（管理制度）效力待定合同
制度的反思
效力待定合同制度的反思
内容提要:本文对我国《合同法》第 47条、第 48 条、第 51条之规定的具有共性
的壹类合同的实质及其内容进行探讨，从理论基础的构建、合同法理的逻辑性推
演、法律条文的分析等角度对此类合同的现行制度进行反思，且提出自己的意见，
以期能对此类合同性质的理解和立法的完善上起到壹定程度的作用。
根据我国《民法通则》第 12条、第 13条、第 66条以及《合同法》第 47条、第
48条、第 51条的规定，于我国的合同制度中规定了这样壹类合同。它被大多数
的学者称为“效力待定合同”。壹般认为，法律规定此类合同的目的于于平衡当
事人之间或当事人和第三人之间的利益，促使交易安全和交易效率等债法价值的
实现。然而，本人于参考众多学者之著作之后，发生于这壹制度及关联理论中仍
存于许多问题。效力待定合同其效力到底是确定的仍是不定的?这样壹种特殊的
合同救济制度的背后到底有什么样的理论给予支撑?现行法律规定的三种适用这
壹制度的情形是否均有其必要性和合理性?等等。本人认为，针对这些问题的存
于，有必要对这壹制度作壹次全面深入的分析，以便找到壹些解决这些问题的方
法，从而使得这壹制度得到合理的法理诠释且能更好地发挥及维护当事人利益及
促成交易安全和交易效率等合同价值的实现。
壹、对“效力待定合同性质”的分析
(壹)“效力待定合同”这壹概念的合理性探讨
应当说，法律且没有明确采用“效力待定合同”这壹概念。“效力待定合同”这
壹概念是学者们于理解各概括法律中的关联规定后的壹种提炼。当然，于这壹概
念的表述上，不同学者又做出了自己不同的理解。
有学者认为，“合同效力待定”，是指合同的效力仍没确定，需要由享有追认权、
撤销权的人依法行使权利，决定合同的效力是有效或是无效。
也有学者基于对决定合同效力事项的不同理解，认为效力待定合同是指合同成立
之后，是否已经发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。这
壹观点相对前壹观点，强调了“事实”俩字的加入。其认为，使合同效力确定的
原因，除了追认权、撤销权等权利行使的法律行为之外，仍有壹些事实的发生也
可导致合同效力的确定。如无权处分人取得处分权的事实直接导致这壹处分合同
的确定的生效。可是，这俩种观点的主要内容仍是壹致的——即认为此类合同，
于被确认前其效力是不确定的。其认为，效力待定的合同处于壹种中间状态，既
非有效，也非无效。
当然，亦有学者认为，《合同法》第 47、48、51条规定的是可追认合同。可追
认合同是指合同的主体资格欠缺，但经有权人追认即自始生效的合同。此类合同
的效力且非“待定”而是“确定”，于其被有权人追认前是自始无效，追认后是
自始有效。且且认为，可追认合同其实质是不成立的合同。可追认的合同的“不
完全符合生效要件”也不是指资格欠缺的壹方主体的意思表示不真实，因为他们
的意思表示基于主体资格欠缺根本不能成立。可追认合同，其效力取决于有权人
是否追认，于未追认前是既未成立又未生效的无效合同，于追认后是既成立又生
效的合同。
本人认为，这壹观点虽较为接近这类合同的本质，但其缺陷于于，壹方面且没有
进壹步说明其观点的理论依据;而另壹方面又直接认为于此类合同未被追认前是
不成立的合同，产生了理解上的错误。
首先，前俩种观点认为此类合同的效力于壹定阶段能够处以壹种“中间状态”，
“既非有效，也非无效”，这本身于文义上就徒添烦恼。且且，这壹观点使合同
效力于壹定时间处于壹种悬浮状态，不仅不利于保护相对人的利益，且且也因此
使得交易安全和交易效率等债法价值无法实现。本人认为，法律不应对任何壹类
合同于壹定阶段的效力认定为是“不确定”的，相反，而是应当使之尽量明确化，
且且基于其“有效”或“无效”，从而再规定壹定的补救措施，如“追认”或“撤
销”，来促使权利人为其利益积极的去行使这些权利。从这个层面上来说，后壹
种观点，即将此类合同表述为本身无效，但于追认后可有追溯的自始有效的可追
认合同，是比较合理的壹种提法。然而，这种观点也欠缺合理的理论支撑。本人
