银行以强大的资本金作后盾，利用储蓄、结算等业务，变
小额资金为大额资金，变流动资金为稳定资金，筹集了数十倍于自身资本的庞大资金，然后在广泛采集顾客信用信息、严格信用
管理的基础上，将资金分散借贷给不同的客户。在此过程中，银行起到了信用中介的作用，并取得了一定的利差收入，最终实现
了资金供应方、中介方和资金需求方的三方共赢。从法学的角度来看，信用是借贷双方的一种延期支付的契约或承诺。参见李
晓安、阮俊杰:(信用规帝l论)，北京大学出版社 2刷年版，第 1-2 页。
⑩ 转引自[美]斯蒂文'L' 西瓦兹:(结构金融机李传会、龚磊、杨明秋译，李传全审校，清华大学出版社 2∞3 年版，译者序。
@ [关]汤姆·斯托尼尔:(信息财富一一简论后工业经济)，吴建氏、刘钟仁译，中国对外翻译出版社友四年版，第 17 页。
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要作用。@但我国在信用评价机构的设置方面存在独立性不足，与政府关系密切，以及准入壁垒
系数较低，信用评价机构质量不高等问题；这些问题又影响了信用评价机构在信用风险的度量、
检测、预警以及信用资料整合方面发挥其应有的作用，导致了信用评价体系的低效运行。三是信
用信息供给与需求双重不足。一方面，由于上述问题，我国信用信息供给不足是显而易见的：大
规模的信用信息数据库尚未形成，市场主体及消费者征信区域尚未形成规模，无法全面、全程、准
确记录信用信息，相关的信用数据开放程度低，征信调查咨询行业和资信评级行业的发展都很缓
慢，为社会提供的信用专业服务水平不高，这都是事实。另一方面，由于我国长期以来信用交易
不发达，社会信用基础脆弱，市场主体普遍缺乏现代信用意识，社会信用服务行业的社会需求也
严重不足。0
针对上述问题，笔者认为建立与完善具有中国特色的信用信息制度，从而为信用市场提供信
息交流与共享的机制，促进信用信息的合理使用以及信用资源的优化配置，应是我国法制建设中
的重要任务之一。对于我国信用信息法律制度的具体构建，笔者建议如下：其一，作为后发国家，
可以借鉴国外的立法经验，制定信用数据使用和管理法律法规，从信用数据管理立法着手建立自
己的信用信息法律框架。这方面的立法应以信息供给者与需求者的利益平衡为价值取向，既明
确信用专业机构可以采集和使用的信用信息范围，又界定与政府信用信息相关的国家秘密、与企
业信用信息相关的商业秘密以及与消费者个人信用信息相关的个人隐私，并明确对国家秘密、商
业秘密和个人隐私等特殊信用信息的保护措施；既明确政府部门及其相关机构信用信息公开的
内容、范围和具体方式，又对信用专业机构采集和使用信用信息的权利和义务以及信息持有者在
征信机构进行征信活动中的权利作出明确规定；④其二，制定社会信用评估法规，建立完善的信
用评估制度。这方面立法应规范信用评价机构的市场准入条件和程序；统一社会信用评价标准；
制定信用信息采集、处理和加工的标准以及检索、使用的程序，以促进征信服务的规范化，推动信
用信息的社会共享；其三，制定征信监管法律法规，建立征信监管法律制度。这方面立法应明确
行业监管主体，改变长期以来我国信用信息行业多头监管与无人监管并存的局面，明确监管部门
的监督处罚权力和职责，制定操作性强、行之有效的监管制度。
@ 信用评价机构的作用在横向上表现为信用信息在不同主体之间的传递，在这一过程中，信用评价机构发挥着信用信息
的资料整合作用，并对信用风险进行度量、检测和预警，为信用评价体 系的前接体系——信用活动体系、后续体系——信用评价
结果的使用体系以及信用监督体系提供信用信息服务。信用评价机构的作用在纵向上表现为信用信息在信用体系不同层次上
的传递。参见欧志伟、郭继丰：《培育信用培育机构促进信用体 系完善》，http：／／www．365u．coin．cn／We~ ／Detail／Artlcle-342．57．
