第三部分 在线合同的法律问题
吴伟光©
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1
• 一、概要；
• 二、形式要求对在线合同的障碍及其消除
• 三、自动形成的合同是否有效
• 四、在线合同什么时候成立――投邮主义还是到
达主义？
• 五、在线合同在哪里成立――还是有意义的问题
吗？
• 六、在线合同的内容――如何确定？
• 七、在线合同中对消费者的几种保护措施
2
一、何为电子商务
• 《广东省电子交易管理条例》（初稿）
• 第3条（1）电子商务：“指通过电子网
络进行的产品及服务的贸易活动的过程，
主要包括信息搜寻、订货与支付以及运
输三个阶段。”
3
• 第3条（2）“电子网络”是指基于电子
通信系统形成的信息网络，包括电话系
统、传真系统、电视系统、电子支付及
货币流通系统、电子数据交换（EDI）和
计算机网络等。
• 第3条（4）“电子记录”指储存或者以
其他形式固定在电子化媒介上的可感知
的信息。
4
联合国电子商务模范法
• UNCITRAL MODEL LAW ON
ELECTRONIC COMMERCE
• GENERAL ASSEMBLY RESOLUTION 51/162 OF 16
DECEMBER 1996
• （United Nations Commission on International Trade
Law)
5
• Article 1. Sphere of application*
• This Law applies to any kind of information
in the form of a data message used in the
context of commercial activities.
6
• The term "commercial" should be given a wide interpretation so as to
cover matters arising from all relationships of a commercial nature,
whether contractual or not. Relationships of a commercial nature
include, but are not limited to, the following transactions: any trade
transaction for the supply or exchange of goods or services;
distribution agreement; commercial representation or agency;
factoring; leasing; construction of works; consulting; engineering;
licensing; investment; financing; banking; insurance; exploitation
agreement or concession; joint venture and other forms of industrial or
business cooperation; carriage of goods or passengers by air, sea, rail
or road
7
• "Data message" means information
generated, sent, received or stored by
electronic, optical or similar means
including, but not limited to, electronic data
interchange (EDI), electronic mail,
telegram, telex or telecopy;
8
欧盟电子商务指令
'Directive on electronic commerce'
• (18) Information society services span a wide range of economic
activities which take place on-line; these activities can, in particular,
consist of selling goods on-line; activities such as the delivery of goods
as such or the provision of services off-line are not covered;
information society services are not solely restricted to services giving
rise to on-line contracting but also, in so far as they represent an
economic activity, extend to services which are not remunerated by
those who receive them, such as those offering on-line information or
commercial communications, or those providing tools allowing for
search, access and retrieval of data;
9
• information society services also include services consisting of the
transmission of information via a communication network, in
providing access to a communication network or in hosting
information provided by a recipient of the service; television
broadcasting within the meaning of Directive EEC/89/552 and radio
broadcasting are not information society services because they are not
provided at individual request; by contrast, services which are
transmitted point to point, such as video-on-demand or the provision of
commercial communications by electronic mail are information society
services;
10
• the use of electronic mail or equivalent individual communications for
instance by natural persons acting outside their trade, business or
profession including their use for the conclusion of contracts between
such persons is not an information society service; the contractual
relationship between an employee and his employer is not an
information society service; activities which by their very nature
cannot be carried out at a distance and by electronic means, such as the
statutory auditing of company accounts or medical advice requiring the
physical examination of a patient are not information society services.
11
• 何谓“在线合同”（on-line contract）
• “电子合同”（electronic contract）、
• “远距离合同”（distance contract）
• 在这里认为在线合同主要是指合同方利用
Internet或者这种相类似的开放的网络，为了买
卖货物或者提供服务而订立的合同。Internet这
种自由、开放和没有统一管理人的特点使得在
线合同不同于其他的电子合同或者远距离合同。
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“电子合同”
（electronic contract）
• 《广东省电子交易管理条例》（初稿）
2001/9/17中第3条（10）表明：“指全部
或者部分以电子记录的形式生成的合同。
”
13
远距离合同
（ distance contracts ）
• 欧盟《远距离合同指令》
• Directive 97/7/EC of the European
Parliament and of the Council of 20 May
1997 on the protection of consumers in
respect of distance contracts
14
• 'distance contract` means any contract
concerning goods or services concluded between a
supplier and a consumer under an organized