认为，要给此类合同做壹定义，首先就必须分析其实质。
(二)此类合同的实质
有学者认为此类合同的实质于于其本身是既不成立也不生效的合同，然而由于此
类合同“不是指合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或者违反社会公共利
益，而是仅指合同主体的资格欠缺”，因而有“挽救”的余地，于“挽救”后有
效，于追认后是既成立又有效的合同。
也有学者认为此类合同已经成立，但合同因缺乏处分权或行为能力而效力且不齐
备，然而此类合同本身且没有违反强行法的规定和违反公序良俗，因而法律对这
种合同且不实行国家干预，强行使其无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予
给当事人和真正权利人。
能够见到，这俩种观点均是从此类合同不违反强行法和社会公益的角度出发，虽
然结论各有所不同，但均具有壹定的合理性。然而，本人认为这俩种观点均没有
很好的反映出此类合同的实质。
德国学者则认为这种合同具有“未定的不生效力性”。即是说，于未征得事先允
许的情况下从的行为，开始是不生效力的，但能够通过事后的追认变成有效。反
之，效力未定状态也可能通过拒绝追认而产生相反的结果，即行为最终不生效力。
进而又认为，效力未定状态既能够由法律规定，也能够通过当事人的意思创设。
创设这种状态的手段是条件：于对条件的成就或不成就做出决定后，效力未定状
态才告结束。且且进壹步划分效力未定状态的俩种情况——有效性未定和无效
性未定。当然，这种观点不乏其合理之处。然而，我们不能把这种所谓约定的效
力未定和法定的情形相混淆。它们于产生原因、相对人意思表示的自由性、合同
本身效力等方面有着重要的差别。且且，这壹观点也没有很好的揭示法定情形此
类合同的实质。
从逻辑角度上分析，此类合同因其主体资格的欠缺，于其未被追认之间，壹方面
无法对第三人发生任何约束力，壹方面相对人又能够自由地通过“撤销”来使自
己脱离这壹法律关系，从这壹点来见，此类合同于被追认前是无效的。当然，也
许有人会认为于相对人未行使撤销之前，此类合同对相对人实际上是有壹定约束
力的，从而认为此类合同不能说是无效，而是处于壹种效力未定的状态。其实不
然，这壹约束力和合同生效的约束力是根本不同的。
其实质是要约对要约人的约束力和合同对当事人的约束力的区别。下文，本人将
详细加以说明。
按德国学者的理解，壹个完全无效的法律行为，如果具备另壹法律行为的要件，
而且能够认为，当事人知道此行为无效即愿意另壹行为有效的，能够作为另壹法
律行为而生效。例如不具备本票款式的票据，虽因法定条件的欠缺而无效，如果
符合当事人的原意，仍可作为有效的普通债券。我觉得从这壹角度去理解合同法
第 47条、第 48条、第 51条的规定的这类合同才是比较正确的。
从这壹点上来见，此类合同由于壹方当事人主体资格之欠缺，合同本身处于无效
状态。此时，基于相对人的对愿意达成此壹合同的意思表示是真实的，法律出于
保护其利益，且促进交易，因而将此无效合同中有效的部分——相对人的意思
表示行为抽出，使其作为壹个要约而继续有效。于其要约被真正权利人承诺后，
则成立壹个新的有效的合同。其实质为法律行为的转换。
从这壹实质的认定出发，本人认为所谓的“效力待定合同”具有以下特征：
1，其本身因欠缺生效要件，因而是壹个虽已成立但无效的合同。其无效是确定
的无效而不是不确定的。壹方面，此类合同因合符合同成立的法定实质要件和形
式要件，因而是当然成立的;而另壹方面，此类合同虽然已经成立，但因为其主
体资格的欠缺，因而且不能产生法律上的效力，故而是无效的。
2，由于相对人对愿意达成壹定交易的意思表示是真实的，法律默推其于知悉原
合同无效时，愿意将其转化为壹项要约，以促使该项交易的达成。必须说明，这
壹条件是至关重要的。“必须能够认为，如果[当事人]知道其从事的行为的无效
性，将愿意从事该替代行为(dasErsatxgeschaftgewolltsein)。根据沿有争议的、
但却是正确的学说，这指的是可推测的意思(hypothetischerWille)。这种可推
