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商事流质契约的概念及其意义
李学成
摘 要 商事流质契约是在商事活动中订立的流质契约，它与民事流质契约相对应．本文探讨了立法上普遍承认商事流质
契约原因和理由，提出了在我国目前民商立法体制大的背景下出现的困惑．
关键词 上市流质契约 营业质 立法困惑
中图分类号：D913．99 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2009)09．025．02
一
、商事流质契约的概念
商事流质契约即在商事活动中订立的流质契约。在民商分
立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调
整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，
各国均以立法形式明确承认；在民商合一制国家里，如瑞士在其
民法典里也将营业质确认；我国为民商分合折衷体制，营业质乃
为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银
行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事
习惯作为特殊的动产质权予以肯定关。于商事流质契约的概念，
笔者欲作以下几点说明：
第一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关
系与民事关系的不同特质。各 国立法均对民事流质契约绝对禁
止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于
商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还
债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。
第二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。
营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于
各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其
本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能
会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随
着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有
外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。
第三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代
表。营业质级为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借
款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到
期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权：也
可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其
他方式变价质物。营业质中的约定含有流质契约的成分，他与一
般的民事质权存在根本区别在于，营业质不适用禁止流质契约的
规定，而民事质物，各国立法大多予以禁止。总得来说，营业质的
特点有：(1)营业质的设定不以主债权的先行为存在条件，而民事
质权一般 以主债权的存在为前提；(2)营业质不禁止流质契约，民
事质各国立法多禁止：(3)营业质的质权人为经批准从事营业质
业务的法人，民事质权无此限制：(4)营业质的标的物一般有限
制，民事质权的标的物是可以设定质权的任何动产或权利，并无
限制。(5)营业质的标的物只能是债务人移交的，民事质权的出
质人可以是债务人，也可以是第三人。
二、商事流质契约在各国的立法例
法国民法典2084条于动产质权一章最后一条规定：“以上条
款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷
行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章。”德国商法典没有对
典当借贷业务作出明确规定，但在346条中规定了对商事习惯的
高度重视，可 以视为在德国典当借贷业作为商事习惯不被禁止的
作者简介：李学成，河南科技学院法律系教师，法学硕士，研究方向：民商法。
例证，该条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方
面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”日本商法典第515
条规定，“民法第 349条的规定不适用于为担保商行为债权而设
定的质权”，其中所指民法第349条即规定的是流质契约。日本
<典当商营业法》承认营业典当商的流质权，规定于典当商营业法
第 l9条。瑞士民法典第 907条-915条对典当业专门予以规定。
我国台湾地区民法物权编修正案第 899条之二第 1款规定：“质
权人系经许可可以受质为营业者，仅得就质物行使权利。出质人
未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人得质物之所有
权，其所担保之债权同时消灭。”我国由梁慧星和王利明分别主编
