少数股东权与担保提供制度
蔡元庆 深圳大学法学院 教授
关键词: 股东代表诉讼/滥用/少数股东权/担保提供
内容提要: 新《公司法》将股份有限公司股东的代表诉讼提起权规定为少数股东权,其目的是为了防止股东的权利滥用。但少数股东权的规定过于僵硬,会极大地限制股东代表诉讼制度作用的发挥。相比之下,对不满足持股要求的原告,要求其提供相应担保的方式应具有一定的灵活性。
股东代表诉讼是具备一定条件的股东以自己的名义提起的追究公司董事、监事以及高级管理人员对公司之责任的诉讼。广义的股东代表诉讼还包括股东追究第三人对公司责任的诉讼。从完善公司治理、强化公司经营者责任的目的出发,2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)将股东代表诉讼制度引入我国。但是,在人们期待股东代表诉讼制度可以有效地发挥其经营监督、抑制违法之功效的同时,如何防止股东滥用代表诉讼提起权的问题也必须引起我们足够的关注。《公司法》在防止股东滥用诉权方面,仅针对股份有限公司,规定了可以提起诉讼的股东“应当是连续180日持有公司1%以上股份的一个或者多个股东”,而对有限责任公司,并未在原告提诉资格方面设置任何限制。抛开有限责任公司的问题不谈,上述“股份连续持有”以及“少数股东权”的措施,是否可以在防止诉权滥用方面发挥有效的作用也值得怀疑。特别是“少数股东权”的限制,其对股东代表诉讼之制度利益的发挥究竟会造成什么影响,值得我们进一步思考。
一、少数股东权的价值
单独股东权和少数股东权的划分依据是股东行使权利的方式。前者是指不论股东的持股数量多少,仅持有最低单位股份的股东也可以单独行使的权利;后者是指只有持有公司已发行股份的一定比例的股东才可以行使的权利。一般认为,股东的自益权从性质上看均应属于单独股东权;而共益权由于是股东以参与公司经营为目的的权利,原则上也应属于单独股东权。但是,当某项权利容易被滥用时,将其设置为少数股东权无疑可以限制股东行使此种权利,有利于防止个别居心不良的股东滥用此种权利,对维护公司经营和发展具有重要意义。因此,为防止股东滥用权利给公司正常的经营活动带来负面影响,各个国家均将股东的部分共益权规定为少数股东权。《公司法》第一百零一条规定的股份有限公司召开临时股东大会的法定事由之一是,“单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时”(同条第三款)。然而,对于股东的代表诉讼提起权,各国公司法存在差异,美国和日本等国将其规定为单独股东权,有些国家和地区,比如德国、我国的公司法,将其规定为少数股东权。
股东代表诉讼中诉权的滥用,不仅对董事个人,而且对公司的经营及发展,都会造成极大的危害。此外,某些诉讼虽不属于诉权滥用,但当通过诉讼给公司带来的利益小于因此而给公司带来的损失时,提起该代表诉讼也可能会造成牺牲全体股东利益的结果。将股东的代表诉讼提起权设置为少数股东权的主要目的之一是希望设置一定的提诉资格要件,限制代表诉讼的提起数量,从而减少滥用诉权或者不当诉讼的发生。此外,少数股东权的另一个目的,是希望体现原告的代表性。这是因为,以原告身份提起代表诉讼的股东,法律并未规定其提诉行为必须得到广大股东的推荐和授权,而在单独股东权下,更容易出现原告股东不能很好地代表公司及全体股东利益的可能性。相反,即使是一名不恰当的代表者,诉讼的既判力也可以直接影响大多数股东的利益。此外,当原告股东在代表诉讼中没有适当地履行其作为代表者的职责时,本应肯定董事责任的诉讼可能产生该责任被否定的结果,最终使公司本应能够实现的权利反而因该股东的提诉行为,陷入可能无法实现的境地中[i]。
二、少数股东权的弊端