测的意思相当于具有理智的人于当事人位置上可能具有的意思。”这壹条件不仅
是对相对人约束力的合理性的来源，也是相对人享有撤销权的来源。因为，以此
方式查知的可推测的意思，不能够和壹方当事人的真实意思相抵触。
3，有权人的追认，实质上是对要约的重新承诺，而不是原有合同的重新生效。
基于此点，本人认为法律应于规定上做壹调整。如规定，“限制民事行为能力人
订立的和其年龄、智力、精神健康情况不相适应的非纯获利益合同为无效合同。
但相对人意思表达真实的，法律推定为是壹项继续有效的要约。经法定代理人承
诺的，为新的合同。”且且，基于此原合同的无效，已使相对人的利益处于壹种
不稳定的境地(相对人最初订立合同时是为了获得稳定之利益)，因而仍有必要规
定，“法定代理人于知悉这壹要约时，必须于俩星期内做出承诺，否则视为拒绝。”
(三)结论
通过上述讨论，至此，本人认为此类合同的实质已较为清楚的得到认识。
首先，称此类合同为效力待定的合同是不妥当的。因为，其效力是确定的无效，
而不是不确定的。其中有效的相对人的意思表示作为要约存于，对相对人的约束
力也是确定的，而不是不确定的。
其次，称此类合同为可追认的合同也是不太妥当的。因为，追认的实质只是对原
要约的壹次新的有效的承诺。而且不是使原合同归于有效。
我认为，称之为“可转换的合同”才是比较合理的。所谓可转换的合同，是指合
同本身无效，但因壹方当事人之达成交易的意思表示是真实的，因而法律规定其
能够单独转换为壹项新的要约的合同。此类合同的通性于于，其相对人壹方对于
欲达成该壹交易的意思表示是真实可靠的，且且相对人且对另壹方主体资格的欠
缺于认识上且无过错。
二、对我国《合同法》第 47、48、51条规定的探讨
根据前面对此类合同的实质的分析以及所得到的壹些结论，本人觉得有必要对我
国现行合同法的关联规定再作壹探讨。我国《合同法》于 47、48、51条分别规
定了限制民事行为能力人订立的合同，无权代理人、越权代理人或代理权终止后
以被代理人名义订立的合同以及无处分权人订立的处分他人财产的合同。下面，
本人就这三种情形进行分述。
(壹)《合同法》第 47条规定之情形
1，我国《合同法》的规定和比较法上的关联规定
我国《合同法》第 47条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理
人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者和其年龄、智力、精神健康情况
相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人能够催告法定代理人于壹
个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善
意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”
《德国民法典》第 108条规定了未成年人未经允许而订立合同，“(1)，未成年
人未经法定代理人必要的允许而订立合同的，合同的有效性取决于代理人的追认。
(2)，另壹方催告代理人做出追认的意思表示的，只能向另壹方做出该意思表示;
于催告前向未成年人表示的追认或者对追认的拒绝即失去效力。只能到受领催告
后俩个星期经过时为止表示追认;不表示追认的，即视为拒绝追认。”
2，此类情形的特征
(1)，此类合同的缔交壹方具有行为能力上的欠缺。基于这壹瑕疵，限制行为能
力者不能独立承担合同所定之义务以及其可能的关联责任，从而，如果认定合同
有效的话，将间接地使其中约定的义务以及可能的责任转嫁给其法定代理人。
(2)，此类合同对于限制民事行为能力人壹方而言，其意思表示有壹定的瑕疵。
此类合同为和其年龄、智力、精神健康情况不相适应的合同。也就是，限制民事
行为能力人对此类合同的认知能力法律上是推定为不能完全认知其合同后果的。
就其意思表示而言，存于目的意思和效果意思上的瑕疵。换言之，法律推定限制
民事行为能力人对此类合同意思表示不真实。进而认为，若认定合同有效则会有
