串标、围标、陪标等违法问题防范机制探索
串标、围标、陪标等不正当竞争行为不同程度地存在,直接影响了招投标的健康发展,干扰了公平竞争的市场秩序。他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争都是通过不正当手段,排挤其他竞争者,以达到使某个利益相关者中标,从而谋取利益的目的。
一、串标、围标、陪标等不正当竞争行为的主要表现:
串标、围标、陪标都是一种投机行为,其根源是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。例如几家企业串通哄抬标价,或者是一个投标人同时使用几个企业的名义去投标,自己与自己"竞争",无论哪一家企业中标,最终还是由围标人承揽工程。 围标也称为串通招标投标,它是指招标人与投标人之间或者投标人与投标人之间采用不正当手段,对招标投标事项进行串通,以排挤竞争手段或者损害招标人利益的行为, 围标包括两个方面:
1、招标人与投标人之间进行串通。主要表面形式有:实施排挤竞争对手参与公平竞争的行为:招标人在公开开标前制定有利于某个投标人的招标公告或招标文件及评标细则,或者制定歧视性的条款以此来排斥其他投标人;将投标情况告知其他投标人,投标人与招标人商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;招标人预先内定中标人,在确定中标人时以此决定取舍;通常的做法有:
(1)肢解项目。为照顾各方面的关系,招标人将一个既定标段拆分成多个标段,然后将意向的中标人分别安排在不同的标段,同时商定由中标人支付其他投标人一定数额的补偿费用,让各方利益均沾。把招投标变成了各方瓜分利益的工具。
(2)明招暗定。投标人与招标人相互串通,事先内定中标单位,然后通过场外交易,获取中标。随着招投标工作的逐渐规范,组成评标专家多采取随机抽样的方式,使大家在事前都不知道评标专家的组成。而一些投标人仍然想尽办法做建设单位的工作,以期能够中标。
(3)低中高算。由于当前低价中标制比较流行,一些工程招投标中,投标人与招标人采取欺诈的方式,用大大低于成本价的低价中标,将其他不明真相的投标人排除在外。然后在施工中采取变更工程量、多算工程量或材料人工费等手段提高决算价格获利。
(4)违法分包。招标单位与投标人私下事先约定将利润较大的部分收回另行分包,并以此作为投标的门槛。投标人为顺利中标,不得不同意招投单位的无理要求。一些有资质的投标人中标后,违法将工程转包给其他施工单位,从中牟利。而分包工程常常未经过正常的招投标程序,从而给违法犯罪活动大开方便之门。
2、投标人之间进行串通。主要表面形式有:投标人之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;投标人之间相互约定,在投标项目中轮流以高价或低价中标;先进行内部协调,内定中标人,然后再参加投标;投标人之间借资质投标、相互交叉陪标等多种形式,分别有资格审查前串标和资格审查后串标,隐蔽性很强,危害性较大。投标人之间进行串通主要表现形式在以下几个方面:
(1)、非法挂靠。一些下属公司、挂靠公司、无资质的公司通过不正当手段疏通关系,然后挂靠大的施工单位获取资质后承揽工程业务。而一些有资质的施工单位为收取管理费或分得一定的工程量,以分包、联营、项目经营等方式将资质借与他人获利。如此形成了中标的大公司是有资质的、合格的。而真正施工的单位是不合格的,在施工管理、技术、人员和监督上都存在不足,就很难保证施工的质量、安全和进度。在招投标环节。这种情况通常有三种:第一种为没有资质的企业、组织或个人为获取中标资格所实施的资质借入行为;第二种为低资质的企业为获取中标资格所实施的借入高级别资质行为;第三种同等资质的企业为获取中标资格所实施的资质借入行为。
另一方面是在在施工环节,以中标企业的名义继续施工,这种情况比较复杂。在国家明令禁止转包和非法分包后,建筑市场的逐步完善,中标企业为了规避国家法律法规的市场监管往往以劳务合作的形式,允许其他企业、组织或个人以自己的名义在中标标段从事工程施工和项目经营,具有一定的隐蔽性和投机性,而且查处方面在法律法规和制度上存在一定缺陷。