distance sales or service-provision scheme run by
the supplier, who, for the purpose of the contract,
makes exclusive use of one or more means of
distance communication up to and including the
moment at which the contract is concluded;
15
“在线合同”
（on-line contract）
• 主要是指通过网络设施而成立的合同。
意义比较狭窄。
16
在线合同可以有两种方式
• 第一种是利用电子邮件订立的合同。电子邮件
可以与普通邮件有相同的功能，缔约方可以通
过电子邮件进行多次的交流和讨价还价，这与
电话，传真等工具没有什么本质的区别。
17
• 第二种合同是所谓的“点击成交合同”(click
-wrap contract)。这种合同是通过Internet在服
务者和用户之间形成的。
• 词义来源于shrink-wrap contract
18
二、形式要件的要求对在线合同的障碍及其消除
• 在线合同的法律效力首先遇到的障碍便
是各国传统的合同法对合同的形式上的
要求。
• 通过电子形式签订的合同是否满足“书
面形式”的要求？
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The Guide to the Enactment of the UNCITRAL
Model Law on Electronic Commerce
• 1、以无纸信息的形式传输法律意义上的信息可能由于
法律上对这样的信息的使用的障碍或者由于他们的法
律上的效力和有效性的不确定性而受到损害。
• 2、在一些国家因为存在的法律中没有包括电子商务的
应用而使得有关信息交流和储存的法律变得过时和不
恰当。在一些特定的案例中，现存的法律对于使用现
代的通讯技术给予明确的或者暗含的限制，例如规定
使用“书面”（written)、“签名的”（signed）或者“
原始”（original）的文档。
20
• 我国《合同法》第10条规定“当事
人订立合同，有书面形式、口头形式和
其他形式。
• 法律、行政法规规定采用书面形式
的，应当采用书面形式。当事人约定采
用书面形式的，应当采用书面形式。”
21
• 《合同法》第11条规定：“书面形
式是指合同书、信件和数据电文
（包括电报、电传、传真、电子数
据交换和电子邮件）等可以有形地
表现所在内容的形式。”
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立法资料表明
• 这一条主要的目的在于“确认电子合同
的有效性，除非另有协议，可以通过数
据电文订立合同，不得以采用数据电文
的形式为理由否定其法律效力、有效性
或可执行性；不得以其采用数据电文的
形式为理由否认其证据效力。”
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借款合同
• 我国《合同法》第12章规定的有名合同
为借款合同。
• 其第197条规定“借款合同采用书面形式，
但是自然人之间借款另有约定的除外。
”
• 企业之间借款合同可以使用电子形式？
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租赁合同
• 合同法第13章第215条：租赁期限六个月
以上的，应当采用书面形式。当事人未
采用书面形式的，视为不定期租赁。
•
25
融资租赁合同
• 第二百三十七条 融资租赁合同是出租人根据承
租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买
租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金
的合同。
• 第二百三十八条 融资租赁合同的内容包括租
赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、
租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币
种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。
• 融资租赁合同应当采用书面形式。
• 26
• 第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。
• 第三百三十条 技术开发合同是指当事人之间就新技术、
新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订
立的合同。
• 技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
• 技术开发合同应当采用书面形式。
• 当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化
订立的合同，参照技术开发合同的规定。
•
27
欧盟的《电子商务指令》
• 要求各成员国立法允许合同可以以电子
形式签订，并且特别要求有关合同缔结
的过程的法律即不能阻止电子合同的有
效使用，也不能因为合同的电子形式而
剥夺其法律效力。
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成员国有权决定对于以下种类合同可以有所例外：
• 1、有关不动产的创设权利或者转移权利
的合同，但是房屋租赁合同除外。
• 2、法律规定法院、公共机关或者具有公
共机关职能的行业介入的合同；
• 3、在他们的贸易、商业或者职业目的之
外的自然人或者法人所提供的保证合同
(contract of suretyship)或者担保合同
(contract on collateral securities)
；
•4、婚姻法或者家庭法所规范的合同。 29
《联合国的电子商务模范法1996》
• Article 6. Writing
• (1) Where the law requires information to
be in writing, that requirement is met by a
data message if the information contained
therein is accessible so as to be usable for
subsequent reference.
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• (2) Paragraph (1) applies whether the
requirement therein is in the form of an
obligation or whether the law simply
provides consequences for the information
not being in writing.
• (3) The provisions of this article do not
apply to the following: [...].
31
美国的《统一电子交易法》
• 不能仅仅因为合同的形式是电子记录形
式的而否认合同的法律效力或者强制力。
• “如果法律要求记录是书面形式的，则
电子记录满足这样的法律。”
32
技术中性原则
（Technology Neutrality）
• 以上的法律都有一个目标便是对于纸面
的文件和电子信息的平等待遇原则；
（equal treatment to users of paper-based
documentation and electronic information)
• 也称为“功能平等”（functional
equivalent)或者“技术中性”。
33
问题解决了吗？
• 什么是“有形”？标准是什么？
• 1、将声音录音是有形吗？将声音数字化
之后是有形吗？——有形是指可见
（visible）吗？
• 2、仅仅在屏幕上显示是有形吗？例如
click-wrap contract?
34
传统法律上要求“有形或者书面”的意义
• 以下是一些没有穷尽的理由：
• 1、保证这里有一个有形的（tangible)证据来证
明当事人双方约束自己的意图的本质和存在；
• 2、帮助合同双方注意到他们成立合同的后果；
• 3、提供一个完全可以阅读（legible）的文本。
• 4、提供一个不会经过一段时间便变化了的文
本，为交易提供一个永久的记录；
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• 5、使得文本能够复制以便每一方都持有一个
相同数据内容的复本；
• 6、通过签名来对数据进行认证
（authentication);
• 7、提供一个对于法院和公共机关都能接受的
形式；
• 8、对于合同双方的意图进行最后确定，对此
确定提供一个记录；
36
• 9、允许以简便的方式将数据存储在一个
有形的形式中；
• 10、为了财会、税收和管理的目的而提
供控制和一系列的审计；
• 11、为了满足有效的需要，使得法律上
的权利和义务得以存在。
37
UNCITRAL MODEL LAW
ON ELECTRONIC COMMERCE
1996
• Article 6. Writing
• (1) Where the law requires information to
be in writing, that requirement is met by a
data message if the information contained
therein is accessible so as to be usable for
subsequent reference.