损交易公平原则的实现。
(3)，此类合同是限制民事行为能力人以为自己设定权利各义务为目的的合同。
也就是说这壹合同的目的是指向限制民事行为能力人本身的。
只有于认识了这些特征之后，才能对《合同法》第 47条之规定做壹个很好的分
析。
3，分析
首先，《合同法》规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，
该合同有效”，这是不合理的。上文，我们已论及原合同是确定无效的。其所谓
的追认只是对壹个法律推定的继续有效的要约做出壹个新的有效的承诺。这且不
是说原先的合同由无效变为有效，而是壹个新的合同的生效。
其次，《合同法》中对于“纯获利益的合同或者和其年龄、智力、精神健康情况
相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”的规定，是合理的。第壹，且不
存于违背交易公平原则的问题。对于这些情况，限制民事行为能力人有必要的认
识能力，也就是说他们于这些情况下做出的意思表示是真实的。于特殊情况，如
纯获利益的情形下，也许限制民事行为能力人无法完全认识这壹行为的法律意义，
但由于是纯获法律上利益的，无需任何负担，因而也是符合公平原则的。第二，
基本不存于责任转嫁的问题。所谓限制民事行为能力人，且不是完全无民事行为
能力，其于和其年龄、智力、精神健康情况相适应的情况下是具有独立履行义务
和承担责任的能力的。而于纯获利益的合同中，则无所谓义务的履行和责任的承
担，自然不于此列。也正因此，法律认定这类合同自始有效，而不待法定代理人
所谓之追认。正如有学者所说，此类规定旨于缓和未成年制度，使限制民事行为
能力人无须法定代理人之允许，得依其自己之意思积极参和社会经济活动。
再次，《合同法》中对于“相对人能够催告法定代理人于壹个月内予以追认。法
定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权
利。撤销应当以通知的方式做出。”的规定是不尽如人意的。能够说这壹款的规
定是旨于平衡相对人利益的。也就是说通过赋予相对人催告权和撤销权保障无过
错的相对人于这壹法律关系中的利益。然而，其真的能很好地使当事人之间的利
益得到平衡吗?本人且不这么认为。第壹，该款且没有对所谓追认权(承诺权)加
以合理的限制。换言之，如果相对人且未催告，而此时法定代理人却已知悉合同
的存于的事实，此时的追认权(承诺权)其实是处于壹种无限制的状态的。法律不
应允许有无限制的权利的存于。因而，于此应认为法定代理人于已知的情况下，
即使相对人且未催告也应规定，于壹定的期限过去之后，法定代理人失去主动承
诺该要约的权利，也就所谓的“追认权”(承诺权)。这壹“法定承诺期限”过后，
法定代理人的承诺表示视为壹个新的要约。当然，如果相对人认可的或又发出了
壹个催告期的自不于此限。第二，该款所谓“相对人能够催告法定代理人于壹个
月内予以追认”，于表述上存于重大逻辑缺陷。这是不是指如果相对人欲行使催
告权的则必须给予法定代理人不少于壹个月的“追认”期限呢?仍是说，相对人
欲行使催告权的则必须给予法定代理人不超过壹个月的“追认”期限呢?作为于
这壹法律关系中处于弱势地位的相对人于行使其催告权时难道均没有自由选择
的余地吗?不得不说这是于没有析清此类合同性质，基于此类合同效力“不确定”
的理解造成的立法失误。本人认为，于这原合同无效的情况下，作为法律推定继
续有效存于的相对人的“要约”表示于相对人明确给予催告的情况下其有效存于
期限应由相对人自由决定。这也是意思自治的基本要求。第三，该款笼统认为“合
同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”，这是不合理的。壹方面，它没有区
分合同被追认前的俩种情况，即法定代理人已知和法定代理人未知的俩种情况;
另壹方面，又壹概规定“善意相对人有撤销的权利”。壹是法律用词不规范。撤
销是对有效行为的撤销。而于原合同已然无效，仅是相对人壹方“要约”行为有
效的情况下，这壹“要约”是否有效是要见起是否到达法定代理人而定的。于其