(2)多头挂靠。一家施工单位挂靠数家有资质的施工企业参加投标,通过编制不同的投标方案围标,从而将其他投标人排挤出局。在有的工程招投标中,甚至所有的投标人均为一家挂靠,严重被坏了建设市场的公平竞争。
(3)故意废标。废标可能有多种原因,一是招标文件提出的要求太苛刻,技术参数要求太高,投标人方面达不到;二是投标人不想做该工程;三是给朋友陪标,多给朋友一个中标的机会,当然这个机会也不是白给的。
(4)共同围标。投标人互相配合,轮流中标,甚至出现一些只投标不想中标的所"投标经济人"。目前投标不中标的情况司空见惯,一些企业、组织或个人则利用这一特点,实施投机行为,给予或收受一定的利益租借资质,进行陪标、串标、围标。
二、产生这些现象的原因分析
工程招投标环节产生上述问题的原因是多方面的,表面上是违规操作、无序竞争,实质是利益驱动,根源在于体制不健全、市场不规范、管理监督不到位。归纳起来主要有以下几个方面的原因:
1、体制不健全,市场发育不完善。我国建筑市场的发展和形成较晚,市场机制的发育尚不完善,政府的行政行为较多较强,而行业协会的管理职能太弱,招标代理中介机构素质较差,远不能适应市场机制的要求。国家的大多数投资项目至今仍然沿袭着计划经济时期高度集中、高度垄断的"四位一体"(投资、建设、管理、使用)投资体制,招投标工作基本上也是实行"谁建设,谁负责"。有关部门负责人在建设项目里面,既是行政长官,又是企业领导,既是实施者,又是管理者,这种"四位一体"的运行机制极易诱发"腐败工程"。
2、当前招投标工作多为建设单位自行负责,由于缺乏专业水平和管理经验,再加上各单位又根据各自需要刻意规避、曲解招投标有关规定,致使招投标工作处于不规范状态。有的建设单位对投标人提出过高的资质要求,使得一些不符合资质要求的投标人不得不采用借用资质的办法参与投标。目前建设市场竞争激烈,部分施工单位在投标竞争中逐步处于劣势地位,靠出借资质、接受挂靠等方式来获取非法利益。在市场上出现少数所谓"投标经济人",专门通过资质经营获取利益,形成了一个事实上的资质出让市场,自然而然形成围标、串标、陪标等不正当竞争行为。
3、建筑行业良莠不齐、竞争激烈。前些年,由于国家基本建设投资规模较大,拉动了建筑企业的迅猛发展,建筑企业遍地开花,而现在建筑市场僧多粥少,供求矛盾十分突出。特别是一些技术水平低、资质差的建筑企业,为了能与其他的好企业抗衡,更是直接采取金钱铺路、贿赂开道等手段承揽工程。那些质量高的建筑企业在靠正当竞争无法取胜的情况下,也不得不竞相仿效。于是技术竞争、质量竞争、信誉竞争就变成了贿赂竞争,工程招投标也变成了金钱招投标。
4、部分施工单位为了追求更大的经济利益,不顾自身实际,超能力承接工程,中标后以违法分包、转包工程。部分企业为了中标恶意压价抢标后,用大大低于成本价的低价中标,试图在项目实施阶段通过分包、转包收取管理费来转嫁风险,或者在施工中采取变更工程量、多算工程量或材料人工费等手段提高决算价格获利,从而达到实现最大赢利的目的。
5、招投标工作透明度不够。招投标工作总的要求是公开进行,但由于对一些具体的方法和程序目前缺还乏明确具体的规定,让不法分子有空子可专。一些单位和个人为了自己的利益,有意将本应公开的事项不公开,该严格把关的不严格把关,进行暗箱操作、私下交易。部分施工单位为了提高中标价格,在开标前串通形成价格联盟等形式,试图实现高价中标的企图。由于串标、围标一般较为隐蔽,无形中助长了少数投标人的嚣张气焰
6、监督不到位,"不良记录"清出市场制度尚未完全建立,对交易主体违规行为处罚力度不大。从业单位和人员信用评价体系不完善,对施工单位的市场管理还不够到位,对从业单位的业绩真实性、履约情况等还没有完备的管理体系和奖惩体系,对从业人员没有相应的评价体系,一些诚实守信的企业得不到奖励和表彰,一些从业单位和人员通过不诚信的手段获得了好处,没有受到相应处罚,使其一些不诚信违规行为的成本很低。