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• 从这一条款中我们可以理解到模范法不
是要求在所有的情况下电子形式都能满
足书面形式的可信度要求。而是注意到
信息的可复制和可读这样一个基本的理
念。
• 在这一条款提供了一个客观准则，即信
息必须能够接触从而能够为随后的参考
而使用。
39
• 可接触（accessible）一词表明以计算机
数据形式存在的信息应该是可保持的
（retained);
• 使用（Useable）不仅指人工的使用也包
括计算机处理；
• 随后的（subsequent)的参考表明“持续性
”和不可改变性者（durability and non-
alterability）这样一个态度。
40
传统意义上的原件概念的改变
• 1、如果以传统意义上的原件，即将信息
第一次固定上的媒体，那么在这里将没
有原件存在，因为任何的信息数据的接
受者总是接到一个复制品；
• 2、在实际的法律争议中，原件又是有意
义的，因为很多时候需要出示原件；
41
原件（original）
• 《联合国模范法》
• Article 8. Original
42
• (1) Where the law requires information to be presented or
retained in its original form, that requirement is met by a
data message if:
• (a) there exists a reliable assurance as to the integrity of
the information from the time when it was first generated
in its final form, as a data message or otherwise; and
• (b) where it is required that information be presented, that
information is capable of being displayed to the person to
whom it is to be presented.
43
完整性（integrity ）
• (a) the criteria for assessing integrity shall
be whether the information has remained
complete and unaltered, apart from the
addition of any endorsement and any
change which arises in the normal course of
communication, storage and display;
44
可靠性（reliability)
• (b) the standard of reliability required shall
be assessed in the light of the purpose for
which the information was generated and in
the light of all the relevant circumstances.
45
三、自动形成的合同是否有效
• 电子商务中一个优点便是在不需要人
的参与下，任务或者目标的自动完成。
• 一般认为这种合同的自动形成虽然
没有当事人的直接的意思表示，但是是
有效的。理由是双方当事人的事先的授
权，使得自动形成的合同代表当事人的
意思表示。
46
GUIDE TO ENACTMENT
of UNCITRAL MODEL LAW
ON ELECTRONIC COMMERCE
1996
• Data messages that are generated
automatically by computers without
direct human intervention should be
regarded as "originating" from the
legal entity on behalf of which the
computer is operated .
47
四、合同成立的时间
• 确定合同成立的时间的意义
• 在英国的案例Thornton v. Shoe Lane Parking
（1971， 2 QB 163）
• 法官丹宁勋爵认为自动售票机出票的时间点为
合同成立的时间，因此认为在票的背面印有的
条款不是合同的一部分。这已经发展成为车票
案例原则（the rule of ticket case）
48
• 我国《合同法》第25条规定：“承诺生
效时合同成立。”
• 那么首先要区分什么是要约与承诺。
49
基于网页的广告是要约还是要约邀请
• 在英国一般认为这种广告是要约邀请
（invitation to treat）。但是有很多的争
论。
• 首先、先例Grainger & Son v. Gough ([1896 ]
AC 325)中法院认为通过发行带有价格清单的
广告的行为不能构成要约。因为如果构成要约
将意味着受到广告的人一旦承诺，那么发出广
告的人都将受到合同的约束，而其不可能有无
限量的货物（酒）。
50
• 其次、这一先例被认为同样可以用在电子商务
中，但是如果是关于数据的合同的，那么这一
“数量有限”的论点将受到置疑，因为在软件、
信息和数据的提供中，复制品数是可以无限的。
• 第三、这一先例还是可以适用电子商务中的，
因为受到版权的限制，上面的软件、信息和数
据也不是可以无限量提供的。
51
• 第四、与基于纸面的广告不同，在电子商务中
供应商一般不愿将他们的广告视为是一种要约，
因为供应商不总是愿意与任何的人订立合同，
例如在有些国家和地区的法律不利于供应商的
情况下，可能就不愿成立合同。
• 因此一般认为网页上的广告应该认为是要约邀
请。
52
• 但是在通过网页下定单，在自动答复而
没有人工参与的情况下，这种网页广告
是否是要约呢？
• 在英国的案例Thornton v. Shoe Lane Parking
（1971， 2 QB 163）中丹宁勋爵认为在自动售
票机，购票人将钱放入机器中，合同便成立，
购票人不能拒绝。即机器的所有人将机器准备
好等待收钱的状态便构成了要约。
53
• 有学者认为可以将这一案例类比用到网
络的自动答复的情形下。
• 但是也有观点认为网络自动答复可以制
作得更加复杂和高级，例如可以选择排
除特定区域的定单，此时将这种具有自
动答复功能的网上广告视为要约邀请更
合适。
54
大陆法系国家
• 这种网页上的广告（webvertisement）有可能构
成要约。
• 一般认为构成一项要约应该具备一下几个要件，
• 一是要约必须具有订立合同的意图；
• 二是要约的内容必须确定和完整；
• 三是要约必须向要约人希望与之订立合同的人
发出。
55
欧盟电子商务指令
• Article 11
• Placing of the order
• 1. Member States shall ensure, except when otherwise agreed by
parties who are not consumers, that in cases where the recipient of the
service places his order through technological means, the following
principles apply:
• - the service provider has to acknowledge the receipt of the recipient's
order without undue delay and by electronic means,
• - the order and the acknowledgement of receipt are deemed to be
received when the parties to whom they are addressed are able to
access them.