尚未到达法定代理人时，相对人是撤回其“要约”表示;于其已到达法定代理人
时，相对人是撤销其“要约”表示。二是忽视了当事人的利益。法律壹方面给予
法定代理人(受要约人)壹定期限的考虑时间，另壹方面又给予相对人(要约人)单
方面的撤销权，这本身就是不合逻辑的。于此应当规定，于“法定承诺期限”内
或于相对人的“催告期限”内，法定代理人(受要约人)有理由相信要约不可撤销
且已经为履行合同作了准备工作的，非经法定代理人同意，相对人不得撤销。这
才是合理的。
最后，于学界仍有壹个问题就是对于缺乏行为能力订立的合同，是否应保护相对
人的信赖利益?对这壹问题，德国学者认为，“无行为能力(此处所谓无行为能力
亦指限制行为能力人)被限制的行为能力及其原因毋需具有可识别性。因此，他
方当事人完全可能于没有任何过失的情况下信赖某项行为的有效性，而该项行为
实际上因[行为人]没有行为能力而无效。我们的法律制度从来不是因为对交易能
力的导致交易效力而保护这种信赖：法律之所以规定了[无行为能力人从事的行
为的]无效性，恰恰是为了保护无行为能力人。这种保护应当和对方当事人的善
意或者恶意无关。”“这也就是说，每壹个人均应当自行承担碰见无行为能力人
且因此遭受信赖损害的风险。”“诚然，无行为能力人各限制行为能力人不赔偿
交易中的信赖利益的损失，且不意味着其不承担因更为壹般的责任事由而产生的
赔偿义务。此类更为壹般的责任事由(allgemeinereHaftungsgrunde)，如侵权行
为或缔约过错即是。”本人认为上述分析是合理的。
4，结论
通过上述分析，本人认为《合同法》第 47条至少应作以下几个方面的修改：第
壹，明确规定此类合同为无效合同;第二，以要约和承诺的理论对其性质作壹解
释;第三，对相对未催告情形下的承诺权的期限做壹法定限制;第四，区分相对人
的撤回行为和撤销行为，且对相对人的撤销权加以壹定限制。
基此，本人认为《合同法》第 47条可拟修改为，“限制民事行为能力人订立的
和其年龄、智力、精神健康情况不相适应的非纯获利益合同为无效合同。但相对
人意思表达真实的，法律推定为是壹项继续有效的要约。经法定代理人承诺的，
为新的合同。法定代理人于知悉这壹事实后应当于俩星期内做出承诺或拒绝承诺
的意思表示，于此期间相对人发出催告期限的，以催告期限为准。过期不作表示
的，推定为拒绝承诺。相对人于法定代理人不知悉时能够撤回该要约;于法定代
理人已知悉但尚未承诺之前能够撤销该要约，但法定代理人有理由相信要约不可
撤销且已经为履行合同作了准备工作的，非经其同意，相对人不得撤销。撤回和
撤销表示应当向法定代理人做出。”
这样的规定，才真正能从理论上给予这种合同以必要的支撑，且且也真正平衡了
当事人之间的利益，也促成了交易安全、交易效率等合同价值的实现。
(二)、《合同法》第 48条规定之情形
1，我国《合同法》的规定和比较法上的关联规定
我国《合同法》第 48条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，
由行为人承担责任。相对人能够催告被代理人于壹个月予以追认。被代理人未作
表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当
于通知的方式做出。”
《德国民法典》第 177条规定了由无代理权的代理人订立的合同，“(1)某人无
代理权而以他人的名义订立合同的，合同对被子代理人的有效性不论有利或者不
利，均取决于被代理人的追认。(2)另壹方催告被代理人做出追认的意思表示的，
只能向另壹方做出该表示;于催告之前向代理人表示的追认或拒绝追认即失去效
力。只能于受领催告后俩个星期以内表示追认;不表示追认的，视为拒绝追认。”
《日本民法典》第 117条第 1款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证
明其代理权，且得不到本人追赶认时，应以相对人(第三人)的选择，或履行契约，
或负担损害赔偿责任。”
《国际商事合同通则》第 条规定，“(1)代理人无权代理或超越代理权限