虽然少数股东权在防止股东滥用诉权、减少不当诉讼的提起可能性方面有一定的作用,而且在某种程度上也可以体现原告股东的代表性,但是,利用持股比例限制提诉股东的资格,必然会使股东代表诉讼的经营监督机能大打折扣。既然我国引入股东代表诉讼制度是为了强化股东的经营监督,抑制违法行为,从而更有效地维护公司和全体股东的合法权益,那么我们就还应该清醒地认识到少数股东权所存在的缺陷。
第一,少数股东权牺牲了制度本身的利益。在现代公司中,董事会作为公司常设的业务经营机构,在各项经营活动中被赋予了广泛的权力,但由于经营者的利益与股东的利益并不能总是保持一致,当董事为满足自己的利益而以牺牲公司及全体股东利益为代价时,应当对该董事的责任加以严格的追究,这也是各国赋予股东一定的公司经营监督权的主要目的。在股份大众化、分散化的当今社会,将代表诉讼的提诉权规定为少数股东权,无疑等于排斥了绝大多数股东,特别是中小股东的提诉权,对完善公司治理也会产生消极的影响。
第二,少数股东权不符合股东代表诉讼的立法目的。股东代表诉讼制度的目的是为了保护公司及全体股东的利益,赋予股东提起代表诉讼的权利是为了使股东可以维护其作为股东的利益,可以以代表诉讼为手段监督公司的经营,使公司可以在健全的体制下运营。同时,股东代表诉讼制度是一种股东为了公司的利益而追究董事责任的制度,其结果也归属于公司和全体股东。当股东有足够的证据可以证明董事因其违法行为而给公司带来了损失时,股东通过诉讼追究该董事责任的行为与公司的利益相吻合,是一种应该鼓励的行为。在这种情况下,对股东的持股比例作出限制,无异于扼杀小股东监督公司经营、维护公司整体利益的积极性。
第三,少数股东权不能从根本上防止权利滥用。应该承认,由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告,将股东代表诉讼的提起权设置为单独股东权,预示着滥用提诉权的可能性非常大。但是单独股东权也并非诉权滥用的直接原因,少数股东权并不能真正防止少数股东滥用该项权利。规定提起代表诉讼的股东必须达到法定持股比例,只是从形式上限制了部分股东提起代表诉讼,而达到上述要求的股东仍然可以基于不当目的提起诉讼。
第四,少数股东权并不意味着原告是最佳的代表者。少数股东权本身就与公司资本多数决的原则之间存在矛盾,法律赋予少数股东参与公司经营的共益权,一方面是为了防止控股股东滥用资本多数决的原则侵害中小股东的利益,另一方面是为了鼓励中小股东积极地参与公司各项决策。但少数股东权毕竟不能与代表多数股东的利益相等同,认为在股东代表诉讼中设置少数股东权的限制就可以体现原告代表的公正性和适当性是一种误解。
如上所述,是希望更有效地发挥股东代表诉讼制度本身的作用,还是首先考虑如何消除股东滥用权利的顾虑,决定着立法者是否采用少数股东权的立法政策。由于少数股东权并不能从根本上防止少数股东利用提起股东代表诉讼实现其不法目的,在将股东代表诉讼的提起权设置为少数股东权的同时,仍然要通过其他措施对诉权滥用加以预防。从提高股东代表诉讼制度实用性的角度出发,《公司法》应尽量减少影响股东代表诉讼发挥其制度价值方面的障碍。
三、少数股东权和担保提供义务
同样出于对少数股东滥用代表诉讼提起权的顾虑,美国一些州的公司法曾采用要求不符合持股比例的原告股东提供担保的方式。这个被称为担保提供义务的制度,最初是由纽约州针对股东代表诉讼增加以及诉权滥用问题,于1944年的公司法修改时制定的。依照1944年纽约州《一般公司法》第668条的规定,当提起代表诉讼的股东所持有的股份,不足该公司所发行股份的5%或者按照市价低于5万美元时,提诉者必须按照公司的请求提供相应的担保[ii]。之后,虽然在持有股份比例以及所持股份的市价方面的规定不尽相同,许多州的公司法都效仿纽约州增加了担保提供义务的规定[iii]。