56
• 有学者认为
• 可以将“the recipient’s order”理解为要约
（offer)；
• 将“acknowledgement of receipt”理解为
承诺(acceptance)。
57
我国合同法
• 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应
当符合下列
• 规定：
• （一）内容具体确定；
• （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
• 第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄
送的价目表、
• 拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
• 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
•
58
• 对于网页上的广告，由于网页的互动性，
与其说是广告还不如说是商店的陈列。
在网页上你可以虚拟的检验货物，有些
产品例如软件甚至可以让你来使用它们
的样品，于是你可以立即向他们发出购
买的要约而不用离开虚拟的商店。
• －－我国的合同法理论认为商品标价陈
列是一种要约行为。
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投邮主义(postal rule)与到达主义的区别
• 对于以电子邮件方式订立的在线合同有英美法
系的学者认为投邮主义仍然使用。
• 投邮主义的主要目的在于保护受要约人，因为
“英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何
时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很
少的。
• 因此英美法系对承诺生效时间采取投邮主义，
目的在于平衡要约人与受要约人之间的利益关
系。
60
英国Entores Ltd v. Miles Far Eastern Corp.
[1955] 2 QB 326
• 原告在伦敦通过电传（telex）向在荷兰的
被告的公司的代理人发了一个要约，这个要约
通过原告在伦敦的电传机所接收的电传而得到
承诺。问题是合同是否是在英国成立。法院认
为合同是在伦敦成立的。
• 在本案中丹宁勋爵认为：在整个普通法国家法
律很清楚地表明在通过邮递订立合同的情形，
将信件投入邮筒的一瞬间合同便成立，投邮地
也是合同的成立地。但是对于通过电话和电传
61
• 订立的合同，法律却没有明确的原则。
通过这些方式的联络是即时的
（instantaneous），应该有不同的规定。
• 在所有的情形中，我一直坚持，一个发
送承诺的人如果承诺没有被收到，或者
有理由知道没有被收到，那么他必须重
新发送。
62
• 如果发送人有理由相信承诺已经到达，
而是由于要约人的过错造成他没有接收
到承诺，则认为他已经接收到承诺。
• 我的结论是在当事人之间有关及时性的
通讯和有关邮递的规则是不同的。合同
只有在要约人收到承诺时生效，合同的
成立地是承诺的接收地。
63
• 英国的Brinkibon Ltd v. Stahag Stahl und
Stahlwarenhandelgesellschaft mbH
• [1982] 1, All ER 293中，买方，一家英国公司，
通过从伦敦到维也纳的电传接收了承诺。问题
是合同是否在英国成立，使得排除维也纳的管
辖权。法院认为合同在维也纳成立。
• 遵循了Entores Ltd v. Miles Far Eastern Corp.先
例
64
• Fraser勋爵在此案中认为坚持到达主义的原因是：
• 1、自从Entores v. Miles 一案实施以来没有产生严重的
后果和收到工业界的抱怨；
• 2、一旦信息到达要约人的电传机上，就没有理由不相
信信息没有交给邀约人，因为他有责任安排在他的办
公室中的信息的处理事宜；
• 3、试图发送信息的人可以知道信息是否发送成功，而
接受信息的人很难知道，因此承诺人应该更有责任来
保证信息被接受到。
65
即时性
（Instantaneousness）
• 及时性并不是案件中的关键，关键是在
双方都没有过错的情形下如何分配风险。
66
电子邮件订立合同中的到达主义
• 有学者根据以上的案例认为应该在电子邮件订立的合
同中适用到达主义：
• 1、因为法院在上面的案件中限缩投邮主义的适用的范
围的目的，没有必要在电子邮件领域扩大投邮主义的
适用范围；
• 2、邮件进入接受人可以得到的范围便是到达，例如邮
件服务器，而无需下载到接受人的计算机上；
• 3、但是不能认为邮件到达的地点是合同成立的地点，
因为可能与合同没有任何的关系。
67
欧盟电子商务指令
• Article11
• the order and the acknowledgement of
receipt are deemed to be received when the
parties to whom they are addressed are able
to access them.
68
UNCITRAL MODEL LAW ON ELECTRONIC
COMMERCE
• Article15(4)
• Unless otherwise agreed between the
originator and the addressee, a data message
is deemed to be dispatched at the place
where the originator has its place of
business, and is deemed to be received at
the place where the addressee has its place
of business.