行为的，其行为不影响本人和第三人之间的法律关系。”于第 条中又规定，
“(1)代理人无权代理或超越代理权限的代理的行为，未经本人追认的。代理人
应承担使第三人恢复到代理人有代理权或未超越代理权行为时第三人本应处于
的位置的赔偿责任。”于第 条中又规定，“(1)本人有追认代理人无权代
理或超越代理权行为的权利。壹经追认，该无权代理或超越代理权行为自始具有
和代理人授权行为相同的效力。(2)第三人有权以通知本人的方式指定壹个合理
的追认期间。本人于该期间未追认的，追认权就此消灭。(3)于代理人行为的期
间内，第三人不知道或不应当知道欠缺代理权的，于追认权行使前，第三人能够
以通知的方式向本人表明其有拒绝追认约束的权利。”
2，此类情形的特征
(1)，此类合同的缔结方，不论是代理人仍是相对人均有是具有完全行为能力者。
也就是说，他们均能够独立的对自己的行为承担责任。虽然，代理人于此行使代
理的目的是为了经本人锁定壹定的权利和义务，但这且不影响我们对代理人应当
就其代理行为本身负责的理解。
(2)，于这壹合同订立过程中，代理人壹方存于权利的瑕疵，且且就订立合同这
壹行为而言，代理人对这壹权利瑕疵的存于负有责任。且且，也因这壹瑕疵，该
合同于实质上是无效的，即其且不能于相对人和本人之间发生法律上的效力。
(3)，此类合同是代理人和本人名义缔结的，其目的于于使本人直接承担合同规
定的权利和义务。
3，分析
对于此类合同的效力问题及其理论依据，仍有诸如本人的承诺权及相对人撤销权
的限制等等前文已作论述的问题，于此不再作反复的论述，以免徒添累赘。于此
仅就因此类合同的特性带来的问题，即代理人之责任问题作壹分析。
《合同法》规定“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责
任”是合理的。代理人是壹个能够对自己行为负责的人。因而于相对人继续有效
的“要约”不被本人承诺时，应当要求代理人对自己有瑕疵的行为给他人造成的
损害负责。然而，问题的关键：第壹，代理人到底是基于什么理由而承担这壹责
任;换言之，这种责任到底是什么样性质的责任?第二，这责任到底是仅限于信赖
利益和消极利益的赔偿，仍是应扩大到期待利益各积极利益的赔偿?
关于这种责任的性质，学界大致有侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、
默示担保契约说、法律特别责任说和合同责任和侵权责任竞合说六种观点。[16]
本人认为于此应区分代理人行为时的不同认识状态而定。如果代理人于行为时已
认知自己于代理权上的瑕疵，那么他所要承担的就是侵权责任。“但知其无代理
权时，则通常或有缘诈欺而为不法行为，自有影响及于赔偿之中”。[17]这壹责
任不仅要求其赔偿信赖利益和消极利益的损害，仍应扩大到期待利益和积极利益
的损害。正如《国际商事合同通则》所言“应承担使第三人恢复到代理人有代理
权或未超越代理权行为时第三人本应处于的位置的赔偿责任。”
但如果代理人于行为时对自己于代理权上的瑕疵是不知的，则此时其责任为缔约
过失责任，因为其对于其无此代理权的事实是应知的。对于这种代理人，则能够
仅承担赖利益和消极利益的损害赔偿责任。当然，法律应当把证明代理人对代理
权瑕疵的责任归于代理人本身，也就是说，代理人不能证明自己是不知的，法律
则推定为明知。因而法律有必要于立法上对这俩种不同的情况做出区分。
4，结论
通过上述分析，本人认为《合同法》第 48条应作以下修改：第壹，区分代理人
对代理权瑕疵的俩种不同认知状态，且对其相应责任做出规定;第二，对前面已
论及的合同效力问题、承诺权和撤销权的限制问题等做壹更正。
基此，本人认为《合同法》第 47条可拟修改为，“行为人没有代理权、超越代
理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同为无效合同。但相对人意思表
达真实的，法律推定为是壹项继续有效的要约。经法定代理人承诺的，为新的合
同。被代理人于知悉这壹事实后应当于俩星期内做出承诺或拒绝承诺的意思表示，