hunl。20o7年 1月9日访问。
0 同前注⑥，谈李荣书，第209～211页。
国 参见国家发改委经济所信用研究中心、中国信用体系建设课题组：《信用体 系建设中信用信息开放问题》，http：／／www．
ccn86．corn／news／research／20040513／13471．shtml。20o7年 1月9日访问。
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要作用。⑩但我国在信用评价机构的设置方面存在独立性不足，与政府关系密切，以及准人壁垒
系数较低，信用评价机构质量不高等问题;这些问题又影响了信用评价机构在信用风险的度量、
检测、预警以及信用资料整合方面发挥其应有的作用，导致了信用评价体系的低效运行。三是信
用信息供给与需求双重不足。一方面，由于上述问题，我国信用信息供给不足是显而易见的:大
规模的信用信息数据库尚未形成，市场主体及消费者征信区域尚未形成规模，无法全面、全程、准
确记录信用信息，相关的信用数据开放程度低，征信调查咨询行业和资信评级行业的发展都很缓
慢，为社会提供的信用专业服务水平不高，这都是事实。另一方面，由于我国长期以来信用交易
不发达，社会信用基础脆弱，市场主体普遍缺乏现代信用意识，社会信用服务行业的社会需求也
严重不足。⑩
针对上述问题，笔者认为建立与完善具有中国特色的信用信息制度，从而为信用市场提供信
息交流与共享的机制，促进信用信息的合理使用以及信用资源的优化配置，应是我国法制建设中
的重要任务之一。对于我国信用信息法律制度的具体构建，笔者建议如下:其一，作为后发国家，
可以借鉴国外的立法经验，制定信用数据使用和管理法律法规，从信用数据管理立法着手建立自
己的信用信息法律框架。这方面的立法应以信息供给者与需求者的利益平衡为价值取向，既明
确信用专业机构可以采集和使用的信用信息范围，又界定与政府信用信息相关的国家秘密、与企
业信用信息相关的商业秘密以及与消费者个人信用信息相关的个人隐私，并明确对国家秘密、商
业秘密和个人隐私等特殊信用信息的保护措施;既明确政府部门及其相关机构信用信息公开的
内容、范围和具体方式，又对信用专业机构采集和使用信用信息的权利和义务以及信息持有者在
征信机构进行征信活动中的权利作出明确规定F 其二，制定社会信用评估法规，建立完善的信
用评估制度。这方面立法应规范信用评价机构的市场准人条件和程序;统一社会信用评价标准;
制定信用信息采集、处理和加工的标准以及检索、使用的程序，以促进征信服务的规范化，推动信
用信息的社会共享;其三，制定征信监管法律法规，建立征信监管法律制度。这方面立法应明确
行业监管主体，改变长期以来我国信用信息行业多头监管与无人监管并存的局面，明确监管部门
的监督处罚权力和职责，制定操作性强、行之有效的监管制度。
⑩ 信用评价机构的作用在横向上表现为信用信息在不同主体之间的传递，在这一过程中，信用评价机构发挥着信用信息
的资料整合作用，并对信用风险进行度量、检测和预警，为信用评价体系的前接体系-一信用活动体系、后续体系一-信用评价
结果的使用体系以及信用监督体系提供信用信息服务。信用评价机构的作用在纵向上表现为信用信息在信用体系不同层次上
的传递。参见欧志伟、郭继丰:(培育信用培育机构促进信用体系完善).http://~.365u.~. 即川WenZJ四w阳dνArtìcle拙257
hbnl. '1JJJ7年 1 月 9 日访问。
⑩ 同前注⑥，谈李荣书，第 209 - 211 页。
@ 参见国家发改委经济所信用研究中心、中国信用体系建设课题组:(信用体系建设中信用信息开放问题).http://~.
m渴ν田wslr回咽rch!2{阳0513/13471. "，，1时. '1JJJ7年 1 月 9 日访问。
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