69
投邮主义适用到电子邮件订立的合同上
• 第一，电子邮件不是象电话、电报或
者传真一样具有即时性。具有即时性的
通讯工具，发送者可以立即知道他们的
传送是否成功。电子邮件却不同，它只
是被发送到了电子邮箱中。当然发送者
可以向接受者要求接收收据，但是这种
接受收据也不是即时性的，这与挂号信
一样。
•
70
• 第二，与电话和传真系统相比，电子邮
件更加脆弱。在技术上电子邮件是被分
成不同的“包”（packets） 通过不同的
路径传送的，发送者无法保证这些包能
够同时到达甚至是全部到达。鉴于此，
在电子邮件的方式下，更应该适用投邮
主义。
71
点击成交合同（click-wrap contract）
• 而对于点击成交合同，有学者认为投邮主义不
能应用。
• 理由在于这种合同是由超文本形式缔结的。在
点击成交合同中，服务者与客户之间的通讯联
系是即时的，就像通过电话两人交谈一样，只
是现在是通过机器。联系的双方只要有一方下
线（off-line）, 另一方就会立即注意到。
• 这主要得益于一种称为“校验和
”（checksum）的自检机制。
72
“校验和”（checksum）
• Chechsum 是SUMmation CHECK的首字
母缩写。它是数据通信中的一种差错检
验技术，把一段数据中的“1”的个数相
加，其和与该数据一同传输，并由接受
计算机加以检验。如果和不同，则传输
中可能出现的差错，需要重新传输。
73
• 通过这种机制，一旦数据传送没有到达
或者不相匹配，则发送人和接受人在几
秒钟之内便可以知道。
• 由于这种即时性(instantaneous)，使得
到达主义成为适用的唯一可能。
74
《电子商务指令建议书草案》中，对于电子合同
成立的时间有较明确的规定。
• 第11条规定：“各成员国应该在立法中
规定，除非职业性的双方一致同意将其
排除，并且在要求接受者通过技术方式
来明确表示其对服务提供者的要约的接
受的情形下，例如通过点击按钮，下面
的原则将适用：
75
• 合同成立当
• 1）服务的接受者通过电子方式从服务的提供者
处接到了接受者的承诺的收到通知，并且
• 2）服务的接受者对此收到通知进行了确认；
• 当合同的双方能够接触到收到通知或者确认书时则认
为收到通知已经被收到，确认书已经被给予。
• 服务提供者的收到通知和服务接受者的确认书必须尽
快的发出。”
76
• 从这一规定中我们可以知道合同成立的
时间为服务的接受者收到承诺收到的通
知并且对其进行了确认的时间。
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第一、何种形式的表达才能构成承诺收到的通知
？
• 此条款中只规定了电子方式。但是在网
上交易时我们经常遇到这样的表达，
• 例如当顾客点击“提交”或者类似按钮
时，页面上通常会显示“提交成功”、
“完成”或者“祝贺你”等字样，此时
是否可以认为是承诺收到通知？
78
• 第二是服务接受者可否已不作为的方式
发出确认书，
• 即如果服务的接受者没有立即对他的提
交进行撤销或者修改则可以认为他们已
经进行了确认？
79
• 最终的结果是在通过的《电子商务指令
》中电子合同成立的时间没有任何的规
定。
80
• 我国《合同法》在起草时也考虑到了信息技术对合同
法提出的新问题。
• 其第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数
据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据
电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到
达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人
的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
• 这一规定，对于通过电子邮件订立的在线合同仍然适
用，但是对于点击成交的在线合同，由于上面的理由，
其适用则值得商榷。
81
五、在线合同的法律适用
• 电子商务一个最显著的特征是其对传统
市场或者国家界限的穿透性。在世界上
的任何地方的一台计算机都可以连接在
Internet上并进入任何一个站点进行交易，
订立在线合同。
• 因此在在线合同中发生跨国界争议的可
能性比其他形式合同的这一问题要大得
多。
82
• 在涉外合同的法律适用上一般有两种作
法，
• 一是合同的双方选择合同所适用的法律；
• 二是在合同双方没有选择的情况下根据
有关国家的冲突法原则来确定法律。
83
我国合同法
• 第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处
理合同争议所适用的法律，但
• 法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有
选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法
律。
• 但是在在线合同上，这两种作法都遇到了难以
解决的问题， 尤其是在B-to-C的在线合同中。
84
• 首先，在合同的当事人选择合同所
适用的法律的情况下，在线合同尤
其是点击成交合同，都是一种格式
合同。
85
• 服务提供者已经将合同的制定完成，顾客只是
点击按钮来决定其否成立合同，而没有讨价还
价的余地。在这种情况下，合同所适用的法律
都是服务提供商本国或者本地的法律，管辖法
院也是服务提供商最感到方便的法院。那么这
种选择法律的条款是否有效呢？显而易见由于
电子商务的全球性或者国际性，一旦发生纠纷，
这种条款几乎将顾客排除在诉讼的可能性之外。
86
我国《合同法》规定
• 第39条规定：“采用格式合同订立合同的，提
供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事
人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请
对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对
方的要求，对该条款予以说明。”
• 第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第
53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除
其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，
该条款无效。”
87
• 其次，在格式合同的条款中没有关于法
律适用的规定的情况下，对于有形合同
一般是依据各国的国际私法准则来确定
管辖的法院和所适用的法律。
• 目前最广泛接受的确定合同准据法的原
则是“最密切联系原则”。
88
• 我国《合同法》第126条规定：“涉外合
同的当事人可以选择处理合同争议所适
用的法律，但法律另有规定的除外。涉
外合同的当事人没有选择的，适用与合
同有最密切联系的国家的法律。”
• 1985年的《国际货物销售合同法律适用
公约》也采用这一原则。
89
最密切联系原则
• The contract is most closely connected with
the country where the party who is to effect
the performance which is characteristic of
the contract has , at the time of conclusion
of the contract, his habitual residence, or for
traders the country in which their principal
palce of business in located.