于此期间相对人发出催告期限的，以催告期限为准。过期不作表示的，推定为拒
绝承诺。相对人于被代理人不知悉时能够撤回该要约;于法定代理人已知悉但尚
未承诺之前能够撤销该要约，但法定代理人有理由相信要约不可撤销且已经为履
行合同作了准备工作的，非经其同意，相对人不得撤销。撤回和撤销表示应当向
法定代理人做出。要约未被被代理人承诺的，明知权利瑕疵的代理人应承担使相
对人恢复到代理人有代理权或未超越代理权行为时相对人本应处于的位置的赔
偿责任;不知权利瑕疵的代理人应承担相对人基于信赖其权利而造成利益损失的
赔偿责任。”
(三)《合同法》第 51条规定之情形
对于无权处分的人订立的处分他人财产的合同到底应不应归为“效力待定的合
同”，于学界历来有很大争议。所涉观点主要有“效力待定说”、“无效说”和
“完全有效说”三种。[18]鉴于篇幅所限，本人于此不对这几种观点进行分述，
而欲通过对这类行为的分析做出壹种比较合理的选择。
1，此类合同和前述俩种合同的区别
(1)和限制民事行为能力人订立的和其年龄、智力、精神健康情况不相适应的非
纯获利益合同的区别：
第壹，无权处分人订立的处分合同其主体均为有行为能力之人，而限制民事行为
能力人订立的合同其壹方为“无行为能力”之人。换言之，无权处分人是壹个能
够独自履行义务且承担责任者。他能够完全地对自己真实的意思表示行为负责。
第二，无权处分人拥有广泛的缔约权，而限制民事行为人仅有有限的缔约权。也
就是说，于不违反国家强行法规定以及公序良俗的情况下，根据私法自治、合同
自由的原则，无权处分应当有依自己意思选择合同权利义务的自由。基于其真实
意思表示的合同行为且不存于违背公平原则的可能。而限制民事行为人的行为则
可能造成公平原则的违反。
第三，无权处分人的行为且不会间接地造成他人责任的承担，相反，由于限制民
事行为人不能独立承担责任，其行为则有可能会间接地给法定代理人来了履约义
务及关联责任。也就是说，无权处分人的行为且不会给合同以外的第三人造成法
律利益的损害。
(2)和行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的
合同的区别：
第壹，无权处分人的权利瑕疵是处分权上的瑕疵，而无权代理人是缔约权上的瑕
疵。能够说，这俩种瑕疵是有根本上的区别的。
第二，无权处分人是以自己名义为自己订立合同，而无权代理人是以本人名义为
本人订立合同。也就是说，无权处分人自始就是把自己作为合同义务和责任的承
担者。而相反，无权代理人是意欲把合同之权利义务直接归于被代理人。也正因
此，于无权处分人的行为于此合同中且不会给真正权利人带来任何合同责任承担
的可能。
通过上述比较能够发现，无权处分人壹方面由于本身是完全的民事行为能力人，
从而得以能够独立的对自己的行为进行负全部的责任;壹方面又由于其行为本身
是给自己锁定权利和义务，从而不会给合同外的人造成任何损害。也就是说，于
这样壹类合同中，其实其合同本身且无侵犯合同外第三人利益的可能。因而，对
于这壹合同，法律上且没有必要出于特别考虑保护不存于“第三人可能被损害的
利益”而认定这壹合同无效。
2，以法律行为转换理论对此类合同“待定性”的合理性验证
按照法律行为转换的理论，其至少有俩大前提，壹是原法律行为因不具备完整的
生效的要件而处于确定的无效状态;二是转换行为必须是包含于原法律行为之中
的符合该这法律行为生效要件且可推定若当事人知悉原法律行为无效时即愿意
转换行为有效。而所谓无权处分人订立的合同符合这俩大前提吗?
首先，无权处分人订立的合同已经完全符合了合同生效的关联要件——主体适
格、意思表示真实、标的合法适当。应当说，这壹合同是有效的合同。至于，有
学者认为于这类合同中存于标的不当的瑕疵。本人认为这种观点是不正确的。关
键于于，这种观点混淆了负担行为和处分行为的概念，即混淆了债权行为和物权
行为的概念。
其次，如果认为其能够被因为“真正权利人”的“承诺”而作为壹个新的契约而
存于，则有这样壹个问题，就是于这壹新的合同中到底最才是真正的缔约人?是
原无权处分人，仍是后来做出“承诺”的“真实权利人”?