7、串标、围标、陪标这种投机行为之所以存在,整个社会诚信的缺失是其原因之一。由于大环境中的诚信问题,政府工程招标活动的不良、不法行为也就在所难免,串标、围标、陪标只是其一。作为围规行为另一方主体施工企业来说,内部管理落后,注重短期行为而不是长期效益,忽视诚信建设,加之对失信现象目前没有建立起有效的预防和惩戒体系,一些施工企业屡屡"闯红灯"也就不足为怪了。
8、招标方案存在漏洞,资质审查不严格,评标办法不能有效遏制串标等,都会导致围标串标的发生。如有些专业性较强的工程,投标人往往是一个系统的多家企业参加。他们虽然都是独立法人,但实际上由于行政体系问题彼此还存在某种关联,业务配合密切,人员相互熟悉。想要串标时,互相联系都十分方便。
三、目前针对串标、围标、陪标等不正当竞争行为的一些困惑
串标、围标、陪标等不法行为, 已经成为招投标管理工作中的新难点,它不仅扰乱了招投标市场的正常竞争秩序,而且还危害了中标后的履约和质量,极大的损害了招投标的整体形象,败坏了社会风气。但是目前针对串标、围标、陪标等不正当竞争行为的最大困惑就是认定困难。常见的串标是串标人通过借用数家投标人的名义投标,排斥其他投标人入围,无论哪家投标人中标,最终还是串标人中标。令管理部门机构无奈的是,许多时候只能从逻辑或表象上推测是围标串标,却无法有确凿证据进行认定。更可怕的是,串标、围标、陪标等不正当竞争行为的"形式"五花八门,"手段"越来越隐蔽,让人防不胜防。 常出现以下几种现象:
1、通过审查的多,投标的少。公告发布后,常有许多施工单位前来咨询,但报名或者申请资质审查的不多,有些施工单位资质审查通过了,且购买了招标文件,但却不投标;有的则在开标前退出。
2、投标文件雷同。投标文件多处雷同、施工方案如出一辙。目前的技术标大多从施工规范中照抄过来,只求面面具到,基本无针对性,但只要是经济标不相同,就无法认定串标。
3、故意制造无效投标或者废标。无效投标的发生有时并非投标人粗心所致,而是故意而为:或法人代表未签字,或投标文件份数不符,或报价漏项、重复计价等,只有一家或者少数几家作出了实质性响应。甚至多数投标人的技术参数和质量档次不是太高就是太低,只有其中一个符合招标人的实际需要。
从以上表现虽然可以推测其围标串标,但却拿不出证据证明,法律法规也没有认定标准。
四、我们针对串标、围标、陪标等不正当竞争行为所采取的对策
由于针对串标、围标、陪标等不正当竞争行为的认定困难,我们只能从制度上和招标的方式、方法上尽量严格规范招投标行为,尽量防范串标、围标、陪标行为:
1、提倡建设单位要带头诚信。进一步强化法制观念,依法严厉打击和惩治背信、失信者和腐败、不公正的制造者,维护政府诚信和社会公正,推动经济社会健康发展。在国家投资的项目中,项目法人应保证项目资金的及时到位,在招投标、合同谈判和合同履行中坚持公正公平的原则,做"两不拖欠",切实履行自己的合同义务。
2、合理确定资格预审的资质标准和资格审查标准。各工程项目不得随意提高招标工程的投标申请人资质标准和业绩标准,只要符合资质允许承包工程范围和并具有相应业绩的,原则上应当允许投标。确需提高资质标准和业绩标准的,需报主管部门备案同意。资格预审的业绩、人员标准和企业的财务标准要按照招标工程的规模和技术特点合理确定,业绩标准原则上不得超过该招标合同工程规模。人员的职称、业绩标准以及企业财务要求应具有市场普遍性,符合多数潜在投标人的实际情况,不得具有明显的倾向性。通过资格预审的投标申请人数量不设上限,鼓励充分竞争,尽可能扩大竞争范围,减少串标、围标行为发生的可能性。增加透明度,引导均衡竞争。参与的供投标人多了,一旦有一个以上投标人不参与,串标就难以形成。
3、投标申报的主要人员非本单位人员的一律按资质挂靠处理。资格预审申请书中的项目经理、法人授权委托人等管理人员必须是本单位人员,必要时在招标公告中就明确资格预审或者开标时必须出具相关人员的已经交纳过费用的养老保险手册、经过劳动部门签证的劳动合同等材料,否则一律按资质挂靠投标处理,不得通过资格预审。
4、重大项目投标保证金一律采用投标人基本帐户转帐方式。投标保证金必须从投标人注册地基本帐户转入招标人指定帐户,采取其他方式交纳投标保证金的投标人,招标人一律不得接受其投标,更不得开标。退还投标保证金时,应当退回原转出帐户。严禁在投标保证金退还过程中将现金支付给其它单位或任何个人。