90
特征给付
• The characteristic performance of a contract
is usually the act for which payment is
made.
91
罗马公约I
• 欧共体《关于合同债务的法律适用公约
》（The EEC Convention on the Law
Applicable to Contractual Obligations）
（即罗马公约I）
• 第4条第2项规定：“在当事人没有选择
合同准据法时，应该推定订立合同时承
担该合同特定义务的当事人一方的惯常
居所地或管理中心机构的国家为‘与合
同有最密切关系的国家’。” 92
• 如果将这一原则适用到在线合同上，将
意味着合同的准据法仍将是服务提供者
的惯常居所地或者管理中心机构的国家
的法律为准据法。
• 因为在在线合同中服务提供者一直是承
担特定义务的当事人，而顾客只是支付
货币获得这种特定货物或者服务的人。
93
• 有欧洲学者也在担心《罗马公约》可能
会被修改，
• “一旦服务商和消费者之间发生冲突，
可能消费者居住地的国家的法律被适用
而不是站点所传输出来的国家的法律。
”
94
• 一是电子商务中消费者更加处于弱势地
位，更容易受到损害，
• 二是消费者对电子商务的安全性缺乏信
心一直是电子商务发展的一个主要障碍，
在这种情况下，必然倾向于对消费者的
保护。
95
• 欧盟在1999年11月举行了听证会目的在在保护
消费者利益和促进电子商务发展这两者中找到
一个合适的平衡。这次听证会的背景便是《电
子商务指令》草案中的“原始国原则”（the
country-of –origin）受到了“目的国原则
”（the country-of-destination）的挑战。
• 1999年6月在海牙召开的“海牙国际私法会议
”中也涉及到了对消费者的保护，并且对目的
国原则给予了优先考虑。
96
目的国原则可行吗？
• 传统的国际贸易往往发生在企业与企业之间，
而且每笔贸易数额都较大。而在在线合同中，
更多的购买方是最终的消费者，购买的货物或
者服务的数额都相对较小，例如可以是书籍、
音乐作品、软件和一些服务等等。
• 在另一方服务提供商也往往是一些中小企业，
这也是电子商业领域中的一个特点，即企业相
对较少，成本较低。
97
如何解决这一对矛盾
• 第一是努力在国际社会上建立一系列的
公约，将电子商务法律加以统一，消除
各国之间法律差异所造成的障碍。
98
Modern Law on Electronic Commerce
• 在1996年6月联合国国际贸易法委员会（the
United Nations Commission on International
Trade Law, UNCITRAL）制定《电子商务模范
法》（Modern Law on Electronic Commerce）
• 此法律本身并没有法律上的约束力，目的在为
各国的立法者提供一套国际上承认的规则以便
消除对电子形式所存在法律障碍。
99
《统一电子交易法1999》
• 美国由统一州法全国委员会（National
Conference of Commissioners on Uniform
State Laws）所起草的《统一电子交易法
1999》（Uniform Electronic Transactions
Act 1999）目的便是在美国各州之间努力
消除对电子商务的发展所存在的障碍，
其主要来源便是模范法。
100
• 在澳大利亚电子商务专家团已经建议将模范法
作为其立法的基础。
• 在荷兰，1998年2月其司法部颁布的题为“电
子高速公路的立法”的备忘录认为在现在的条
件下荷兰民法典对利用电子形式进行法律行为
不存在本质的障碍，但是还是建议在民法典中
加入特殊的条款以便鼓励电子交易，而模范法
便是这些条款的范本。
101
欧盟《电子商务指令》
•在一些成员国有明显的制定新的法
律规范的趋势。这些法律规范可能
有分割内部市场的危险，这是有悖
于统一大市场的要求的。是这种法
律框架对于意欲进行跨国电子商务
的运营者明显增加了经济成本。
102
• 《电子商务指令建议书》的前言中表述
到：“鉴于指令不能够适用于在第三国
建立的服务者所提供的服务的情形；鉴
于电子商务的国际特征，确保共同体的
规则与国际规则相一致是正确的；因此
本指令对于国际组织在此问题上所讨论
的结果不应产生损害。”
103
第二层面是建立适合在线合同或者说适合电子商
务的国际化的争议解决机制。
• 对于在线合同来说其法律成本的另一部分便是
管辖的法院的不同造成的。
• 由于在线合同的国际化，有管辖权的法院可能
遍布世界各国.