如果认为是原无权处分人，那也就是说“真正权利人”的“承诺”只是对合同将
带来的壹个财产“处分行为”得以实际履行的“保证”。于此，和其说是保护“真
正权利人”的权利，仍不说是于保护相对人的利益。然而，对于相对人的利益完
全能够不用通过这样的规定来加以保护。因为，于处分行为无法实际履行时，相
对人完全能够基于违约责任要求无权处分人进行赔偿。事实上，于“真正权利人”
不予“保证”时，相对人的利益也正是通过这种方式得于保障的。此时，这样的
规定，于“真正权利人”愿意“保证”时，它是多余的。因为，“真正权利人”
之所以愿意“保证”往往是出于无权处分人的请求，是为了免除无权处分人的违
约责任而做出的。而这样的规定，于“真正权利人”不愿意“保证”时，它也是
多余的。因为，这时无权处分人本应承担其应不能履约带来的违约责任。
如果认为是“真实权利人”，那也就是说认为相对人订立原合同的意思表示中包
含了这样壹项可推认的内容——相对人于知悉无权处分人无权时原意和“真实权
利人”订立关于这壹财产处分的合同。然而，这实际上是超出相对人原合同意思
表示范围的。这里的关键于于，“真实权利人”和无权处分人本身是俩个不同的
主体，他们不论于对于相对人而言仍是于实际上均有着不同的信用度和承担责任
的能力。而相对人原意思表示，即合同权利义务的锁定对象是无权处分人而不是
所谓的“真实权利人”。简言之，如果此时做出“承诺”的“真实权利人”又把
该财产处分给另外壹人，这时相对人就必须面对的责任承担对象不是他原意思表
示中的责任锁定对象——无权处分人。这是和相对人原意思表示不符的。
通过上述分析，能够清楚的见到，此类合同的“待定性”不具有法律行为转换理
论上的合理性。其不应当归于以限制民事行为人订立的合同和无权代理人以被代
理人名义订立的合同的救济制度之中。其实，此类合同中且不存于损害第三人利
益的可能，而其中对相对人的保护也完全是能够通过于认定合同有效通过违约责
任的追究得到实现。
3，关于此类合同中，债权行为和物权行为的分析。
有这样壹个问题是有必要给予澄清的。就是说，于无权处分人订立无权处分合同
当时，或之后若已经做出了事实上的处分，如已把标的物交付给了相对人，此时
“真正权利人”的利益如何得到保护?本人欲从物权行为和债权行为的区别角度
来理解这壹问题。
此时，应当区分相对人是善意仍是恶意。对于善意相对人，根据法律理解，“动
产推定占有人为有权处分人，不动产以登记人为有权处分人”，若事实上的处分
行为已符合上述条件，则相对人自可依善意取得制度得到这些财产。此时，“真
正权利人”仅得要求无权处分人承担责任。对于恶意相对人，则其无法取得这些
财产。此时，“真正权利人”既可要求无权处分人承担责任，也可依其物权要求
相对人返仍财产。值得注意的是，这里区分善意和恶意应当以其物权处分行为时
相对人对此权利瑕疵的认识状态为准，而不是以其合同行为(债权行为)时的认识
状态为准。也就是说，于订立合同时相对人无论相对人对这壹瑕疵认识和否对不
影响其于物权行为时意思上的善意或恶意。
4，结论
基于上述分析，法律没有必要将无权处分人订立的处分合同归于“效力待定”的
合同。应当认为，这类合同是自始有效的。且通过对有效合同的法律保障上来平
衡当事人之间，以及当事人和“真正权利人”之间的利益。
三、结语
通过上述讨论，我们大致能够对具有所谓“效力未定”性质的合同作这样壹个总
结。
第壹，其效力不是不定的，而是确定无效的。第二，其之所以能够被“追认”，
是因为于此合同无效之后，法律推定相对人对这壹交易的意思表示真实，从而使
其作为壹项“要约”而继续存于。“追认”应当是对“要约”的新的“承诺”，
其行为的结果是壹项新的合同的成立和生效而不是原来确定无效的合同。第三，
无权处分人订立的合同是有效的合同，其对财产的处分行为，应依物权法的有关
规定而定。
当然，对于这壹类合同仍有待于更深入壹步的研究。随着社会交易实践的不断进
行和学者的不断研究和讨论，这壹问题将会得到更合理的阐释。于此，本人对这
壹问题的研究且不是面面俱到的，错误遗漏之处于所难免。本文仅是希望能够给
此类合同壹个新的分析方向，以期能够抛砖引玉。