5、采用施工合同履约担保和工程款支付担保的形式,约束合同双方的行为。所有单项合同在100万以上的项目都必须强制办理合同履约担保和工程款支付担保,担保书原件由招标办收押并监督双方的合同执行情况,待工程结束工程款付清后担保才能释放。为防止在单一因素评标法中出现恶意压价抢标的行为,我们又出台了差额担保的实施办法,以防止低价中标后的合同履约风险。
6、严厉打击弃标、串标、围标行为。对于中标后弃标的施工企业,招标人要依法没收其投标保证金,并给予相应的处罚。建立相应的失信惩戒和守信奖励制度。对失信行为采取教育、行政及经济处罚、法律制裁等方式,加大失信者失信成本,使失信者得不偿失。同时,对诚信行为给予鼓励,对诚信单位和个人提供优惠政策和便利条件,使其获得诚信收益。例如建立 "不良记录"清出市场制度。对投标人出现围标、串标、陪标、违法分包、转包、虚报工程造价、偷工减料及行贿等行为的,一经发现,一律记录存档,并按规定通报给有关部门或向社会公布。
7、增加招投标工作的透明度。进一步公开办事制度,最大限度增加工作透明度,杜绝暗箱操作。交易中心通过现场公示、张贴布告、网上发布等形式将招标公告、招标文件、工程量清单及所有标底编制、评分细则等全部公开。评标区域则采用严格的封闭式并屏蔽手机信号,除评委和招标办直接责任人外,任何人不得进入。其他纪律监督人员、审计人员和建设单位等可以在监控室观察评标室内的人员言行,有效避免了其他人员可能的对评标施加影响,所有评标过程均自动录音录像,以备复查。
8、设置合理限价。招标单位如果需要设置最高限价,应在招标文件中载明,并依据有关计价办法,结合市场状况,合理确定。在投标截止日三天以前,报市招标办备案后,予以公布并由投标人审核并签字认可。投标人根据企业自身情况、市场价格信息、招标人提供的招标文件等进行自主投标报价。
9、采用资格后审和合理低价中标。资格后审可以使投标人不了解其他竞争对手的情况,无法进行串标。但采用资格后审必须事先充分考虑好招标公告和招标文件的要求,对建设单位和代理单位的要求较高。串标的核心是中标价,防止串标最直接办法应该是合理低价中标。合理低评标价法是国际惯例,效果也非常显著。它抓住了招标的本质,大大简化定标原则,节约了财政资金。合理低评标价法并不会因为价格优先的原则而使投标人忽视投标方案的设计,而恰恰由于是合理低价中标,投标人会在投标书上更下功夫,千方百计优化施工方案,从而达到低价中标、优质施工、实现合理利润的目的。 目前我市在绿化招标中全面采用资格后审和合理低价中标后效果非常显著,公告发出后从原来采用资格预审加抽签的办法时上百家投标人一下就减少到现在的十几家单位。
10、完善评标机制。为加强评标环节的管理,除了招标办依法制订评标的规范程序外,推行了电子智能评标系统的应用,减少评标过程中的评委人为的因素。目前我们采用计算机评标系统后,能对所有经济标中的每个清单项目进行横向或者纵向的比对和计算,从而找出偏差较大的清单项目供评委重点审查。严格加强对评标专家的培训、考核,评标专家库实现微机建档,根据实际需要和考核情况及时对评标专家进行更换或补充,切实保证评标专家独立、公正的履行职责,切实保证评标的公正、公平。
11、通过一定的新技术杜绝串标、围标、陪标等不正当竞争行为。今年我市开始在交易中心的所有招标项目进入计算机网络管理系统(常州市建设工程招投标监督管理系统),每一个项目从进入市场开始就处于招标办的全程监控之下。采用计算机网络管理系统与以前的人工管理相比,可实现以下几方面的功能:
(1)建立了建设施工企业诚信档案库,将所有施工单位的基本情况、人员、工程和获奖业绩等内容经过审核入库,每个施工单位对自己的业绩自行维护和申报,待通过市招标办审核后认可。企业档案库内容向全社会公开,接受全社会的监督。资格审查时一律以企业库中的业绩为准,即杜绝了暗箱操作又防止了资格审查时人为因素的干扰。