• 因此建立一套全球性的电子化的争议解决机制
是减轻在线合同的法律成本的另一个途径。
104
• 在欧盟的1999年《电子商务指令建议书
》的解释备忘录中认为已经存在的争议
解决机制例如法院和仲裁制度由于没有
考虑Internet的特殊的本质和跨国界的
特点而存在以下问题：
105
• 1）救济的迟缓：Internet产生的损失和损害
以其快速和地理范围广为特征，在对这些问题
进行补救时，紧急救济措施的效率性需要提高；
• 2）现存机制的成本问题：有关Internet上的
纠纷大多都是规模和数目较小，现在的法院行
为不能适应这种情况而应该寻求法院外的救济
途径，而现在存在的这些法院外的救济途径都
难以适应在线情形；
106
• 3）得到这些救济的程序以及他们之间的
合作还不总是透明的和有效的，因此应
该考虑到整个信息社会，对这些争议解
决的机构进行系统化。
107
争议解决机制应该具有以下的特点
• 1）这种电子商务争议解决机制应该
允许和鼓励通过电子方式进行，即
双方的申诉、答辩、辩论、举证甚
至最后的裁决都是电子化进行，而
不需要当事人亲临现场，这样才能
满足电子商务快捷、成本低和参与
人分散的特点；
108
• 2）这种机构的属性应该属于民间组
织。这样为全球化的电子争议解决
机制的实现打下基础而不涉及国家
的主权问题，通过一系列的国际公
约将争议解决机制达到全球化以满
足电子商务国际化的特征；
109
• 3)这种裁决的结果应该在各个国家的
相当的司法机构得到承认和无条件
的执行，这样才能保证这种裁决机
制的权威性和有效性。
110
六、在线合同的内容――如何确定
• 因此在在线合同中什么内容才能构成合
同的内容取决于两点。
• 第一是合同在什么时候成立？
• 第二点是什么样的内容是合同内容？
111
• 具体到在线合同，在点击成交合同中，
顾客点击成交的按钮的时间便是合同成
立的时间，
• 因此合同的内容只能是在顾客点击之前
所能阅览的内容。
112
• 明示条款（express terms），
• 参考条款（terms incorporated by
reference）和
• 暗示条款（implied terms）。
113
明示条款（express terms）
• 明示条款是指在在线合同中顾客可以明
确得到的合同的条款，对于这些条款服
务提供者应该明确地标识这是合同的条
款，顾客也不可能跳过这一部分而直接
地点击成交的按钮。
114
• 请仔细阅读下面的条款。
• （条款）
• 点击现下面的“同意”表明您接受上面的合同
的条款并受其约束。
• 同意 不同意
115
• 显然这些明示的条款应该构成合同的内
容。
• 但是笔者认为网页的界面上明示合同的
条款应该非常的清晰醒目，语言要准确
和易懂。
116
注明更改
• 并且由于这些合同的大多是重复合同而
不是一次性合同，顾客在第一次缔结合
同时可能会认真的阅读合同的条款，而
在其后的交易中可能不会再阅读合同的
条款，这也是与在线合同快捷便利的特
点相一致的。
117
–但是如果服务提供者更改了合同的条款，则
顾客可能会没有注意到新的内容而受到损害。
–因此在明示条款中服务提供者应该将合同中
更改过的条款明确的标出并且要表明更改的
时间，使得顾客能够给予及时的注意。
118
参考条款
• 第一是Internet技术使得参考条款在网页
上成为可能而且方便。
• 超级文本的使用使得服务提供商很容易
的将合同的一部分内容放在单独的页面
上而在本页面只有一个关于这一内容的
标识。
119
–注意：本产品受版权法和国际条约的保护。本产品
只能根据许可协议中所赋予的权利来安装并且根据
这些条款来使用。如果你同意这些许可协议的条款，
便可以使用这一产品，如果你不同意则不能使用。
如果你想阅读许可协议的内容则请点击“阅读协议
”。
• 『按钮』 同意 不同意 阅读许可协议
120
• 参考条款存在的第二个原因是在线合同
的便捷迅速的需要以及交易规模较小决
定的。
121
• 如果合同的明示条款复杂冗长实际上是
将顾客排除在合意之外，顾客往往是将
内容忽略而直接点击同意或者不同意。
合同在这时实际上已经被虚化，而对于
顾客作为消费者来说显然是危险的。因
此在这种情况下，参考条款便变得有意
义。
122
参考条款在法律上的地位
• 首先，参考条款不但本身内容要清晰明
确而且制定参考条款的服务提供商应该
明确表示参考条款是合同的内容的一部
分，并且能够使得顾客在通过点击成交
合同之前容易地注意到这些条款以及他
们是合同内容的一部分的提示。
123
• 相反如果顾客在点击成立合同之后才有
阅读这些条款的机会，则这些参考条款
不能成为合同的内容，这与上面的车票
案例中丹宁勋爵的结论一样。
• 如果参考条款的提示混杂在网络广告的
旗帜或者标识之中，顾客虽然有机会阅
读这些条款但是很容易被忽略，则这些
条款也不能成为合同的内容。
124
• 其次，顾客阅读与否并不影响其成为合
同的内容的一部分。如同上面的例子，
顾客可以不阅读参考条款而直接点击“
同意”使合同成交，在这种情况应该认
为顾客已经阅读了参考条款，参考条款
成为合同的内容。顾客不能以没有阅读
参考条款为理由而否认参考条款的法律