的物权法草案建议稿都对营业质权予以肯定(分别参见第384条
和第 491条)。2007年 l0月 1日正式施行的<物权法》并没有专
门就营业质权作出规定。
三、承认营业质中设定商事流质契约的理由
第一，营业质中设定的商事流质契约乃为商事习惯，立法应
当予以确认和保护。其一，商事习惯本为商事或商事性质法律规
范产生的渊源。商事习惯是商人在长期的商事活动中反复践行
并以此为基本行为方式，商事习惯被法律确认和保护，继而有一
般的不成文性的习惯演变成为法律规定，这也是一般认为的商法
的起源即商法起源于商人的践行。商事习惯是商法的主要内容，
商法只有将源源不断的商事习惯及时纳入商法之中确认，保护和
调整，商法自身才能得以丰富和发展；同时，商事习惯并非一成不
变，商法与商事习惯的脱节，必将有损于商法的良性发展。其二，
营业质中关于质物归属的规定乃为商事习惯。在设定的营业中，
当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人即取得质物所有权以
抵借款人所欠债务，从而使借款人和当铺营业人的债权和债务关
系予以消灭。从各国的立法例上来看，营业质作为动产质均有相
关立法肯定其合法性，这充分说明了营业质作为一种商事习惯以
被各 国立法肯定。
第二，营业质中流质契约规定作为商事流质契约之一种，是
实质商法追求商事效率的体现。其一，实质商法无论是在民商合
一 制或民商分立制或分合折衷制国家里 ，均事实上对商事其着实
际调整作用，即实质商法是商事关系的客观反映。?我国属于分
合折衷体制，但实质商法仍存在于民法典之中或民事特别法之
中。其二，无论是实质商法还是形式商法，商法均以追求商事效
率为 目标，商事效率是营利的客观要求。商事效率原则要求商事
主体在营业活动中，求实，速动，以实际获得的高于成本之上的利
润作为衡量商事营业成效的标准；因此，违背商事效率原则的行
为方式将会渐渐被商人抛弃，符合这一原则的行为方式将会渐渐
成为商事习惯，最终被实质商法确认和保护?。其三，营业质中设
定流质契约是实质商法追求商事效率的体现 。当铺营业人作为
商事主体即商人，以追求营利为目标，客观上以商事效率为对其
行为方式 的主观要求，而营业质关于质物的归属(下转第 36页)
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的规定，明确将商业秘密 的范围界定为是仅指企业使用的公式、
样式、设计、编辑等，其他企业不知道或者未使用，从而使秘密的
所有者在竞争中基于有利的地位。0当相对人请求行政机关公开
涉及商业秘密的政府公共信息时。“行政机关必须证明，如果公开
私人提供的某项商业或金融信息，会导致提供信息的人在商业竞
争中处于重大的不利地位，竞争的对手由于从行政机关提供的文
件中，知道他本来不知道的情况，会得到很大的利益。如果私人
向行政机关提供的信息已为社会一般公众所知悉，或者已为竞争
对手所知悉，行政机关公开这些信息对提供信息的人没有损害
时，则行政机关在有人要求得到这项信息时，不能拒绝公开。岫其
他的一切信息，如受让方信息、出价等等都不能称为商业秘密，成
为拒绝向公众公开的理由。这样便可以从源头上防止行政机关
以此为口实，拒绝公众公开土地出让信息的要求。
(二)建立土地“专家定 制度
随着各国政府对土地管理在整个国家社会进步和经济发展
中地位和作用的认识不断提高，各国土地管理部门的管理职能亦
发生了转变。许多国家特别是一些市场经济发达国家，如英国、
日本、美国等，土地管理的重点已由微观管理、具体管理转变为宏
观管理，从社会总体利益出发，履行宏观调控职能和社会管理职
能。政府土地管理部门的职能主要是制定实施土地利用规划和
土地政策，保护土地资源和规范土地市场。与此同时，将土地登
记、地价评估等事务性工作交由市场中介服务机构代理。。无数
司法实践又进一步证明，能否有一个机构——真正站在中立的角
度，秉持独立判断的精神对事实进行判断，是解决目前土地出让
过程中的不透明现象的重要手段。
笔者认为，应该建立一个独立于行政机关之外的土地价值评
价机构，它的组成人员可以参考仲裁制度，选任大学或社会中相
关专业的优秀人才，对待出让使用权的国有土地给予价值评估，
并通过多媒体手段，在土地出让交易之前一定期限公示，供公众
查询。
四、结语
经过改革开放三十年，我们总结正反两方面经验可以得出以
下结论：要根治中国现存的腐败现象必须要建立起一套新的治理
体制，从源头将腐败行为扼杀。而信息公开机制必然是这一体系
中的重要组成部分，将出让国有土地的信息公开其作用，是把今
后工作的重点转移到“防范”上来。笔者认为香港特区高效利用
土地的经验实有其值得借鉴之处，现在的当务之急是建立一套土
地出让的信息全程对社会公开，接受公众监督的制度规范。当
然，我们也要清楚地认识到，治理土地腐败将是一个庞大、复杂且
长期的系统工程，不能一蹴而就，信息公开机制建立的同时还要
辅以新的财政制度、干部任免制度等等的配套机制。
注释：
①应松年．依法行政读本．人民出版杜．2001年版．第240页．
②符启林．城市房地产开发用地法律制度研究．法律出版社．2000年版．第 121页．
③张庆华．中国土地法操作实务．中国民主法制出版社．2005年版．第 5l页．
④张树义．行政合同．中国政法大学出版社．1994年版．第31．32页．
⑤胡建淼．比较行政法一 20国行政法评述．法律出版杜．2002年版．第24页．
⑥李风章．香港土地高效利用的法律经验及启示．国土资源导刊．2007(6)．
⑦张越．英国行政法．中国政法大学出版社．2004年舨．第516页．
⑧应松年．四国行政法．中国政法大学出版社．2005年版．第44页．
⑦@应橙年．比较行政程序法．中国法制出版杜．1999年版．第309页，第 313页．
⑩汪全胜．政府信息公开的范围探讨．理论与探索．2004(27)．
⑩刘杰．外国情报公开法评述．法学家．2000(2)．第129页．