要求原告股东提供担保的目的,原本是为了确保原告股东败诉后,能够按期、足额支付相关的诉讼费用及赔偿金,其本身并非直接表现为一种滥诉防止的措施。但是,当法院对原告股东下达担保提供命令时,原告要根据法院所确定的担保数额如数提供,否则法院可以直接作出驳回诉讼请求的决定。因此,对于那些试图滥用代表诉讼提诉权,特别是企图以代表诉讼为手段,威胁公司及董事以达到其个人目的的股东而言,他们面对法院作出的要求其提供担保的命令,就会放弃诉讼。这样,在原告没有履行法院的命令时,法院就可以直接终止股东的提诉行为,从而间接地起到防止诉权滥用的作用[iv]。相反,确信自己有足够的诉讼理由,真正是为了公司的利益追究董事责任的股东,在提交上述担保后,仍可以继续维持代表诉讼。与僵硬地规定达不到持股比例的股东不能提起诉讼相比,这种方式具有一定的灵活性。将一定的持股比例作为是否承担提供担保义务的基准,其理由也是由于持股比例较少的股东更容易提起不当的股东代表诉讼。
当然,需要注意的是,作为一种诉权滥用防止措施,担保提供制度存在一定的限制。首先,与少数股东权的情况相同,对于那些没有达到上述基准的股东,其提起的代表诉讼并非一定为不当诉讼,一律要求其提供担保而不考虑其诉讼请求是否存在依据,实际上可能会排斥持股数较少的股东的代表诉讼提起权[v]。即只要原告股东不能确定自己的诉讼请求一定会得到法院的支持时,他们都有可能在担保提供命令前退缩。因此,在美国,对于像纽约州法这样事实上剥夺大众投资者提诉资格的规定受到诸多质疑[vi]。其次,在美国,即使州法规定了费用担保制度,原告只要以被告违反了联邦的制定法或者判例法为由,就可以免除州法关于担保提供规定的适用。再有,原告如果想避开担保提供规定的适用,还可以利用股东名册阅览权,找到其他的一些股东参加到诉讼中,这样不仅可以达到不适用担保提供规定的持股数,而且还成了一种宣传。对此,聪明的被告往往不会主动向法院提出担保提供申请。
与纽约州的立法模式不同,加利福尼亚州《公司法》第800条(c)项和(d)项规定,股东提起代表诉讼时,公司或者被告董事可以以诉讼不存在可以使公司或者股东产生利益的合理的可能性,或者被告并未参与诉讼中涉及的交易为由,请求法院作出要求原告提供担保的命令。如果法院根据公司或董事提供的证据,认为其阐明的理由存在盖然性,可以在5万美元限度内对原告作出提供担保的命令[vii]。此外,采用单独股东权的日本也存在着与加利福尼亚州相似的担保提供制度。
依照日本《公司法》的规定,当股东提起股东代表诉讼时,被告董事如果可以阐明原告股东的提诉行为存在恶意,则法院可以根据该董事的请求向原告发出提供相应担保的命令(日本《公司法》第847条第7款、第8款)。该制度是日本1950年引入股东代表诉讼制度后不久制定的,其目的一方面是为了确保董事胜诉时对原告股东所产生的损害赔偿请求权得以顺利实现,另一方面通过法院下达担保提供命令,间接地实现防止诉权滥用的目的。
加利福尼亚州与日本公司法中的担保提供制度的问题在于如何设置下达担保提供命令的要件。以日本为例,法院作出担保提供命令的要件是被告董事必须向法院阐明原告的提诉行为存在恶意,而这里的恶意应作何种解释却并不明确。如果将恶意的标准设定得过于宽松,则会导致法院简单地下达担保提供命令,其结果会制约股东代表诉讼制度之经营监督作用的发挥;相反,如果将上述标准制定得过于严格,则根本无法实现滥诉防止的目的。
四、我国公司法的选择