(2)计算机网络管理系统与网络连接,是一个开放的平台。所有施工单位都可以通过网上报名的方式参与投标,无论是建设单位、施工单位还是代理单位都不知道报名的具体情况,从起点开始就堵死了串标、围标、陪标等不正当竞争行为的源头。
(3)建设单位、代理和招标办监督人员的操作全部通过网络进行,所有填报的表格在打印出来后就是招标的规范文本。由于系统能记录每个人的操作情况并可追溯,在提高了工作效率的同时又明确了责任,同时也使得整个招标的流程完全规范化。
此外,健全配套法规 ,加大监管力度 ,增强惩治力度,建立公示制度,提高违规成本等手段,也都是杜绝串标、围标、陪标等不正当竞争行为中应当认真研究的方面。
通过实践我们认识到,整治串标、围标、陪标等不正当竞争行为应该是一项涉及全社会的系统工程,它需要建设、施工、中介、监管等多方面的配合,决不仅靠在招标这一个环节就能解决的。必须在制度上和技术上都要采取积极有效的措施,形成全社会齐抓共管的局面,才能营造一个公开、公平、公正的市场环境。
不正当竞争行为的成因及法律规制
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》,“不正当竞争”即指经营者违反该法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。具体而言,是经营者在市场交易中,违反自愿、平等、公正、诚实信用和公认的商业道德,违反有关法律法规的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。它包括经营者的欺骗性市场交易、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、降价排挤、搭售、不正当有奖销售、抵毁商誉、串通投标、限购排挤、及行政机关滥用行政权力限制竞争等行为。不正当竞争行为作为一种特殊侵权行为具有自己的特征:一是不正当竞争行为的主体是经营者和在某种意义上行政机关。一般来说,只有市场竞争行为的主体,才能成为不正当竞争行为的主体。但近年来一些地方政府和部门利用行政手段限制市场竞争,考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性,《反不正当竞争法》也将行政机关滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。二是不正当竞争行为是损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。这种行为客观上侵犯了所有同业竞争对手的公平交易权利和正常竞争秩序,损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益。一般民事侵权行为所侵害的对象是特定的,数量有限。三是不正当竞争行为主观方面强调行为人明知实施这种不正当竞争行为会损害其他竞争者或一般消费者乃至社会公共利益,而希望或放任这种结果的发生。而一般民事侵权行为既有故意,也有过失,有的还要承担无过错责任,如产品质量责任等。
二、不正当竞争行为的成因
不正当竞争行为从表面上看是由于产品供大于求,经营者为在竞争中获胜而采取的行为。事实上,不正当竞争行为的出现不仅与经营者有关,而且与市场、政府及相关体制有关。只有认真地分析了不正当竞争行为的出现的原因,才能找到有效的规制办法。
在我国现有的市场经济环境下,不正当竞争行为的成因主要有以下几点:
(一)受经济利益的驱动,竞争行为短期化
由于受利益的内在驱动,不法竞争者就选择短期化竞争行为,为谋求短期利益而牺牲长远利益。对个体而言,从不正当竞争往往更容易获得利益。因此,获取最大利润的冲动是不正当竞争行为产生的内在根源。
(二)市场机制不健全、市场体系不完善
经济发展迅速,可是许多市场行为规则严重滞后,这就在客观上为许多不正当竞争行为提供了便利条件。市场作用的充分发挥,离不开完善的市场体系、合理的市场结构、通畅的市场机制。
(三)市场引力与市场容量的矛盾加剧
初期市场引力巨大,诱使过多经营企业进入,而当期市场容量狭小导致市场供需失衡,这是导致竞争混乱的根本原因之一。
(四)许多竞争者缺乏正确的竞争意识