效力。
125
• 再次，什么样的条款可以放入参考条款
的内容中？是否可以将整个合同的内容
都放入参考条款中
126
• 在线合同的内容应该分成两个部分，
• 第一部分是合同的主要部分，包括产品或者服务的具
体内容，价格，支付方式，提供商品或者服务的方式，
这些条款是顾客最为关心的，也是交易过程中不可缺
少的内容，应该属于明示条款的范围。
• 第二部分是合同的次要部分，例如产品或者服务的虚
拟样品、产品的包装等等。这样的作法既有利于交易
的便利快捷也有利于对消费者的保护。
127
默示条款
• 在现实世界中订立合同的过程还存在一
些默示条款，这些默示条款尽管没有在
合同中出现但是仍然成为合同的内容的
一部分。
• 这些默示条款可能来自一些交易习惯或
者交易的事实，因此应该同样适用于计
算机世界中。
128
在线合同中对消费者的几种保护措施
129
第一、知情权
（the right to receive the information）
• 在在线合同中消费者一般处于被动的状态，面
对的计算机和令人眩目的显示器，在这种情况
下必然产生茫然与不安的感觉。
• 同时在缔结合同的过程中经常被要求填写一定
的格式，这些内容的提供更增加了顾客的不安
全感而且也确实存在被人滥用这些信息的危险
性。
130
• 另外，一旦顾客在履行在线合同的过程
中受到来自另一方的损害或者需要解决
双方之间的合同的争议，必然需要服务
提供者的具体的人格身份。
131
欧盟《电子商务指令》
•第5条的“总体信息提供原则（general
information to be provided）
• 1）服务提供者的姓名和名称；
• 2）服务提供者建立的地址；
•3） 服 务 提 供 者 的 配 合 设 施 （ co-
ordinates）包括服务提供者的电子邮件
地址。使得服务提供者迅速地能被接触和
有效的方式联系；
132
• 4）服务提供者的注册地及注册号码；
• 5）在经营活动需要许可的情况下，服务
提供者所得到许可的经营活动的内容以及
提 供 这 种 许 可 的 机 构 的 辅 助 机 构
（coordinate）;
• 6）关于需要管理的职业（regulated
professions）
• 133
• （7）服务提供者在其登记的任何职业性机构
或者相似的机构。在服务提供者所建立的成员
国所赋予其的职业名称，在此成员国所实施的
职业规则及得到这些信息的方式；
• （8）增值税的登记号
• 另外此原则还要求各成员国应当立法规定信
息社会服务的价格必须准确地和明确地标明。
134
《广东省电子交易管理条例》（初稿）
• 第46条，提供商品信息；
135
第二、撤销权
(the right of withdrawal)
• 由于在线合同属于远距离合同，即消费
者不能够亲自到场检验和挑选货物或者
体验服务，至多是有查看虚拟样品的机
会，因此在这种情况下赋予消费者一定
的撤销权是很有必要的。
136
欧盟《远距离合同中保护消费者的指令》
第6条规定了消费者的撤销权。
• 消费者有权撤销合同而没有惩罚和不需
提供任何理由。
• 除了为了退回货物的直接费用外，消费
者不应该被收取任何费用。
• 服务提供者必须将消费者所付的费用全
部退回而不收任何其他费用，即“返款
保证”（money back guarantee）。
137
• 一般消费者有权行使此权利的期限为7个工作
日，起算点因为合同的标的是货物还是服务而
不同。
• 如果是货物从消费者接收到货物之日起算，
• 如果是服务，从合同成立之日起算。
• 如果根据消费者的同意在合同成立之日起七日
内提供，则消费者丧失撤销权。
138
• 一些种类的合同，消费者无权行使撤销
权。
• 其中一个种类便是提供视听作品和计算
机软件的合同，如果消费者已经将包装
开封则丧失撤销权。
139
《广东省电子交易管理条例》（初稿）
• 第53条：消费者可以提出退货，并由销
售者承担配送费用和损失费用：
• 第54条：电子交易中，消费者的付款应
先作为预付款处理，交易过程完成之前，
预付款所有权不移转。
140
第三、改正错误的权利
• 在订立在线合同的过程中，尤其是在点
击成交的合同中，顾客需要填写一定的
表格作为合同的一部分，而在填写过程
中由于面对着计算机利用键盘，发生填
写错误是经常会发生的事情，并且由于
数据传送的电子化，将发送出去的数据
撤回在技术上是不可能的。
141
• 欧盟《电子商务指令》第11条规定：关
于下指令(placing of the order)的原
则。有关原则要求成员国应该在立法中
规定，除非非消费者的双方同意的情形
下，即接受者只需通过技术的方式，例
如点击按钮来表明他对服务提供者的要
求的同意，那么下面的原则将适用
142
• 1）服务的提供者必须及时地以电子方式通知接
收到接受者的指令的事实；
• 2）如果指令或者接收通知所提供给的对方能够
接触到这些定单或者通知，则认为指令或者接收
通知已经收到。
• 此条原则还要求除非非消费者双方约定排除，服务的
提供者为服务的接受者提供合适的、有效的和方便的
技术方式使其能够在下指令之前确认和改正操作上的
错误。
143