@公开：沟通政府与人民的渠道——信息公开专家谈．法制日报．2001-06-03．
@王明扬．美国行政法．中国法治出版杜．1995年版．第988页．
④刘国臻．论我国土地利用管理制度改革．人民法院出版社．2006年版．第 160-161页
(上接第25页)约定的合法性完全符合商事效率的要求。首先，
营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务
关系纠纷成为可能，避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力
来处理与借款人之间的纠纷，符合商事效率的要求。当当铺营业
人与借款人约定，借款人不能清偿到期债务时，当物归属于当铺
营业人，既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续
纠缠下去，又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务，即使
当物价值额不足或明显不足债权额，借款人也不负有填补义务。
其次，营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的
效率大为提升 。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那
样，必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿，而
是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权，避免了对当物再
进行折价、变卖或拍卖之苦，避免了折价或变卖或拍卖带来的营
业成本的增加，提升了营业效率，使得当铺营业人有时间去再与
他人发生商事关系以达营利目的。
第三，营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原
则的体现。其一，风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为
所引发的风险由自己承担，是与民法学中自己责任对应的经济学
中的术语。风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学
分析，它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充
分的谨慎心理。其二，市场经济是市场主体承担自己责任的经济
基础。只有市场经济条件下，而非计划经济环境下，主体才应当
而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在
法学中，商事主体对自身经营行为独立承担责任，又称严格责任。
其三、营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自
负原则的体现，也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营
业人作为商事主体在市场经济巾自主经营，自负盈亏，其与借款
人约定，当借款人到期不能偿还债务时，当物所有权归属于当铺
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营业人，从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。
当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说，均存有一
定或甚至是相当大的风险，如果当事人订立了流质契约，那么所
引发的风险 自然由各 自独立承担。
四、商事流质契约的合法化与立法困惑
商事流质契约是在商事活动中基于商主体的商行为所设定
的流质契约，以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定
流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨，但须指出，商事
流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种，商事流质契约如
同商行为的不确定性一样，其范围有不断扩展之趋势。
笔者所指的立法困惑乃在于，考我国当今民商立法体制，早
有学者指出其不伦不类之窘境，故有学者称之为民商“分合折衷”
体制。在没有商法典，有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓
“分合折衷”体制的大背景下，承认并将商事流质契约合法化存在
极大的难度和挑战!然而，立法也将商事流质契约的一种典型代
表即营业质中订立的流质契约合法化，使我们看到一丝希望。不
过，笔者疑问的是，若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的
情形，立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现，立法
是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的
问题在其中!故，立法若规定商主体 以商行为方式设定的流质契
约即商事流质契约都予以承认其合法性的话，像上面的疑问所隐
含的立法笨拙便不会存在，但这却不符合我国目前的民商立法体
制。看来，在市场经济的今天，这种不伦不类的“分合折衷”体制
是应该值得我们反省的了!
参考文献：
【11高在敏．商法的理念与理念的商法 陕西：陕西人民出版社 2000年版．
【2】￡保树主编 中国商事法．北京：人民法院出版社．2001年版．
【3】范健．王建文 商法的价值、源流及本体．北京：中国人民大学出版社．2004年版