一部分经营者没能随经济发展而相应地提高道德素质和遵纪守法的观念,急功近利的心理带来公平竞争意识的缺失、商业道德的沦丧,在行为上引发了一系列消极后果。
(五)企业竞争观念落后
由于长期以来的计划经济模式,我国的企业、特别是国有企业的竞争观念十分落后,加之目前产业结构失衡,为数众多的企业在同一行业、层次、时间和地区过度竞争,从而引发不正当竞争行为。运用市场竞争本无固定之规定,各种竞争手段都可以带来机会和利益,这就要求经营者学会根据自身的实际结合客观环境的变化,灵活、巧妙地综合运用多种竞争手段开展竞争。
(六)法律规定不完善
现行法律过于规定原则,还停留在一种“宣言”或“纲领”的层次上,未能准确地规定,缺乏可操作性。各种法律法规中一些重要概念含义不一致,缺乏系统性和统一性,造成了理解上的混乱和困难。立法本身的滞后性也导致一定时期内“法律缺位”。
(七)执法不公
执法不公使得不正当竞争在部分地区、行业愈演愈烈。执法不公后果严重。首先,它构成对守法主体的不公。执法过程一旦偏离了公平、公正的轨道,就无法实现甚至背离立法的宗旨,势必导致守法主体心理失衡,进而成其所信赖的价值标准的扭曲,最终使守法主体不得不演化为违法主体。其次,它在地区、部门之间人为地筑起不合理的法律屏障,对身处其中的不同竞争主体来说,就会成为不正当竞争的重要诱因。
三、不正当竞争行为法律规制的完善
不正当竞争行为形成的原因是多方面的,因此,应当全方位的进行法律规制,以建立健康、有序的市场竞争机制。
(一)加强立法
1、要提高《反不正当竞争法》的地位。我国《反不正当竞争法》是“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”的法律。要真正实现立法宗旨,就要赋予其相应的地位。在我国,《反不正当竞争法》是一般性法律,其地位与其立法宗旨是极不相称的。因此必须把反不正当竞争提高到足够的高度,将其上升为基本法律。
2、应增强《反不正当竞争法》可操作性。我国反不正当竞争法采取的是列举式立法例,明文规定了11种不正当竞争行为。而市场交易中新的不正当竞争行为层出不穷,随着市场的不断开放,不正当竞争行为的范围还将不断扩展。因此,应重新界定不正当竞争行为的概念,在采用列举法列举不正当竞争行为的各种表现形式的同时,用概括法明确规定关于“其它不正当竞争行为”的兜底条款,扩大其适用的范围,增强该法对市场竞争秩序的调控力度。
3、要进一步细化《反不正当竞争法》的规定。针对现有规定笼统化、原则化的特征,通过拓宽概念范围,使用更加科学化的表述,明确内涵和外延的方法,便于执法部门有一个切实可行的执法尺度,以便及时、准确、有力地制止不正当竞争行为,增强法律的确定性,避免不必要的偏差,避免因原则性与灵活性相冲突而产生的法律漏洞。
4、健全竞争法律体系。每一部法律都是国家整个法律体系中的有机组成部分,必然与相关联的其他法律间有密切的联系。《反不正当竞争法》与其他许多法律,特别是与以市场经济活动为其全部或一部分调整对象的法律之间,如《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》存在着密切的联系。由于各部法律立法有先后,目的有差异,相互之间难免产生矛盾,造成法律规制的中空地带。在完善我国反不正当竞争法律体系时,要注意法与法之间的相互补充、协调配套,形成以《反不正当竞争法》为龙头,《金融法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等法律法规相配套,内容全面、结构严谨缜密的法律体系,综合发挥法律的调节作用,实现法律的整体效应。
(二)加大执法力度
加大对不正当竞争行为的查处力度,执法机关主要应从以下几个方面入手:
1、针对某些屡禁不止的不正当竞争行为,在处罚时应当动用重典。根据《反不正当竞争法》有关条款的规定从严、从快处罚,以遏制其不断蔓延的趋势,必要时还可以修订有关法律规定,加大处罚幅度。
2、改突击式、抽查式监督检查为经常性、制度化的监督检查,减少违法者漏网的可能性,加大违法者的违法机会成本。在对违法行为的处罚幅度不能无限度加大的情况下,这一措施不失为一种现实的选择。