现行法要求股份有限公司的股东,必须单独或共同持有公司已发行股份的1%以上,才可以提起追究董事等责任的诉讼。这一少数股东权的要件,极大地限制了广大中小股东积极利用代表诉讼监督公司经营的行为,对代表诉讼制度在我国的健康发展会起到阻碍作用。虽然无论在美国,还是在日本,担保提供制度作为一种滥诉防止措施,都被认为存在一定的局限性,但是,产生这一结果的原因与股东代表诉讼制度在两个国家较为健全有着密切的关系,也与担保提供制度外还存在其他多种滥诉防止措施有关。在我国,由于股东代表诉讼制度刚刚建立,《公司法》在诉权滥用的防止方面存在着一定的缺陷和不足,因此通过担保提供制度防止股东滥用诉权仍然有相当的必要。同时,与将股东代表诉讼的提起权设置为少数股东权相比,采用费用担保制度还可以减少影响股东积极监督公司经营的不利因素。引入担保提供制度取代少数股东权的限制,笔者认为我国可以采取以下两种模式。
第一,与股东的持股比例结合的模式。即允许未达到持股比例的股东,在提供一定担保的条件下享有代表诉讼的提起权。这样的结果,不仅没有完全阻断中小股东利用代表诉讼制度的可能性,而且针对持股比例较少的股东更容易滥用诉权的问题,也可以通过担保提供制度予以防止。此外,将提供担保义务与持股条件结合,可以在维持我国设置少数股东权限制的立法思路的同时,更好地实现股东代表诉讼制度的价值。
第二,与股东的持股比例分离的模式。即在将股份有限公司的代表诉讼提起权由少数股东权修改为单独股东权的同时,单独制定与担保提供义务相关的规定。依照新《公司法》第二十二条第三款的规定,当股东提起撤销股东大会、董事会决议之诉时,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。但是,当股东提起代表诉讼时是否适用这一规定,《公司法》并不明确,而且《公司法》对法院下达担保提供命令的要件也并未作出规定。因此,可以借鉴日本《公司法》的规定,将董事阐明股东在提起诉讼时存有“恶意”作为要求股东提供担保的要件。这里所说的“恶意”应从以下两个方面考察:其一,股东明知其在代表诉讼中主张的权利,缺乏事实上、法律上的依据,却仍旧提起并继续该诉讼;其二,原告提起诉讼是基于加害被告董事以及公司的目的,有通过提起刁难被告的诉讼、获得个人利益这样不当的违法企图,而且基于这样的目的和企图提起并继续该诉讼[viii]。
注释:
深圳大学法学院,广东深圳518060
[i]参见Domott,ShareholderDerivativeActionLaw&Practice,48(1986)。
[ii]参见,c.§66861-b(1944).现行纽约事业公司法(.)第627条中,继续保留这一规定。
[iii]现在,在美国,有近20个州在其州公司法中设置与股东代表诉讼相关的费用担保规定。
[iv]参见Lattin,ThelawofCorporations(2nded1971)455。
[v]参见Hornstein,NewAspectsofStockholders’DerivativeSuit,(1947)\Zlinkoff,TheAmericanInvestorandtheConstitutionalityofSection61-boftheNewYorkGeneralCorporationLaw,(1954)。
[vi]参见ALI,PrinciplesofCorporateGovernance:AnalysisandRecommendations,Comment(h)of§(1994)。
[vii]参见.§800(c)(d)。
[viii]参见日本大阪高等法院1997年8月26日判决(绿十字股东代表诉讼的担保提供申请案控诉审),资料版,商事法务,第162号,第234页。
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