3、市场管理机关可以尝试将有关市场管理、运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件,即对要从事经营活动或市场管理执法的主体,进行必要的法律培训,并将此作为取得资格的一个必要条件,进而对那些构成法定情节,违反市场管理运行法律的经营者及其住要负责人取消或限制其再次进入市场的资格,这从实践上可以起到减少不正当竞争行为发生的作用。
4、加大对直接责任人的查处力度。只有通过对直接责任人的查处,把经济的、行政的甚至刑事的法律责任落实到直接责任人的身上,才能更加有效地预防不正当竞争行为的发生。
5、强化查处反不正当竞争行为手段,保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权。目前,作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关,在查处不正当竞争行为案件时,往往显出执法职权和执法手段力度不够,缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段,以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。所以,完善《反不正当竞争法》时,应赋予工商行政管理机关更多执法手段以强化执法效果。
6、参照国外做法设立专门的法律地位中立的执法机构,强化查处反不正当竞争行为力度。如参照美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会的经验,设立专门的竞争法执行机构,并规定其专门职权及工作程序,以保证竞争法能够得到严格、统一的实施。这也是防范行政权力不正当介入竞争领域的有效措施。
(三)加强守法教育和法律监督
对不正当竞争行为的进行法律规制还要加强守法教育和法律监督。
1、要广泛深入地开展宣传教育创造良好的竞争环境。由于当前我国竞争文化还比较落后,低层次的“恶性”竞争还很普遍,社会的竞争心理和意识还不太健康和健全。因此,可以从以下几方面入手:(1)通过各种途径和各种形式加强宣传,使社会成员特别是中小经营者及其相关执业者,对法律规定有比较明了的认识,使法律法规深入人心,这是法律得以有效贯彻的重要前提。(2)借助各种传媒宣传和剖析竞争法案例,提高人们对不正当竞争行为的危害及其后果的认识,增强人们遵纪守法的自觉性。(3)大力宣传通过正当竞争获得竞争利益的典型,用榜样的力量和有力的事实向人们传递正确的观念,逐步扭转“违法乱纪快速致富,规规矩矩原地踏步”的错误观念,进一步重视和加强竞争环境建设,努力营造有利于正当竞争的环境与氛围,包括社会主义政治环境、经济境、社会思想文化环境等,为反不正当竞争法的实施创造最佳的外部环境。
2、要完善对不正当竞争行为的监督制约机制。列宁曾经指出:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”因此,为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题,有必要建立起全社会的监督制约体系,发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约,甚至实行有奖举报,以形成违法行为无处藏身、“过街老鼠,人人喊打”的氛围。国家通过完善监督立法,强化作为首要监督主体的工商行政管理部门的监督职能,或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。同时,以公民个人、新闻、社会团体等监督作补充形成一个以专门机构为中心、有民众参与的、覆盖市场经济全部领域的有效法律监督体系,减少在不正当竞争上的投机行为。
四、结论
面对不正当竞争行为,国家应当加强立法,加大执法力度,加强守法教育和法律监督,对症下药,综合治理,混乱的竞争局面才能得到有效的规制。通过不懈努力,一个健康有序、充满活力的市场将会呈现在人们面前。